違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,95年度,1357號
TNHM,95,上訴,1357,20070920,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1357號
上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　蔡碧仲　律師
　　　　　　陳振榮　律師
上　訴　人
即　被　告　辛○○
選任辯護人　蕭敦仁　律師
被　　　告　己○○
選任辯護人　陳信宏　律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　蕭敦仁　律師
被　　　告　庚○○
選任辯護人　李育禹　律師
　　　　　　王建強　律師
　　　　　　蔡文斌　律師
被　　　告　戊○○
選任辯護人　黃曜春　律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　王百治　律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方
法院93年度訴字第517號中華民國95年8月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第6510號、6897號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○、丁○○部分撤銷。
辛○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附件所示「穎慶營造有限公司」印章及印文、「楊彬賢」印章及印文均沒收。
丁○○無罪。
其餘上訴駁回（乙○○、己○○、甲○○、庚○○、戊○○無罪部分）。
事 實
一、辛○○與丙○○（經原審判處有期徒刑六月確定）、甲○○ （展園營造業有限公司負責人，以下簡稱展園營造）於九十 一年九月間知悉嘉義縣大埔鄉辦理「南寮、二寮坑農路工程 」，乃由丙○○徵得展園營造負責人甲○○同意出資，由辛 ○○擔任展園營造下包，實際承作上開工程。辛○○與丙○



○、甲○○（甲○○此部分未經提起公訴）復為免因投標廠 商不足而流標，共同基於意圖影響投標結果之犯意聯絡，推 由辛○○以向文生土木包工業負責人林文生佯稱有意合夥投 標之方式，借得該公司投標所需相關文件、公司大小章，及 由辛○○自友人廖風貴處取得穎慶營造有限公司（下稱穎慶 公司）之投標所需相關文件作為陪標之用；繼於九十一年九 月二十五日以展園營造設於中興商業銀行三民分行0000 0000000號帳戶，轉帳購買該分行票號ＰＳ─000 0000號、面額五萬元之本行支票，作為文生土木包工業 陪標之押標金；另以展園營造設於中華商業銀行高雄分行0 0000000000號帳戶，轉帳購買該分行票號ＣＩ─
0000000號、面額五萬元之本行支票，作為該穎慶公 司陪標之押標金。丙○○、辛○○於共同製作標單時，依據 嘉義縣大埔鄉卸任鄉長丁○○之指示，以四百五十一萬元作 為展園營造之投標金額，另以四百九十一萬九千四百三十四 元作為文生土木包工業之投標金額；以五百零三萬六千八百 四十二元作為穎慶公司之投標金額。又辛○○於製作穎慶公 司標單時，明知自廖風貴處取得之穎慶公司投標文件僅為影 本，未包含公司印鑑章及負責人印章，竟另基於行使偽造私 文書之犯意，於不詳時、地囑不知情之刻印業者，偽刻穎慶 公司印鑑章（大）及負責人楊彬賢印章（小）（即俗稱「大 小章」）後，蓋用於如附件編號一所示嘉義縣大埔鄉公所工 程標單、廠商投標證件審查表、投標廠商聲明書、退還押標 金申請單、工程投標廠商印模單、切結書、工程估價單、單 價分析表等投標表單私文書參與投標而行使，足生損害於穎 慶公司及楊彬賢。
二、辛○○與丙○○、甲○○在南投縣仁愛鄉公所於九十一年九 月至十月間辦理該鄉○○○村○○○號○路修復工程」、「 精英村馬赫坡農路改善工程」等二件限制性工程招標（即未 採取公開招標之方式，而係由鄉公所邀請二家以上營造廠比 價方式投標），有意以展園公司名義投標，並由辛○○擔任 展園營造下包實際承作之方式，承攬上開工程，其等三人承 上開犯意，基於意圖獲取不當利益之犯意聯絡，推由辛○○ 向文生土木包工業負責人林文生，以上述方式，借得投標所 需相關文件、公司大小章後，填寫資料參加比價，上開工程 經比價結果如下：㈠「精英村平靜一號農路修復工程」由南 投縣仁愛鄉公所指定由展園營造公司、文生土木包工業、協 輝營造有限公司等三家廠商參加投標，因上開三家廠商之投 標金額均高於核定底價，而展園營造投標金額最低，故得以 優先減價，於九十一年九月十日比價結果由展園營造以低於



底價七十四萬元之七十三萬五千元得標；㈡「精英村馬赫坡 農路改善工程」由南投縣仁愛鄉公所指定由展園營造公司、 文生土木包工業、中逵營造有限公司等三家廠商參加比價， 核定底價為四十四萬元，於九十一年十月八日比價時，中逵 營造有限公司因未參加，而文生土木包工業標價為四十四萬 元，結果由展園營造以最低價四十三萬元得標。三、辛○○因展園公司另於九十一年九月十八日標得「精英村廬 山段好望山莊旁駁坎改善工程」；於九十一年十月八日標得 「精英村泉南段駁坎改善工程」。展園公司於標得上開工程 後即分別與南投縣仁愛鄉公所簽訂工程契約書，辛○○復承 接前開行使偽造私文書之概括犯意，未經穎慶公司負責人楊 彬賢之同意，以偽刻之穎慶公司印鑑章及負責人楊彬賢印章 ，蓋用於如附件編號二至五所示之「精英村廬山段好望山莊 旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精 英村泉南段駁坎改善工程」契約書之連帶保證人欄（各一次 ）及保證書（各二次），致生損害於穎慶營造有限公司及楊 彬賢。
四、案經法務部調查局南區機動工作組移送臺灣嘉義地方法院檢 察署暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、被告辛○○有罪部分：
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一 百五十九條之二分別定有明文。證人丙○○、林文生、楊彬 賢等人在調查站所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告 陳卿不同意列為證據，且檢察官未舉證有刑事訴訟法第一百 五十九條之二情事，自無證據能力，不得為本案證據。二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。 證人丙○○在檢察官偵訊及法院訊問時，未經具結部分，自 無證據能力，不得為本案證據。
三、證人廖風貴調查站所為之證述，並無何非出於自由意思所為 之表示，且親閱筆錄而簽明，復就被告辛○○如何取走穎慶 公司資料與原審之證述大致相符（除後證稱不知何人取走穎 慶公司資料外）。再參以林淑女與證人廖風貴並不相識且未 曾與廖風貴有過聯繫，此經證人廖風貴證述明確，自無如被



告所辯穎慶公司資料係林淑女自廖風貴工廠取走情事，足證 廖風貴調查站接受詢問時之陳述並無不實，而有較可信情事 ，該證言自有證據能力，得採為本件證據。
四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。證人丙○○在檢察官偵訊時，業經檢察官查 明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及 偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性部分。另實務 運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察 官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為 本案證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告辛○○矢口否認上開犯行，辯稱：因為丙○○之妻 林淑女向其表示欲承攬南投縣仁愛鄉工程，需找一家廠商合 作，才向林文生借得文生土木包工業牌照，其將文生土木包 工業投標相關資料交給林淑女後，即未再過問，嘉義縣大埔 鄉及南投縣仁愛鄉之上開工程實際投標、比價之情形其均不 知情；又穎慶公司投標資料影本，是林淑女去廖風貴經營之 鋁門窗行拿取的，穎慶公司大小章應該是由林淑女盜刻再蓋 用於「南寮、二寮坑農路工程」投標相關資料及南投縣「精 英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農 路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」契約書上及 保證書上云云。
二、經查：
㈠證人丙○○於原審審理時證稱：「（是否有人去找廠商來陪 標？）要問辛○○才清楚。」等語（見原審卷第三宗第七十 八頁）。且其於偵訊中以證人身份具結後證稱：「（是你向 文生及穎慶借牌？）文生及穎慶均是辛○○借牌的，那兩家 均是南投的廠商，我不熟識。（文生與穎慶的押標金是甲○ ○支付的？）是。（穎慶的牌照是何人去借的？）應該是辛 ○○借的。（你有授意辛○○借牌？）辛○○自己就很清楚 。」等情（見偵卷二第一六三至一六四頁）。依證人丙○○ 之證述，可認穎慶公司及文生土木包工業之牌照，係被告辛 ○○向其友人借得陪標無誤。
㈡證人廖風貴即自楊彬賢處取得穎慶公司投標相關資料之人證 稱：「（與楊彬賢何關係？）他是作營造的，我有幫他做過 鋁門窗。（你與辛○○何關係？）國中同學。（九十一年間 他是否有找過你參加標案？）沒有。（他是否有問過你有無 興趣參加工程？）他有問過。他一開始拿上開工程資料到我



的工廠放，我沒有看裡面的內容。我拿資料去找楊彬賢，問 他有無興趣，他說如果我要作，要自己負責現場工程。因為 我不懂，不敢做。楊彬賢在看過資料後，事後打電話跟我說 他沒有興趣。（楊彬賢有無把營業稅申報書、公司執照等投 標資料拿給你？）因為我沒有意願要做，所以我沒有拿這些 資料。他也沒有交給我。他有無放在紙袋內，我不清楚。（ 楊彬賢說不要標，你有無跟辛○○說？）我沒有告訴他，但 是隔了幾天之後，辛○○有主動問我，我告訴他，我和楊彬 賢沒有要標。（辛○○如何回答？）他說有朋友要參考，我 就回答說資料放在公司，可以自己去拿。後來誰去拿資料， 我不知道。」等語（見原審卷第二宗第一六五至一六九頁） 。且其於調查站訊問時供稱：伊將穎慶公司資料放在經營之 東益鋁門窗工廠內，後來由被告辛○○至該工廠內拿穎慶公 司資料參考後，將穎慶公司資料取走等情（見偵查卷二第六 頁調查站筆錄）。而證人楊彬賢即穎慶公司負責人亦證稱： 「（九十一年九月間，是否曾經評估過南寮、二寮坑工程標 案？）是我朋友廖風貴跟我說要一起標的，我因為資金不夠 ，而且我還有其他工程在施工中，所以沒有興趣，我說如果 他要標的話，自己開具押標金去投標。（是否有看過本件資 料？調查局是否有提示過本案資料？）那些印章都不是我公 司的。只有營業稅申報書等我一開始交給他的資料，上面是 原本就蓋好章的。（後來有無向廖風貴索討你交付的投標資 料？）沒有。因為那些文件沒有大小章，沒有辦法投標。我 也不需要要回來。因為印章大小章不一樣，在審核時如果沒 有查核出來，就是有問題。」等語（見原審卷第二宗第一五 四至一六０頁），可見穎慶公司投標相關資料影本，乃由證 人楊彬賢交予證人廖風貴後遭被告辛○○取走前往陪標上揭 工程之投標，被告辛○○取走上開穎慶公司資料，其中並不 包含穎慶公司之大小章，亦可認定。
㈢證人林文生即文生土木包工業實際負責人證稱：「（是否與 辛○○在南投有標一些工程？）有，一起做。（哪幾件工程 ？）工程名稱不知道。（有無標到？）沒有。（誰告知你沒 有標到？）辛○○。（有無參加工程投標程序？）沒有。（ 拿何種證件給辛○○？）印章、繳稅證明等投標資料。（有 無說合作條件？）按照我提供的勞務給予我報酬。（實際上 有無與辛○○合作過工程？）從來都沒有。」等語（見原審 卷第四宗第十一至十四頁審判筆錄）。堪信文生土木包工業 之投標資料亦是透過被告辛○○以佯稱合作之方式借得為上 揭工程之陪標。
㈣再同案被告丙○○已坦承於嘉義縣大埔鄉「南寮、二寮坑農



路工程」投標時，為避免因投標廠商不足而流標，乃由辛○ ○借得文生土木包工業及穎慶公司牌照後，以上開公司名義 投標等情，又豈有不知南投縣參與比價之工程，亦是向文生 土木包工業借牌投標之理？再者，同案被告甲○○供陳：「 （你何時與辛○○有接觸？）他去我公司請款時。（請款前 ，與誰聯繫？）業務上是丙○○、林淑女。為何在調查站回 答本案全程為丙○○與你接觸？）是這樣沒錯。林淑女只到 過公司一次。（林淑女、丙○○到你公司時，何人跟你討論 ？）丙○○」等語（見原審卷第三宗第一三八頁）。則關於 展園公司投標承攬上揭工程等相關事項，大多均由丙○○與 甲○○聯繫，丙○○、甲○○參與工程投標之情節甚深，亦 當知悉被告辛○○借牌參與「南寮、二寮坑農路工程」、「 精英村平靜一號農路修復工程」、「精英村馬赫坡農路改善 工程」陪標情事。是被告辛○○與丙○○、甲○○間就上開 工程，有意圖影響投標結果之犯意聯絡，堪可認定。 ㈤又穎慶公司蓋用於南寮二寮坑農路工程相關投標文件上之大 小章，與穎慶公司印鑑章及負責人楊彬賢印章並非真正等情 ，有法務部調查局九十三年九月二十一日調科貳字第０九三 ００三七八八八九０號印文鑑定通知書附卷可參（見調查站 卷Ｃ第四十七至四十九）。顯然是被告辛○○自證人廖風貴 處取得上開資料後，發現尚缺乏穎慶公司大小章，乃委由不 知情之第三人，偽刻「穎慶營造有限公司」、「楊彬賢」之 印章，再自行或交由不知情之丙○○或案外人林淑女蓋用於 南寮二寮坑農路工程之標單、廠商投標證件審查表、投標廠 商聲明書、退還押標金申請單、工程投標廠商印模單、切結 書、工程估價單、單價分析表等私文書；及「精英村廬山段 好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程 」、「精英村泉南段駁坎改善工程」等工程契約書上之連帶 保證人欄及保證書等私文書上，即可認定。
㈥被告辛○○雖辯稱穎慶公司資料是林淑女自證人廖風貴經營 之鋁門窗店取走的云云。證人廖風貴亦陳稱：穎慶公司資料 ，不知係何人取走云云。然林淑女與證人廖風貴並不相識且 未曾與廖風貴有過聯繫，此經證人廖風貴證述明確，豈有可 能擅入廖風貴工廠，取走上開資料之理？況證人廖風貴更證 稱：「（後來資料被拿走，是否有打電話給辛○○？）沒有 。因為他有說要來拿。」等語（見原審卷第二宗第一六八頁 ），且其於調查站訊問時供稱：伊將穎慶公司資料放在經營 之東益鋁門窗工廠內，後來由被告辛○○至該工廠內拿穎慶 公司資料參考後，將穎慶公司資料取走等情（見偵查卷二第 六頁調查站筆錄），均如同前述。顯因林淑女已過世，且證



人廖風貴為被告辛○○之朋友，為迴護被告辛○○推稱不確 定是何人自其工廠內取走資料。是被告辛○○所辯及證人廖 風貴上之證詞，均是卸責或迴護之詞，不足採信。 ㈦被告辛○○另以：「（文生土木的牌照誰去借？）不是借， 是我跟他說因為包工程要合夥做，他才把資料拿給我。（是 否有包工程？）沒有。（文生資料如何處理？）交給林淑女 。（為何沒有合作，還將牌照交給林淑女？）因為林淑女說 要拿去標工程，沒有標到，也沒有拿來還我。我曾經跟她要 過一次，她忘了拿給我。」（見原審卷第三宗第一六一至一 六五頁）、「（文生的比價單誰寫的？）我將資料交給林淑 女，她怎麼寫我不知道。（誰簽約？）過程我不了解，當時 都是林淑女在處理。（為何在調查站說是丙○○簽約？）因 為實際上是丙○○太太在處理，所以我直接回答丙○○。」 云云（見原審卷第四宗第十九至二十二頁）；然文生土木包 工業之牌照實際由被告辛○○借得等情，業如前述，而被告 辛○○為土木營造業者，對於工程投標相關事宜，絕非毫無 常識之人，豈可能將文生土木包工業之牌照交付林淑女後， 不再過問牌照如何使用？被告辛○○所述，顯亦係因林淑女 已去世，無從接受刑事訴追，故縱將全部犯行推由林淑女承 擔，其亦無法辯解，所為之事後卸責之詞。
㈧綜上所述，被告辛○○借用文生土木包工業名義，與丙○○ 、甲○○參與「南寮、二寮坑農路工程」、「精英村平靜一 號農路修復工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」陪標， 使影響投標結果，及被告辛○○偽刻穎慶公司大小章行使偽 造私文書之犯行，事證明確，均堪以認定，應依法論科。三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總 統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布， 並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱 舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八 次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適 用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性 原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係 為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合



乎本條規定之正犯要件。而被告所為上開犯行，既屬實行犯 罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。 ㈡修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑 或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算 一日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標 準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金 折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後， 應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折 算標準，修正後之規定並未較有利於被告，則應依刑法第二 條第一項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第四十一 條第一項前段規定，定其折算標準。
㈢刑法第五十五條後段之牽連犯規定亦經修正後之新刑法刪除 ，倘依修正後之新法，被告所為之行使偽造私文書與借用他 人名義投標二罪等犯行，即應分論併罰。比較新舊法之規定 ，自應適用舊法之規定對於被告較為有利。
㈣刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘 依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比 較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續 犯，較有利於被告。
㈤關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不 生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最 高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修 正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯 人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第 三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修 正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議， 就沒收部分，即不生比較輕重問題。
㈥本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊 刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行 為時舊法，先予敘明。
四、核被告辛○○所為，係犯政府採購法第八十七條第五項前段 之借用他人名義投標罪，刑法第二百十六條、第二百十條之 行使偽造私文書罪。被告辛○○就借用他人名義投標之犯行 ，與丙○○、甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。又被告辛○○利用不知情之第三人偽刻穎慶公司大 小章，係間接正犯。被告辛○○先後多次借用他人名義投標 犯行，及被告辛○○先後多次行使偽造私文書犯行，時間緊



接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意 為之，為連續犯，均依修正前刑法第五十六條之規定以一罪 論，並加重其刑。被告辛○○行使偽造私文書與借用他人名 義投標二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第 五十五條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。再被告 辛○○所為犯行，係於中華民國九十六年四月二十四日前， 而無該減刑條例第三條不得減刑事由，符減刑規定，依法減 其宣告刑。
五、原審審理結果，認被告辛○○罪證明確，予以論罪科刑，固 非無據。惟查：被告所涉犯行，因符中華民國九十六年罪犯 減刑條例，應予減刑，原審未及審酌容有未洽。被告上訴意 旨否認犯行，指摘原審判決不當，固無理由，惟原審既有上 揭未及審酌事項，致生可議，自應由本院撤銷改判，以期適 法。
六、爰審酌被告辛○○借牌參與「南寮、二寮坑農路工程」、「 精英村平靜一號農路修復工程」、「精英村馬赫坡農路改善 工程」陪標，又偽刻「穎慶營造有限公司」、「楊彬賢」之 印章蓋用文書及為連帶保證人，以取得工程施作之情節，就 其犯罪動機、目的、手段、所生危害，犯後否認犯行等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告辛○○偽造之「 穎慶營造有限公司」、「楊彬賢」印章及印文，其中印文於 如附件所示之「南寮、二寮坑農路工程」扣案穎慶公司工程 標單、廠商投標證件審查表、投標廠商聲明書、工程投標廠 商印模單、切結書上各一枚、退還押標金申請單上二枚、工 程估價單上六枚、單價分析表上三枚；「精英村廬山段好望 山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、 「精英村泉南段駁坎改善工程」契約書之連帶保證人欄上各 一枚、保證書上各二枚，應依刑法第二百十九條之規定，宣 告沒收。
乙、被告丁○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告丁○○自八十三年三月起至九十一年 三月止，擔任嘉義縣大埔鄉鄉長係依據法令從事公務之人員 。於八十九年九月間，大埔鄉公所辦理工程預算一百萬元之 「白馬亭四週綠、美化工程」發包，營造商天一園藝有限公 司（下稱天一公司）負責人丙○○偶知上情，向丁○○表示 有意承作。丁○○身為鄉長，對於該工程之招標，有核准、 監督之職責，並有核定工程底價之權，明知經辦公用工程， 不得收取回扣，且工程底價應予保密，竟基於收取回扣及洩 漏工程底價之犯意，同意內定由天一公司得標，但要求丙○ ○必須給付工程款百分之二十之回扣，丙○○為順利承作該



工程，亦基於違背職務行賄之犯意而同意，丁○○乃指示丙 ○○以九十萬元左右之價格投標，而違背職務洩漏工程底價 予丙○○。嗣前揭工程於八十九年十一月三日竣工後，丙○ ○除於工程款百分之二十之十八萬四千八百元外，另補足為 二十萬元，親自前往丁○○住處，將賄款交給丁○○收受， 丁○○因此取得該筆工程款回扣。㈡被告丁○○卸任後，因 任內提出之「南寮、二寮坑農路工程」計畫已獲九二一重建 委員會撥款補助，大埔鄉公所並於九十一年九月間據以辦理 預算總金額五百萬元之工程招標，適丙○○前往拜訪並詢問 有無工程可資承作，丁○○竟承上開洩漏底價及收取回扣之 概括犯意，表示可讓其標得該工程，惟要求工程款一成半之 回扣。丙○○亦基於丁○○與現任鄉長己○○關係密切，自 信渠等可助其標得該工程，乃承上開違背職務行賄之概括犯 意同意給付。嗣己○○因認丁○○為其妻兄，且該工程經費 為丁○○爭取，明知經辦公用工程，不得收取回扣，且工程 底價應予保密，竟與丁○○基於犯意之聯絡，合意由己○○ 收取回扣，而於開標前數日，違背職務將擬於開標時核定之 工程底價洩漏與丁○○知悉，再由丁○○轉知丙○○以四百 五十一萬元之價格投標。迨九十一年九月二十七日上午，己 ○○果配合將底價核定為四百六十五萬元，經開標結果，展 園營造以低於底價之四百五十一萬元之價格得標。丙○○與 甲○○於工程竣工後，即基於違背職務行賄之犯意聯絡，由 甲○○於九十二年二月間，簽發付款行中興商業銀行三民分 行、發票日九十二年三月二十日、票號ＰＴ0000000 號、面額六十七萬六千五百元之支票交付丙○○，由丙○○ 於九十二年二月二十八日前往嘉義縣大埔鄉交付丁○○，惟 丁○○認收受支票不便而拒絕，丙○○乃另籌現金六十七萬 元後，用牛皮紙袋裝妥，前往國道一號公路水上交流道將賄 款交付丁○○收受。因認被告丁○○所為，涉犯刑法第一百 三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪嫌，及貪污治罪條例 第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五 十三年台上字第二七五０判例足資參照。復認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證



據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎， 最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判 例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一 年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二 年台上字第一二八號著有判例可參。
三、本件公訴人認被告丁○○涉有上揭罪嫌，無非以證人丙○○ 、甲○○、郭燕琴之證述，丙○○與辛○○於九十一年十一 月二十九日及九十二年二月二十六日之通訊監察譯文，法務 部調查局對被告丁○○之測謊報告等為主要論據。訊據被告 丁○○堅決否認犯行，辯稱：我自八十三年三月起至九十一 年三月止，擔任嘉義縣大埔鄉鄉長，「白馬亭四週綠、美化 工程」是我任內標出去的，由天一公司、農馨公司、嶬霖公 司投標，由天一公司以九十二萬四千元得標，我沒有洩漏底 價，也沒有收受二十萬元回扣。卸任後，丙○○要標「南寮 、二寮坑農路工程」，有打電話給要求幫忙，我跟他說無法 幫忙，事後他領標要寫投標價錢時，再來問我，我建議他隨 便寫寫，看四百五十萬元能否得標，當時我沒有去跟鄉長己 ○○說，也沒有收到丙○○給的六十七萬六千五百元，工程 施作到驗收時，我都沒有打電話給公所任何一個人等語。四、經查：
㈠程序部分部分：
⑴證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。 證人丙○○在檢察官偵訊及法院訊問時，未經具結部分，自 無證據能力，不得為本案證據。
⑵被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於審判中有下列情形之一 ，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，得為證據：⑴死亡者。⑵身心障礙致記憶喪失或 無法陳述者。⑶滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 者。⑷到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第一百五 十九條第一項、第一百五十九之三分別定有明文。按刑事訴 訟法第一百五十九條之三規定所謂「有可信之特別情況」，



應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供 之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就警詢調查筆 錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判 斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。 經查：證人丙○○業於調查站、偵訊、原審供述其犯行，而 為有罪判決，顯調查站之供述係出於自由意志所為。然其調 查站與原審證述有不符，經本院為交互詰問，傳、拘無著， 顯所在不明而無法傳喚，其調查站之證述具有可信之特別情 況，認有證據能力，得為本案證據。
⑶被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。證人丙○○、郭燕琴、楊彬賢等人檢察官偵 訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係 ，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之 真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人 於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有 證據能力，得為本案證據。
⑷被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有 明文。證人甲○○調查站之證述及書證，檢察官、辯護人、 被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終 結前聲明異議。而證人在調查站所為之證述，係在自由意志 下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證 言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據 。
㈡實體部分：
⑴證人丙○○調查站證稱；伊於八十九年或九十年間，曾找被 告丁○○問嘉義縣大埔鄉公所有無植栽工程要發包，被告丁 ○○說有白馬亭植栽工程要發包，其中工程完成驗收後，要 依照一般行情支付二成回扣，伊當場答應被告丁○○開出的 條件，領完九十多萬元工程款後，要支付的回扣款約十八萬 元，伊湊足整數所以另加二萬元，共計二十萬元現金，拿到 丁○○位於大埔鄉住處親自交付，該二十萬元是從何銀行領 出業已忘記等語（見九十三年他字九六九號卷第一宗第七十 九頁調查站筆錄）。復於偵訊時證稱：被告丁○○告訴伊白



馬亭植栽工程要以九十萬元的價格投標，但伊認白馬亭坡度 很陡，所以自行將投標價額增加二萬四千元，因投標白馬亭 植栽工程而支付二十萬元回扣，由伊與太太前去丁○○住處 交付，該二十萬元是何帳戶提出，查無相關資料等詞（見九 十三年他字九六九號卷第二宗第一六一至一六二頁）。再於 原審證稱：天一公司參加白馬亭植栽工程是由太太從網路上 知道有該工程要發包，而與被告丁○○談後前往投標，太太 也告訴伊說該工程要給二成回扣，該二十萬元回扣是太太拿 去給丁○○等情（見原審卷第三宗第六十六至七十一頁）。 就證人丙○○前揭證述，白馬亭植栽工程係其向丁○○探詢 得知或其太太網路得知？白馬亭植栽工程是伊投標或太太投 標？丁○○就該工程要索回扣二成是被告告訴伊或太太告訴 伊？該回扣二十萬是伊交付或太太交付等重要事項，前後證 述不一，是否實情，已非無疑。再被告就白馬亭植栽工程之 施作，認坡度很陡，自行將投標價額增加二萬四千元，顯示 其對工程利潤頗為在意，孳孳必較，何能將回扣二成之十八 萬元，自行再加二萬元，湊成二十萬元整數交付，有違常情 ；況該行賄之二十萬元，原稱不知從何銀行領取，顯然果有 該行賄款項，原應存放金融機構，惟事後竟稱查無資料，是 就該二十萬元之來源，亦無法提出證明。則證人丙○○前揭