臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第563號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 蕭麗琍 律師
被 告 戊○○
蕭麗琍 律師
選任辯護人 林錫恩 律師
蘇文奕 律師
被 告 丙○○
被 告 己○○
上列二人共同
選任辯護人 林瑩蓉 律師
陳奕全 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院92年度訴字第632號中華民國94年4月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第2349、4180、4306
、5339、5785、5916號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○違反商業會計法及洗錢防制法部分均撤銷。庚○○商業負責人共同連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、庚○○為戊○○之妻，自民國（下同）八十八年十月一日起 至九十一年七月二日止擔任凌嘉科技股份有限公司（下稱凌 嘉公司）董事長，另自七十九年七月間起擔任正匯股份有限 公司（下稱正匯公司）董事長，為商業負責人。其明知正匯 公司並未為凌嘉科技股份有限公司（下稱凌嘉公司）提供顧 問事項，係戊○○提供國立成功大學（下簡稱成大）的真空 濺鍍機及濺鍍技術與凌嘉公司，凌嘉公司支付顧問費用新台 幣（下同）二百一十四萬元與戊○○，庚○○為使其夫妻自 凌嘉公司取得之二百一十四萬元能有名目報帳核銷，與凌嘉 公司當時之財務經理盧銘偉（其涉案部分應由檢察官另行依 法處理）基於共同犯意之聯絡，同意將該筆費用分為一百三 十萬元及八十四萬元二筆，先由庚○○於九十年一月間某日 指示不知情之正匯公司蕭姓會計填製買受人「凌嘉公司」、 品名「顧問費」、金額「六十五萬元」之不實統一發票二張
（合計一百三十萬元）交付盧銘偉。再由盧銘偉指示凌嘉公 司不知情之財務專員丁○○在凌嘉公司之開立付款票據申請 書上記載用途「成大案技術顧問費」，丁○○先簽發凌嘉公 司彰銀中港分行「0000000-000」、發票日九十年一月十日 ，金額六十八萬二千五百元、票號PA0000000及發票日九十 年二月十日、金額六十八萬二千五百元、票號PA0000000之 支票二張交由戊○○兌領。惟因上開凌嘉公司二張支票之金 額與正匯公司二張統一發票之金額不符，因該筆費用稅款係 內含或外加之計算有誤，二張支票金額溢付六萬五千元，即 由庚○○簽發台南區中小企業銀行西台南分行帳號「1002 -1」、發票日九十年二月十日、金額六萬五千元、票號AS00 00000之支票一張退還與凌嘉公司。庚○○與盧銘偉復基於 前揭填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，再由庚○○於九十 年九月間某日指示不知情之正匯公司蕭姓會計填製買受人「 凌嘉公司」、品名「顧問費」、金額「八十四萬元」、日期 「九十年九月一日」之不實統一發票一張交與不知情之丁○ ○，再由丁○○交與不知情之會計賴翠仙，由賴翠仙於九十 年九月二十五日填具開立付款票據申請單，其內容記載為用 途「顧問費」，金額「八十四萬元」，開立票據抬頭「正匯 （股）」，經盧銘偉及總經理黃培源於同年月二十七日簽章 核可後，旋由丁○○簽發凌嘉公司彰銀中港分行帳號「0000 00-000」、發票日九十年十月二十五日、金額八十四萬元、 抬頭「正匯（股）公司」、票號PA0000000之支票一張，庚 ○○因當時正值凌嘉公司辦理增資期，乃指示丁○○將該支 票作廢，將該支票金額，其中七十萬元以庚○○名義回存凌 嘉公司，作為其購買增資股票之股款，另十四萬元，則簽發 凌嘉公司在前揭帳戶發票日九十年十月五日，抬頭為正匯公 司之支票，寄與正匯公司，經庚○○兌領。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組報請臺灣臺南地方法 院檢察署發臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、被告庚○○有罪部分：
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不合前四條之規定，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明 文。查本件認定事實所引用之審判外供述證據，於本院準備
程序中，檢察官、被告庚○○及其辯護人均表示無意見，於 審理時提示被告及其辯護人均表示無意見（公訴人均表示無 竟見），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。揆之前揭規定 ，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得 採為證據。又所引用之文書證據，均係從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，並無顯 不可信之情況，亦得為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
訊之被告庚○○否認上揭正匯公司製交凌嘉公司合計二百一 十四萬元之三張發票係虛偽填製，辯稱：二百一十四萬元係 因伊自八十八年九月九日至九十年二月間止，擔任凌嘉公司 董事長，配合公司營運狀況，並未支薪，且有時為公司至大 陸地區出差之旅費及開銷均由其本人墊支。九十年一月間， 因凌嘉公司之營運進入狀況，遂與財務長盧銘偉結算，同意 支付伊二百一十萬元，惟盧銘偉表示公司沒那麼多錢，希望 能分期開票，且經與盧銘偉商議後，由伊開立伊名下另間公 司「正匯公司」之發票給凌嘉公司充當進項發票扣抵。正匯 公司因此多負擔之營業稅四萬元，盧銘偉亦表示可由凌嘉公 司負擔，故前後分二次，一次一百三十萬元，一次八十四萬 元，該二筆款項均係在凌嘉公司勞務所得。且伊並未經手會 計業務，自無填製不實會計憑證之可能。惟查：一、證人即當時凌嘉公司之財務專員丁○○於原審審理時證稱： 「（問：八十九年董監事會議時，現場並說有討論要補董事 長庚○○酬勞的問題，當時有無作成決議？有無說要補多少 ？）有無決議我不太清楚，我紀錄到一半被請出去接電話， 他們在討論那段的過程，我沒有參與」、「（問：討論過程 有沒有說要補庚○○的薪資？）有提議，但是有沒有決議， 我不清楚。」等語（見原審卷七第114頁）。證人凌嘉公司 前總經理黃培源證稱：「（問：九十年度支付庚○○多少薪 水？）有比照我的薪水，因為顏董事長有擔任我們凌嘉公司 在大陸轉投資的一家公司董事長，所以他兩邊都有付出努力 ，所以一起給他」、「（問：你印象，庚○○九十年度他補 領多少薪水？）詳細數字我記不得，應該是兩百多萬。因為 他在凌嘉的薪水比照我的月薪是十五萬。我們公司都是年度 給十四個月，所以凌嘉公司應該給他二百一十萬，另外庚○ ○擔任大陸轉投資公司的董事長，也領薪資，所以總金額是 兩百多萬，詳細數字記不得」等語（見原審卷五第156─157 頁），並有凌嘉公司九十一年一月九日之董監會議紀錄記載 「自九一年起，顏董事長之薪資比黃總經理，並追溯九十年
，差額部分由年終獎金補足」詳91年自字第260號第68頁， 參照第69─70頁所附庚○○九十及九一年度之薪資明細（此 為凌嘉公司對庚○○提起自訴所附資料，關於本案事實自有 參考價值），九十年補發庚○○一百五十七萬九千元之薪資 ，及其於九十年度支出的差旅費總額五十二萬一千元，合計 二百十萬元。據上，可知凌嘉公司應補庚○○九十年度薪資 二百十萬元，應可認定。
二、茲凌嘉公司補給庚○○之二百十四萬元薪資，究以何種方式 給付庚○○？是否如庚○○所辯，係盧銘偉向伊表示凌嘉公 司沒那麼多錢，希望能分期開票，再由伊以正匯公司之發票 給凌嘉公司充當進項發票扣抵，正匯公司因此多負擔四萬元 之營業稅，凌嘉公司願意負擔，故共簽發本件之六十八萬二 千五百元支票二紙（後來庚○○退六萬五千元給凌嘉公司） 及八十四萬元之支票一紙共三紙，合計二百一十四萬元？惟 查：
（一）庚○○之補給之薪資既經凌嘉公司董監會議決議，即屬庚 ○○應得之酬勞，凌嘉公司本負有撥款給付之責，庚○○ 何須再與財務長盧銘偉商議給付方式？
（二）二百一十萬元既屬補給之薪資，由凌嘉公司直接以薪資名 目列帳支付即可，庚○○何須再以正匯公司發票充當進項 扣抵？
（三）庚○○之薪資既經凌嘉公司董監會議決議，即屬凌嘉公司 內部可合法支出之款項，照實登載名目即可，為何在「開 立付款票據申請單」上，前二筆支出記載為「成大案技術 顧問費」、後一筆記載為「顧問費」（見調查卷第135、1 45頁）？
（四）既係九十一年一月九日凌嘉公司才作成上開補給薪資之決 議，為何上開款項其中一百三十萬元在九十年二月，另外 八十四萬元九十年十月即已支出？換言之，凌嘉公司支付 上開款項時，並未作成補給庚○○薪資之決議。而給付第 一筆款項之九十年二月間，尚無法統計庚○○九十年整年 度共支付多少差旅費！
（五）綜合上開疑點，足認本件之二百十四日萬元應非凌嘉公司 補給庚○○之薪資。且縱如庚○○所辯，上開款項係補給 庚○○之薪資，則該款項之名目即應列載「薪資」，而非 「顧問費」，登載「顧問費」，即屬不實。況正匯公司實 際上並未提供任何顧問事項與凌嘉公司，此為庚○○所不 爭執，其竟與盧銘偉基於共同犯意聯絡後（詳後述），以 與事實不符之顧問費項目製作發票向凌嘉公司請領款項， 此品名為「顧問費」之發票即有明知不實而登載之事實。
三、凌嘉公司根據本件三張正匯公司發票簽發支票的期間，公司 財務均由財務長盧銘偉負責一節，業據凌嘉公司第一任總經 理嚴之揚證稱：「整個團隊是從台中精機出來的，台中精機 發生財務危機，我帶領整個團隊與楊教授一起募資成立凌嘉 公司，我們是技術團隊，完全不管財務，整個財務運作基本 上是盧銘偉負責，大小章都在他那裡」、（問：凌嘉公司開 票付款流程）「先開立申請單，之後是相關人員簽核，再全 部送到盧銘偉會計師事務所那裡」、「因為有些股東是盧銘 偉找來的，所以他管大小印章，公司本身無法開立支票。每 筆支票都經過他的手上用印」、「（問：任職期間）八十七 年十月至八十八年二月」等語（見原審卷五第46─47頁）。 後任總經理之黃培源證稱：「其實傳票（指八十四萬元之開 立票付申請書，見調查卷第145頁）很早就到我手上，我之 所以沒有簽名是因為盧銘偉沒有蓋章，我要等到盧銘偉蓋章 ，我才要蓋章。顏董找我去的時候，盧銘偉已經蓋章了。顏 董找我去，這是以前一個案子所產生的顧問費」、「沒有質 疑，因為是過去的案，我只問幾件事情，前面有無人簽字， 事實上那時候盧銘偉對公司瞭解非常深，他在掌管公司的財 務，我只看他有無簽名」、「我本來不簽並非對這筆錢懷疑 ，而是因為盧銘偉沒有蓋章，其實只要盧銘偉蓋章，我就會 蓋章。庚○○找我去只是在跟我解釋筆顧問費，他跟我說是 有關成大案的顧問費，但也沒有解釋很清楚，只說是成大案 ，而盧銘偉也簽，所以我就簽名了」、「（問：公司的事都 是盧銘偉在管，是指何項？）主要是財務，董事會的關係也 是他在主導」等語（見原審卷五第145、158頁）。核與當時 的財務專員亦即根據正匯公司三張發票製作支票的丁○○證 稱：「（問：凌嘉公司開立大小章由何人保管）小章是顏董 保管，大章盧銘偉保管」、「（問：盧銘偉說他是兼職的， 盧銘偉如果出國或不在公司時，公司如何開立票據？）他會 將大章鎖在保管箱，我還是會知會他，將我要開立的明細向 他講清楚」、「（問：如果盧銘偉沒有同意的話，可否蓋大 章？）不行」、「（問：你在凌嘉公司任職那麼久了，凌嘉 公司的財務由何人掌握？）盧銘偉，他是公司的財務長。」 等語（見原審卷七第102─103頁）相符。據上，凌嘉公司前 後任總經理及長期任職之財務專員既均作相同的證述，凌嘉 公司的財務係由財務長（經理）盧銘偉掌握，應可認定。四、本件三張正匯公司製作的發票係由盧銘偉交付與丁○○，丁 ○○再據盧銘偉的指示填製凌嘉公司之支票付款，迭據丁○ ○於九十二年四月三日調查筆錄中稱「『開立付款票據申請 單』及『資金調撥異動單』係財務經理盧銘偉指示我填寫的
，該筆一百三十六萬元五千元之成大案技術顧問費係盧銘偉 將二張金額六十五萬元正匯公司發票交給我，並向我表示該 二筆金錢係作為凌嘉公司董事長庚○○八十八年間至八十九 年間之勞務酬勞。後來渠交給我之發票上記載品名為顧問費 ，與先前所說係作為庚○○在八十八年間至八十九年之酬勞 之用途不同，且該二筆六十五萬元有百分之五營業稅的問題 ，經我再向盧銘偉請示後，渠告訴我該二筆六十五萬元之支 票真正用途係前述成大採購案之顧問費，我因此就依盧銘偉 之指示在『開立付款票據申請單』之用途欄記載為『成大案 技術顧問費』」、「前開正匯公司之發票（八十四萬元）確 實由正匯公司開立給凌嘉公司做為成大採購案之技術顧問費 之發票，該發票上所載『成大案』係我本人親自書寫，係因 接我之會計賴翠仙跑來問我該張發票作何用途，我遂請示盧 銘偉，渠告訴我該票亦係成大案之顧問費，故我才在該發票 上註『成大案』，並將情形告訴賴翠仙」等語（見偵字第23 49號卷第211─214頁），丁○○前開所述，與庚○○所辯相 合，亦與上開所認定「盧銘偉當時掌握凌嘉公司財務」之事 實相符，且與丁○○於九十四年三月二十一日到庭結證內容 吻合。參酌丁○○係凌嘉公司之財務專員，係一按月受薪、 聽命辦事的事務員，與凌嘉公司整體營運及財務盈虧，並無 利害與共的密切關連，既無證據足以認定丁○○因本案受有 何種不正利益，其證述內容復與當時其負責之會計、出納業 務須聽命於總責凌嘉公司財務盧銘偉的事實相合，且其關於 本件另部分圍標資金在凌嘉公司內部的「開立付款票據申請 單」上亦為「圍標」字樣記載（見調查卷第108─111頁）， 足認其於記載時單就上級之指示及事實之狀況記載，並無違 法與否之考量，其證述內容應屬真實可採。至於盧銘偉否認 曾自庚○○收受正匯公司的發票，再交待丁○○製發支票等 情事，因其本身為會計師，此為其到場所不否認，對於此部 分可能涉及其個人刑責，依其專業知識，應有認識；且凌嘉 公司於九十一年六、七月間爆發經營權之爭奪（詳如後述） ，庚○○夫妻被解除經營權後，凌嘉公司新經營團隊於同年 八月間即對庚○○提出背信之刑事自訴，有原審法院九十一 年自字第二六０號在卷可稽，盧銘偉仍留在凌嘉公司擔任新 的經營團隊的財務經理，足見其與庚○○關於凌嘉公司財務 關係上有對立的立場，其為撇清自己責任，更為配合凌嘉公 司新的經營團隊對庚○○追訴的態度，關於此部分故為與實 情不合之說明，存有極大的可能，其陳述內容復與丁○○所 述不合，故盧銘偉否認並未自庚○○收受發票再交付丁○○ 之陳述並不可採。盧銘偉既曾與庚○○商議，由庚○○出具
正匯公司發票與凌嘉公司，再由盧銘偉交由凌嘉公司之財務 人員丁○○製作凌嘉公司之支票交付戊○○及庚○○，盧銘 偉關於本件填製不實會計憑證之犯行，與庚○○有犯意聯絡 及行為分擔，亦甚明確。
五、另盧銘偉於九十四年六月二十日寫給檢察官之陳情函（見本 院卷二第5頁以下），仍僅係撇清其與庚○○與戊○○之關 係而已，並非其作對檢察官所欲偵辦之被告戊○○及庚○○ 不利之證詞，即可免其共犯之責（僅可作為檢察官是否予以 起訴之參考）。事實上，本案相關參與之人，若係知情者， 均為本案之共犯結構，若本案對被告為有罪之認定，其他相 關參與之人均應論以共同正犯，不因其是否為檢舉人或證人 或被告而有不同。又如上所述，盧銘偉身為淩嘉公司之財務 長且係專業之「執業會計師」，係一相當專業之人，其專業 程度遠遠超越本案所有涉案之相關人士，對於上開登載不實 之事項，是否屬實，豈能逃出其專業之眼光？豈有全部諉為 不知之理？豈係其一句完全基於信任戊○○、庚○○夫婦二 人所能完全推卸？是其陳情函之內容，乃其法律之認知有誤 ，自不足為憑。又其於原審既已到庭證述明確，且依上開陳 情函，仍僅在推卸其責任而已，即無再傳訊之必要，附此敘 明。
六、按最高法院九十三年上字第三九０號判決認為「修正前商業 會計法第六十六條第一款（即修正後之第七十一條第一款) 所稱之會計憑證，依同法第十五條規定，分為原始憑證與記 帳憑證二類，原始憑證係指證明事項之經過，而為造具記帳 憑證所根據之憑證；記帳憑證係指證明會計人員之責任，而 為記帳所根據之憑證」，暨同院九十二年台上字第六七九二 號判決意旨認為「營利事業銷貨統一發票，應認屬於商業會 計法第十五條所指商業會計憑證之一種，商業負責人以明知 不實之事項而填製會計憑證，即應認構成商業會計法第七十 一條第一款之罪，該罪與刑法第二百十五條之業務文書登載 不實罪屬法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，應優 先適用前者之罰則規定」。認為統一發票係屬會計憑證之一 種。本件庚○○為正匯公司董事長，為商業負責人，既明知 正匯公司並未提供顧問事項與凌嘉公司，竟與知情之盧銘偉 合意後，指示不知情之蕭姓會計填製不實發票提供與凌嘉公 司，其明知為不實事項而填製會計憑證之犯行，事證明確， 足以認定。
七、論罪：
（一）核被告庚○○所為，係犯商業會計法第七十一條第一款之 填製不實會計憑證罪。
（二）其與盧銘偉間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。
（三）其前後二次犯行均係利用正匯公司不知情之蕭姓會計填製 不實憑證統一發票，為間接正犯。
（四）其先後二次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名 ，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑 法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。
（五）依前揭最高法院九十二年台上字第六七九二號判決意旨認 為「商業會計法第七十一條第一款之罪，與刑法第二百十 五條之業務文書登載不實罪屬法規競合關係，依特別法優 於普通法之原則，應優先適用前者之罰則規定」，本件庚 ○○關於業務文書登載不實部分，即不另論。
八、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 。查被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並 於九十五年七月一日生效施行。茲比較本案所涉新舊刑法：（一）連續犯部分：被告行為後，後新法業已刪除連續犯之規定 ，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更。且依修正後之新法既已 刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪，應依數罪併罰之規 定分論併罰，比較新、舊法結果，以應被告行為時之法律 即修正前之刑法第五十六條論以連續犯對被告較有利。（二）共同正犯部分：修正前刑法第二十八條之規定為：「二人 以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定 則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」， 揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正 犯是否合乎正犯之要件，即共同正犯並未涵蓋陰謀及預備 共同正犯。而本件被告係正犯，其犯行非屬陰謀、預備共 同正犯。是被告行為後刑法第二十八條之修正，對於被告 並無有利或不利之情形。
（三）罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上 」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百 元計算」，刑法法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰 金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要 ，比較結果，以適用舊法規定，定其罰金部分之法定刑對 被告較有利。
（四）綜合比較上開法定刑之加減原因，以適用修正前刑法上開 規定，較有利於被告，自應依新法第二條第一項規定，適 用較有利於被告之行為時法律即舊法，並一併適用之。（五）緩刑部分：犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告 ，應尊重制定新法之精神，適用新法第七十四條之規定。 （有最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）九、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑固非 無見。惟查：原審未及為上開新舊法比較，及被告所犯上開 之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之適用（如 下所述），原審未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原 判決認事用法不當，雖無理由，然原判決既有上開未洽之處 ，自屬無可維持，應由本院依法撤銷改判，以期適法。十、科刑：
（一）審酌被告庚○○為企管碩士，經營多家企業，素行良好， 其雖堅稱簽發正匯公司之發票係有正當原因，惟發票品名 與實際支付原因不符即屬不實，其對犯行雖有辯解，惟係 因不諳稅務法令，誤信專業人士誤導，致生本件犯行。考 量其行為所生危害，及其犯後態度誠懇，等一切情狀，量 處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆 。
（二）被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表一份在卷可憑，其經此教訓後，應知所 警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為 適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。
十一、減刑部分：查被告庚○○所犯上開之罪，其犯罪時間在中 華國九十六年四月二十四日以前，所處宣告刑為有期徒刑 四月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，應 依該條例第二條第一項第三款之規定減為有期徒刑二月， 並諭知其易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：
一、被告戊○○自八十四年間起擔任國立成功大學航空太空工程 研究所教授迄今，為依據法令從事公務之人員，其自八十八 年十月一日起至九十年八月十五日止另兼任凌嘉公司總經理 ，自九十年八月十六日起至九十一年七月二日止改兼任凌嘉 公司執行長。被告丙○○自八十八年十月一日起至九十一年 八月十三日止為凌嘉公司業務部經理，丁○○（業據原審為 無罪判決確定）自八十八年十月一日起至九十一年九月三十 日止為凌嘉公司財務部專員，被告己○○自八十九年二月一 日起至九十一年八月二十三日止為凌嘉公司製造部經理，甲
○○（業據原審為無罪判決確定）自八十八年間起至九十年 八月間止為凌嘉公司研發課課長，乙○○（業據原審為無罪 判決確定）自八十八年十月間起至九十一年五月間止為凌嘉 公司研發課工程師。
二、戊○○於八十九年十月間，以「航太電子系統人才計畫」名 義向教育部申請取得三百萬元之「急需教學計畫經費」，另 向成大校方申請核撥一百萬元圖儀配合款，共計四百五十萬 元，計畫採購「真空濺鍍機」一組，並由其負責該真空濺鍍 機規格之設計與價格之查訪，因其任職之凌嘉公司係製造真 空濺鍍機之廠商，戊○○見有機可乘，明知依據政府採購法 之規定，辦理採購應依公平、公開之程序為之，不得有舞弊 之情事，竟意圖為自己不法之利益，於該採購辦理公開招標 前，即指示不知情之凌嘉公司設備課課長劉鎰誠負責機械設 計，己○○負責電控軟體設計，工程師盧木森負責組裝，開 始設計製造該組真空濺鍍機，並由戊○○制訂該組真空濺鍍 機之「機具設備規格明細表」（即訂定規格），併同指示不 知情之己○○製作提供之凌嘉公司真空濺鍍機估價單（估價 為五百二十萬元）及採購經費來源等資料，交由成大航太系 採購經辦人楊好子送請該校總務處採購組辦理底價核定及公 開招標，而戊○○明知該組真空濺鍍機得標廠商設計及製造 期間至少需要一至二個月以上時間，為避免其他有意競標之 廠商前來投標，即指示楊好子將採購案交貨安裝期間填寫為 自得標日起十四日（含例假日），使其他廠商無法投標，嗣 經總務長陳寒濤核定底價為四百二十萬元。八十九年十一月 九日總務處採購組主任林瑞華及經辦人黃秋堂辦理公開招標 ，戊○○為使凌嘉公司得以順利標得該真空濺鍍機採購案， 乃指示丙○○設法借取二家廠商之牌照，配合凌嘉公司共計 三家廠商進行圍標，且三家廠商之押標金均由凌嘉公司負責 購買繳交及找尋三位凌嘉公司員工分別代表三家廠商參與開 標。而被告丙○○明知戊○○係該真空濺鍍機採購案之請購 人，竟基於幫助舞弊之犯意，向永源科技公司（經原審另為 免訴之諭知）總經理何偉友借用永源公司牌照配合圍標，何 偉友即指示公司經理王楠華提供永源公司標價清單及投標文 件予丙○○，另向微力公司（經原審另為免訴之諭知）前負 責人汪世盟借用微力公司牌照，由汪世盟將標價清單及投標 文件交予丙○○配合圍標（以上何偉友、王楠華、汪世盟經 檢察官依證人保護法規定為不起訴處分），且於八十九年十 一月二十三日指示具有圍標犯意聯絡之丁○○填具金額分別 為二十六萬、二十八萬、三十萬，用途記載為「成大採購案 圍標保證金」之凌嘉公司開立付款票據申請單共計三張，呈
由具有圍標犯意聯絡之己○○及戊○○批可後，由丁○○於 翌（二十四）日自彰化商業銀行中港分行帳號「00000-000 」、戶名「凌嘉公司」之帳戶內提領二十六萬元、二十八萬 元、三十萬元三筆款項，分別向彰銀西屯分行購買台灣銀行 台中分行票號「BE0000000」、金額二十六萬之台支支票一 張，向中國信託商業銀行中港分行購買該分行票號「BU0000 000」、金額二十八萬元之本行支票一張，向彰銀中港分行 購買台灣銀行台中分行票號「BE0000000」、金額三十萬之 台支支票一張共三張支票，交由丙○○作為凌嘉公司、永源 公司、微力公司等三家廠商圍標之押標金。丙○○並於開標 前在凌嘉公司內召集具有圍標及偽造文書犯意聯絡之甲○○ 、乙○○及盧木森（由檢察官依證人保護法規定為不起訴處 分）等三人指示上述採購案圍標事宜，分配由盧木森冒充微 力公司汪世盟身份，乙○○冒充永源公司王楠華身份，甲○ ○則代表凌嘉公司出席開標會場，丙○○並將事先已填妥之 上述三家圍標廠商標價清單（即規格及標價）及投標所需證 照暨上開三張押標金支票分別交付與盧木森、乙○○、甲○ ○等三人，且交代盧木森、乙○○二人全力配合甲○○代表 之凌嘉公司得標，另告知甲○○上述採購案開標後減價時不 能低於四百萬元，在減價時不要一次減太多，要慢慢減價以 進入底價範圍。
三、八十九年十一月二十九日下午二時三十分許，上開採購案在 成大雲平大樓地下室一樓開標室進行開標，由總務處採購組 主任林瑞華、經辦人黃秋堂、會計室李忠憲、戊○○及盧木 森、乙○○、甲○○等三家廠商代表參與開標，並由盧木森 及乙○○分別再在開標記錄上偽簽「微力電機汪世盟」及「 永源科技王楠華」等文字，表示微力公司及永源公司均有派 員參與開標程序，足以生損害於汪世盟、王楠華及機關辦理 採購之正確性。開標時先由戊○○進行廠商資格標審查，戊 ○○明知盧木森、乙○○二人係凌嘉公司員工，分別偽冒微 力公司及永源公司之名義參與投標仍於該三家廠商之標價清 單上簽註「規格符合」並簽名確認，使該三家廠商得以順利 進入價格標階段，開標結果以凌嘉公司五百二十萬投標價為 最低，因超過底價四百二十萬，即由戊○○負責減價程序， 經三次減價後由凌嘉公司以四百一十萬得標，使開標發生不 正確結果，得標後交貨前戊○○為減少製造真空濺鍍機之時 間及材料費，明知依合約書標價清單所載真空濺鍍機之規格 為（一）Ｓubstrate holder（被鍍物載具）可設定每分鐘 旋轉0-20次（二）Ｔarget（靶材）和Ｓubstrate的距離可 以調整，調整範圍為30-100mm（三）濺鍍槍規格規定為6”
＊2，即直徑六英吋之圓型濺鍍槍二支，而己○○、劉鎰誠 、盧木森等所設計組裝之真空濺鍍機則係Ｓubstrate僅能做 前後移動，並無法旋轉，Ｔarget（靶材和Ｓubstrate的距 離係固定無法作調整的，且濺鍍槍規格為5”＊17”＊1，即 僅有五英吋乘以十七英吋之長方形濺鍍槍一支，規格明顯與 合約書不合，仍指示不知情之己○○以原設計，組裝之真空 濺鍍機交貨即可。八十九年十二月十一日交貨時，由己○○ 指示不知情之盧木森等公司員工將該組真空濺鍍機運至成大 ，盧木森等將該組機器運至成大航太系地下室一樓五八０三 室材料實驗室安裝完成，安裝期間戊○○亦曾至該五八０三 室材料實驗室勘查組裝情形。八十九年十二月十一日組裝後 ，由不知情之航太系技士林北鴻暨凌嘉公司代表進行初驗， 林北鴻見凌嘉公司人員操作該機器運轉正常，乃於驗收記錄 表上「使用人對於物品測試結果」及「單位使用人」欄內蓋 章確認良好，足以生損害於機關辦理採購驗收之正確性。旋 由航太系採購經辦人楊好子將該驗收記錄表送請採購組進行 複驗，八十九年十二月二十二日由不知情之採購組主任林瑞 華、保管組宋癸銓、會計室黃福明及林北鴻會同複驗，嗣因 上開會驗人員對於該真空濺鍍機之專業性能並不熟悉，見該 機器運轉正常，即於驗收記錄表及結算驗收證明書上核章予 以通過驗收。
四、戊○○另基於侵占公有器材之犯意，於交貨前某日召集己○ ○、劉鎰誠、甲○○、丙○○等幹部開會之會議內，指示己 ○○於交貨驗收後安排時間將該組真空濺鍍機，自成大航太 所運回凌嘉公司，交由凌嘉公司研發部門做為實驗機使用。 而該組真空濺鍍機驗收完成後，於八十九年十二月二十八日 經成大總務處保管組喬秀英登記於財產卡上，財產編號：「 0000000-00」，序號「C58-55」，成為成大登記在案之公有 器材，戊○○則為財產使用人。戊○○即與己○○共同基於 意圖為凌嘉公司不法之所有犯意聯絡，由戊○○向航太系財 產保管人林北鴻表示，因航太系大樓四樓五八三一室振動光 學實驗室之無塵設施尚未裝置，且該大樓電梯太小，該組真 空濺鍍機運回台中市凌嘉公司拆解，才能運至四樓五八三一 室安裝，致林北鴻誤信為真而同意戊○○將真空濺鍍機運走 。旋由己○○承戊○○之意，於九十年一月九日指示不知情 之盧木森等人將該真空濺鍍機自成大運回凌嘉公司而將該組 真空濺鍍機侵占於己，並由己○○承戊○○之意，指示不知 情之盧木森等人作性能提升及改裝，將該組真空濺鍍機由單 腔體擴充為二腔體再擴充為三腔體，做為凌嘉公司研發部門 進行濺鍍製作參數實驗之用，以開發新產品及提昇公司所製
造生產之濺鍍機等機器性能。因認戊○○涉有貪污治罪條例 第四條第一項第三款之購辦公用器材舞弊、同條項第一款之 侵占公有器材、政府採購法第八十七條第三項以詐術使開標 發生不正確結果、刑法第二百二十條第一項、第二百十條之 偽造準文書、刑法第二百十三條之公務員登載不實等罪嫌； 丙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器 材舞弊之幫助犯、政府採購法第八十七條第三項以詐術使開 標發生不正確結果、刑法第二百二十條第一項、第二百十條 之偽造準文書等罪嫌；己○○涉犯貪污治罪條例第四條第一 項第一款之侵占公有器材、政府採購法第八十七條第三項以 詐術使開標發生不正確結果等罪嫌云云。
貳、戊○○、丙○○、己○○涉嫌貪污治罪條例部分一、戊○○是否為刑法上之公務員？
（一）查：九十五年五月五日修正前之貪污治罪條例第一條原規 定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本 條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之 罪者，亦同。」，惟修正後之該條規定內容則為：「公務 員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，其中關於「公務 員」之定義，依九十四年一月七日修正公布九十五年七月 一日施行前之舊刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，
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