臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上更㈠字第3號
上 訴 人
即附帶被上訴人 戊○○
訴訟代理人 丁○○
上 訴 人
即附帶被上訴人 己○○
前列二人共同
訴訟代理人 鄭洋一律師
複代理人 丙○○
被上訴人
即附帶上訴人 力興資產管理股份有限公司
（即中興商業銀行股份有限公司之承當訴訟人）
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 郭明仁律師
上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國92年3月4日臺
灣台中地方法院第一審判決（91年度訴字第3900號），提起上訴
，被上訴人並提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院
於民國96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人己○○、戊○○連帶負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人力興資產管理股份有限公司負擔；發回前第三審訴訟費用由上訴人己○○、戊○○連帶負擔八分之七，餘由被上訴人力興資產管理股份有限公司負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原審原告中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行） 於原審起訴請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）連帶 清償本件系爭借款新台幣（下同）5,550,000元及其遲延利 息、違約金，並經原審判決後，中興銀行於93年4月16日將 其對上訴人之借款債權本息全部讓售予力興資產管理股份有 限公司（下稱力興公司），並於93年6月14日刊登於民眾日 報第35版，完成公告程序，依金融機構合併法第15條第1項 第1款暨第18條第3項規定，債權已合法移轉，中興銀行就系 爭債權關係已因讓與力興公司而消滅，應由力興公司繼受取 得中興銀行原有之權利，並據中興銀行於本院前審聲請由力 興公司承當訴訟，合於民事訴訟法第254條第2項之規定，由 本院裁定准由力興公司為本件被上訴人中興銀行之承當訴訟 人在案，爰據以改列力興公司為被上訴人。
二、被上訴人即附帶上訴人力興公司（下稱被上訴人）法定代理
人王榮周，於本院訴訟程序進行中變更為乙○○，並據其具 狀檢附公司變更登記表聲明承受訴訟在案（見本院卷第146 至151頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，合先敘明。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人己○○於民國（下同）87年6月30日 提供其所有坐落南投縣埔里鎮○○○段140之159地號土地及 其上即門牌南投縣埔里鎮○○路73號房屋設定最高限額抵押 權予中興銀行以為借款債務之擔保，向中興銀行借用5,500, 000元，上訴人戊○○為其連帶保證人。並約定94年6月30日 為清償日期，利息自借款日起按年利率百分之九計算，該行 已依約將系爭借款撥入上訴人己○○設於中興銀行之帳戶， 已生交付借款效力，本件消費借貸契約已合法成立，詎上訴 人己○○自87年7月30日以後，即未再給付利息，迭經催告 ，上訴人均置之不理，嗣該銀行已將該借款債權轉讓於伊等 情，爰依消費借貸及連帶保證等法律關係，提起本件訴訟， 求為命上訴人連應連帶給付伊5,500,000元及自87年7月30日 起至清償日止按年息百分之九計算之利息；暨自87年8月31 日起至清償日止，逾期六個月以內部分按上開利率百分之十 ，逾期超過六個月部分按上開利率百分之二十加計違約金之 判決。
二、上訴人則以：上訴人己○○係向訴外人松村建設開發股份有 限公司（下稱松村公司）訂約預購坐落南投縣埔里鎮○○○ 段140之26、140之78號地號上興建之「新埔里鎮」透天別墅 編號Ｂ區39號房屋（經編門牌號碼為埔里鎮○○路35號）， 土地連同房屋總價款合計7,930,000元，自備款為3,170,000 元，尾款4,760,000元則以向銀行貸款清償（其中房屋部分 為1,200,000元，土地部分為3,560,000元），並授權松村公 司代辦向銀行貸款之前置作業，再由伊等直接與銀行就貸款 金額，貸款條件（貸款期間）及擔保標的物達成合意後，始 得成立消費借貸契約。且依銀行正常貸款作業程序，應先完 成徵信核貸程序之後，後續始能辦理簽約對保。惟本件於系 爭房屋所有權狀尚未核發之87 年6月27日即通知伊等到玉生 路33號松村公司工地辦公室辦理所謂之「對保」，被上訴人 中興銀行經理吳文欽、襄理金大宇、行員甲○○等人遲至11 時許始趕至，系爭土地房屋買賣契約均未據提出之情形下， 亦未告知核貸金額即命伊等在原屬銀行徵信核貸之內部文件 空白「消費借貸申請及調查表」及空白借據上先行簽名，並 謂將為三日之對保手續。伊等以為將在日後三日內確實對保 始成立消費借貸契約，故依其指示先予簽名，但事後三日， 銀行人員均未再出現。且依上訴人己○○與松村公司所簽訂
之貸款委託書之約定，須於正式對保時，始由借款人開立提 款單予該公司並同意貸款撥付時由該公司逕向銀行提領該貸 款金額，本件上訴人己○○於87年6月27日所謂對保之日亦 未開立上述之取款條。詎該松村公司與中興銀行却誤上訴人 己○○為松村公司之人頭戶，於未正式對保成立消費借貸契 約及開立取款條之情形下，任意以原由訴外人楊茂銀所預購 編號為Ｂ區5號自備款較少須貸款550,000元之房屋（門牌號 碼經編號玉生路73號），偽為係上訴人己○○所購買，而登 記在其名下，並逕為松村公司辦理分戶貸款，而乖離正常購 買戶貸款支付尾款應以「轉帳提款」之會計科目程序，反而 出現借用人清償借款之「放款本息」科目，以達松村公司「 分散（人頭）借款，集中使用」「借新還舊」及掏空中興銀 行之一部目的。伊等如明知其情形，即貸款為5,500,000元 ，且以非上訴人己○○所購買之玉生路35號房屋為抵押標的 物，殊不可能於所謂對保之時予以同意簽名，是本件乃無以 該73號房屋為貸款5,500,000元之合意，並撥款5,500,000元 至松村公司代己○○所開立之帳戶資該公司清償其「放款本 息」之用，對伊等自不生消費借貸之效力，並使伊真正購買 之35號房屋遭法院拍賣，乃屬權利之濫用，再請求伊等清償 借款，殊無理由等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認本件於上訴人己○○原欲借貸之4,760,000部分，其消費 借貸法律關係仍然成立，因認被上訴人之訴為一部有理由， 一部無理由，而為被上訴人一部勝訴及一部敗訴之判決，命 上訴人應連帶給付被上訴人4,760,000元，及自87年7月30日 起至清償日止按年息百分之九計算之利息；暨自87年8月31 日起至清償日止，其逾期六個月以內部分按上開利率百分之 十，逾期超過六個月以上部分按上開利率百分之二十計算之 違約金，並依兩造之陳明，分別酌定擔保金，為准予假執行 及免為假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之 聲請。上訴人就其受敗訴判決部分聲明不服，提起上訴，聲 明求為判決：㈠原判決關於伊敗訴部分廢棄；㈡上開廢棄部 分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、 二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分， 並提起附帶上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於第2項及命 伊負擔訴訟費用暨駁回假執行之聲請部分均廢棄；㈡附帶被 上訴人應再給付伊790,000元及自87年7月30日起至清償日止 按年息百分之九計算之利息，暨87年8月31日起至清償日止 ，其逾期在六個月以內部分按上開利率百分之十，逾期超過 六個月以上部分按上開利率百分之二十計付之違約金；㈢第
2項聲明伊願供擔保，請准宣告假執行；㈣附帶上訴費用由 附帶被上訴人負擔。兩造之答辯聲明均為求為判決駁回對造 之上訴或附帶上訴。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人己○○向訴外人松村公司購買其所興建坐落南投縣 埔里鎮○○○段140之26、140之78地號土地及其地上興建 之「新埔里鎮」透天別墅乙戶，雙方除定有「房屋預定買 賣契約書」、「土地預定買賣契約書」；並訂有「代辦貸 款委託書」，以上訴人己○○所購買之房地供作擔保，向 中興銀行申辦抵押貸款，作為上訴人己○○給付松村公司 買賣價款之尾款。依上訴人所提出之房屋及土地預定買賣 契約書上所載上訴人己○○所購買之「新埔里鎮」透天別 墅編號為Ｂ區39號房屋（經編門牌號碼為埔里鎮○○路35 號），總價金為793萬元，自備款為317萬元，其餘476萬 元則係向銀行辦理貸款。
（二）上訴人於87年6月27日中興銀行人員為對保時，僅在授信 約定書「對保簽章」及借據上「借用人」、「連帶保證人 」項下簽名用章，其餘包括借款金額、日期等項均由中興 銀行人員自行填寫。
（三）中興銀行係以松村公司所提出之房屋及土地預定買賣契約 書上所載之價金七成核貸，上開房屋預定買賣契約書上所 載上訴人己○○所購買之「新埔里鎮」透天別墅編號為Ｂ 區5號房屋（經編門牌號碼為埔里鎮○○路73號）；總價 金為793萬元，其中自備款為238萬元，其餘555萬元為貸 款；上開房地並於87年6月30日登記為上訴人己○○名義 ；且設定最高限額抵押權與中興銀行，以為上開借款之擔 保。另編號Ｂ區39號房屋（門牌號碼為埔里鎮○○路35號 ）則登記為訴外人楊茂銀名義。
（四）中興銀行於87年6 月30日將貸款555 萬元撥入活期儲蓄存 戶，同日復以「放款本息」之會計科目收回。
（五）土地代書李稽鴻受託辦理過戶登記時，誤將編號Ｂ區5號 房屋登記為Ｂ區39號房屋。
五、兩造爭點：
（一）被上訴人與上訴人己○○就系爭借款之消費借貸契約之意 思表示是否合致？
１、上訴人己○○是否向松村公司預購上開Ｂ區39號房地（門 牌號碼為玉生路35號），而與松村公司訂立「代辦貸款委 託書」，以之為抵押標的物，向被上訴人貸款用以清償買 賣價金之尾款；而中興銀行是否依松村公司所提供上訴人 己○○係購買Ｂ區5號（門牌號碼為玉生路73號）房地之
該買賣契約核貸？
２、松村公司依與上訴人己○○間房地代辦貸款委託書之約定 ，有無代理己○○向中興銀行為抵押借款之權限？如有， 其金額若干？
３、兩造就系爭抵押借款之消費借貸之意思表示是否合致？如 已合致，其消費借貸之金額為何？
（二）中興銀行將款項5,550,000元存入上訴人己○○設於中興 銀行之帳戶內，並由松村公司提領，是否對上訴人己○○ 已生交付借款之效力？
六、本院之判斷：
（一）被上訴人與上訴人己○○就系爭借款之消費借貸契約之意 思表示是否合致？
１、上訴人己○○是否向松村公司預購上開Ｂ區39號房地（門 牌號碼為玉生路35號），而與松村公司訂立「代辦貸款委 託書」，以之為抵押標的物，向被上訴人貸款用以清償買 賣價金之尾款；而中興銀行是否依松村公司所提供上訴人 己○○係購買Ｂ區5號（門牌號碼為玉生路73號）房地之 該買賣契約核貸？經查：
（1）訴外人松村公司於坐落南投縣埔里鎮○○○段140-26、14 0-78地號土地上興建「埔里新市鎮」透天別墅，上訴人己 ○○乃與松村公司簽訂土地及房屋預定買賣契約書，預購 上開買賣契約書所附配置圖所示Ｂ區39號房屋（門牌號碼 嗣經編定為埔里羡鎮○○路35號）及其基地。嗣上訴人己 ○○經登記為玉生路73號房屋所有權人，而訴外人楊茂銀 經登記為玉生路35號房屋所有權人，此業據上訴人提出土 地預定買賣契約書一份、房屋預定買賣契約書一份、土地 登記謄本二份及建物登記謄本二份為證（見原審卷第34至 46頁、48至55頁）。參以證人楊茂銀於原審到庭證稱：「 我有買的是玉生路73號的位置，我買的是預售屋，我那個 契約有附位置圖。．．．．．建設公司的黃姓職員有通知 我要到銀行辦對保，我回答說房子沒有移轉，所以我不要 去對保，過幾天之後，黃先生告訴我說把我買的房子登記 在被告的名下，被告所買的房子登記我名下」等語（見原 審卷第250頁）；且依上訴人提出訴外人楊茂銀與松村建 設公司之買賣契約書觀之（見原審卷第265至273頁），其 上記載訴外人楊茂銀所購買者確為Ｂ區5號房屋，可知， 上訴人己○○所購買之Ｂ區39號房屋應係玉生路35號，而 訴外人楊茂銀所購買之Ｂ區5號房屋應係玉生路73號；被 上訴人對於松村公司所委任之土地代書李稽鴻受託辦理過 戶登記時，誤將編號Ｂ區5號房屋登記為Ｂ區39號房屋，
亦不爭執；足認松村建設公司確有誤將玉生路73號房屋登 記為上訴人己○○所有，玉生路35號房屋誤予登記為訴外 人楊茂銀所有之情事。
（2）上訴人己○○向訴外人松村建設公司購買之房屋及其基地 ，其總價金為7,930,000元（土地價金為4,760,000元、房 屋價金為3,170,000元），此有上訴人提出房屋預定買賣 契約書及土地預定買賣契約書為證。依上開買賣契約書之 記載，上訴人己○○應給付之自備款為3,170,000元（土 地部分為1,200,000元、房屋部分為1,970,000萬元），其 餘4,760,000元則係向銀行辦理貸款（土地部分：3,560,0 00元，房屋部分：1,200,000元）；而上訴人己○○已給 付自備款合計2,960,000元（2,680,000元加上280,000元 ）；此亦可自該買賣契約書所附房屋付款明細表及土地付 款明細表觀之即明；故被上訴人主張上訴人己○○僅給付 自備款960,000元乙節，並非可採。又被上訴人所提出之 土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書，該二份買賣 契約書係建商即訴外人松村建設公司逕交付被上訴人，業 據被上訴人陳明在卷；而被上訴人並未曾提出該買賣契約 書供上訴人確認其內容之真實性；且依該買賣契約書之記 載，上訴人己○○係購買Ｂ區5號房屋及基地，參諸前述 說明，即有錯誤。又被上訴人所提出上開買賣契約書之房 屋及土地之總價金固同為7,930,000元，其中自備款為2,3 80,000元，其餘5,550,000元則為貸款，惟該買賣契約書 所附房屋付款明細表及土地付款明細表分別記載上訴人己 ○○已給付之自備款合計僅1,880,000元（1,200,000元加 上680,000元）；參以訴外人松村建設公司雖誤將玉生路 73號房屋所有權移轉登記為上訴人己○○，然該房屋及土 地面積均與上訴人己○○實際購買者相同，此有上訴人提 出之上開土地登記謄本二份及建物登記謄本二份可稽。倘 上訴人己○○僅給付自備款1,880,000元，加上本件貸款 5,500,000元，則上訴人己○○尚有550,000元未給付，出 賣人松村建設公司豈會將房屋及土地所有權移轉登記予上 訴人己○○。基上，應認上訴人所提出之買賣契約書，確 為上訴人己○○與訴外人松村建設公司所訂立之買賣契約 無訛。準此，依上訴人提出之上開買賣契約書所附上訴人 己○○與松村公司所簽訂之「代辦貸款委託書」所載，上 訴人己○○乃係以該Ｂ區39號即玉生路35號房地為擔保借 款4,760,000元，以支付松村公司之尾款；而中興銀行則 係以松村公司所提出，原係訴外人楊茂銀所購却登載上訴 人己○○係買受人之Ｂ區○號○○○路73號房地予以核貸
5,550,000元。
２、松村公司依與上訴人己○○間房地代辦貸款委託書之約定 ，有無代理己○○向中興銀行為抵押借款之權限？如有， 其金額若干？經查：
（1）由原審卷第130頁中興商業銀行台中分行簡便行文表及上 訴人所提出上開土地及建物登記簿謄本上他項權利登記欄 之變動及記載可知：本件訴外人松村建設公司為興建系爭 「新埔里鎮」建案，向中興銀行借款，除提供土地設定抵 押權與中興銀行外，並於地上建物取得使用執照後，追加 全部建物設定第一順位抵押權予中興銀行；松村建設公司 及中興銀行為清償借款及解決逾期放款，乃辦理承購戶之 分戶貸款，並變更原抵押權設定登記之債務人及義務人。 此為松村建設公司與承購戶之房屋及土地預定買賣契約書 均約定：預定銀行貸款部分為承購戶應付土地價款之一部 分，授權松村公司代辦金融機關貸款，並以貸得款項逕作 為價款之一部，且立代辦貸款委託書之緣由；亦為一般建 商預售房屋之型態。而依上訴人提出之房屋及土地預定買 賣契約書第6條第1項均約定「預定銀行貸款部分，甲方（ 即買受人上訴人己○○）承認為應付房地價款之一部份， 屬乙方（即出賣人松村建設公司）於交屋前之應收款，甲 方授權委託乙方代辦金融機關貸款『代辦方式由乙方全權 決定，甲方絕無異議，並立代辦貸款委託書』，甲方同意 依乙方通知之時間、地點備齊所需證件，並覓妥金融機關 核准之連帶保證人，配合辦妥有關貸款之一切手續。金融 機關核准貸放，甲方並同意立即由乙方直接領取，以抵償 預定房地應付價款不足數」等語，且該二份買賣契約書均 附有代辦貸款委託書；足見，上訴人己○○就其所購買之 前開房地，其向金融機構貸款部分係「全權委託」出賣人 松村建設公司代為辦理，上訴人負有配合辦妥有關貸款一 切手續之義務，並同意銀行核貸後逕由松村建設公司領取 貸款以抵償未償價款。再參以證人即被上訴人公司承辦放 款徵信業務之職員甲○○亦證稱本件係建商辦理分戶（筆 錄誤載為吩咐）貸款，先由貸款部門主管與建設公司接洽 後，再交由各承辦人向每一購買戶進行徵信相關業務等語 （見原審卷第143頁）；足認本件貸款手續係由建商即松 村建設公司代理上訴人己○○與被上訴人接洽協商，並談 妥貸款金額、期間及其他貸款條件後，始由上訴人依約配 合進行對保手續。上訴人抗辯其僅授權松村公司辦理向銀 行貸款之前置作業云云，自不足採。
（2）至被上訴人主張於辦理本件貸款之初即明白告知借用人即
上訴人己○○貸款金額云云，證人甲○○固亦到庭證稱： 本件貸款經過徵信後，由借款人確定借款金額後，再進行 對保手續，並由借款人與連帶保證人在借據上簽名云云。 惟依上訴人所提出前述買賣契約書約定之貸款金額及代辦 貸款委託書所記載，上訴人委辦貸款金額均為476萬元， 且房地總價金為793萬元，上訴人己○○已給付自備款296 萬元，扣除已付自備款後，尚未給付之價款僅為497萬元 ，衡情，上訴人自不可能貸款550萬元，以支付松村公司 之尾款。故倘被上訴人於對保程序中告知上訴人系爭貸款 金額為550萬元，上訴人應不可能於借據及其他申請書上 簽名蓋章；可知證人甲○○證稱上訴人確定借款金額後， 再進行對保手續乙節，並非實在。上訴人辯稱渠等於對保 時，僅在「對保簽章」及「借用人」項下簽名用章，被上 訴人未詢問渠等貸款金額，亦未告知貸款金額及貸款期間 等語，較堪採信。益徵本件貸款手續係由建商即松村建設 公司代理上訴人己○○與被上訴人接洽協商，並談妥貸款 金額、期間及其他貸款條件後，始由上訴人依約配合進行 對保手續。
（3）按代理人於代理權範圍內所為之法律行為，其效果始歸於 本人；逾越代理權範圍，則為無權代理；又無權代理，係 效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效 力；惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對 於本人不生效力。本件上訴人己○○既委託訴外人松村建 設公司全權代辦金融機構貸款，而松村建設公司與被上訴 人洽妥貸款金額及期間後，始通知上訴人進行對保手續， 固如前述；惟依上訴人與松村公司間系爭房屋、土地預定 買賣契約書及代辦貸款委託書之約定，上訴人己○○委託 訴外人松村建設公司代辦貸款之金額為476萬元，故在476 萬元之金額範圍內，松村建設公司與被上訴人已成立借貸 契約之意思表示合致，其效力始及於上訴人己○○；逾47 6萬元部分，既非在授權範圍，且未經上訴人承認，縱松 村建設公司與被上訴人意思表示合致，亦難認其效力及於 上訴人己○○。
３、兩造就系爭抵押借款之消費借貸之意思表示是否合致？如 已合致，其消費借貸之金額為何？
（1）按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直 接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。又稱消 費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，民法第474條第1項亦有規定。故關於金錢借貸契約
，金錢既為借貸標的物，則借貸金額及借貸期間應為契約 必要之點，至於抵押物雖係債權之擔保，然其既為抵押權 設定契約之標的物，非屬消費借貸契約之內容，自難認係 消費借貸契約之必要之點。基此，本件借貸契約當事人就 借貸金額及期間意思表示合致，消費借貸契約即可成立。 本件上訴人己○○委託訴外人松村建設公司全權代辦金融 機構貸款，並以貸得款項逕作為價款之一部，應係由松村 建設公司與被上訴人洽妥貸款金額及期間後，始通知上訴 人進行對保手續，已如前述，顯然松村建設公司與被上訴 人就貸款金額及貸款期間已經意思表示合致，並直接對上 訴人發生效力。至對保為金融機關內部辦理貸款之作業程 序，並非消費借貸契約成立之要件；且上訴人己○○全權 委託松村公司向被上訴人辦理貸款之代理權限，亦不因被 上訴人對保手續之有無而受影響；故被上訴人於對保時是 否詢問上訴人貸款金額，或告知上訴人貸款金額及貸款期 間，要無影響借貸契約因意思表示合致而成立。上訴人辯 稱被上訴人於對保時並未詢問上訴人己○○貸款金額，亦 未告知貸款金額及借款期間，故被上訴人與上訴人己○○ 並未就借款金額達成合意，消費借貸契約不成立云云，自 不足採。
（2）上訴人雖又抗辯於對保程序僅在授信約定書「對保簽章」 及借據上「借用人」、「連帶保證人」項下簽名用章，其 餘包括借款金額、日期等項均由被上訴人自行填寫，不生 消費借貸契約之合意云云。然消費借貸契約非要式契約， 非以訂立書面為必要，故縱係由被上訴人填寫借據上之金 額、日期或借貸期間等事項，亦無礙松村建設公司代理上 訴人己○○與被上訴人就借貸金額、借貸期間等意思表示 之合致。另訴外人松村建設公司誤將訴外人楊茂銀所購買 之玉生路七十三號登記為上訴人己○○所有；訴外人松村 建設公司更提供該房屋土地予被上訴人設定抵押權以為本 件貸款債務之擔保，此固有上訴人提出之土地登記謄本及 建物登記謄本可稽，亦為被上訴人所不爭執。惟按消費借 貸契約為債權契約，與抵押權設定契約為物權契約者不同 ，二者各自獨立。上訴人己○○既全權委託松村公司代向 中興銀行申請抵押貸款476萬元，並以貸得款項逕作為價 款之一部；兩造就系爭借款於476萬元範圍內，既有借貸 之合意存在，其借貸契約即成立；縱被上訴人以上開錯誤 登記之房地設定抵押權，要與本件消費借貸契約之成立與 否無關。故上訴人辯稱抵押物登記錯誤，被上訴人疏於注 意仍以之設定抵押權而貸放金錢，對保程序有重大瑕疵，
自不成立消費借貸契約云云，亦不可採。
（二）中興銀行將款項5,550,000元存入上訴人己○○設於中興 銀行之帳戶內，並由松村公司提領，是否對上訴人己○○ 已生交付借款之效力？經查：
（1）按消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為修 正前民法第475條所明定（修正後已刪除該條規定），但 所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳 方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍 發生與現實交付同等之效力（最高法院90年台上字第2037 號判決參照）。本件依上訴人所提出之房屋及土地預定買 賣契約第6條約定：「預定銀行貸款部分，甲方（即上訴 人己○○）承認為應付房地價款之一部份，屬乙方（即松 村建設公司）於交屋前之應收款。甲方授權委託乙方代辦 金融機關貸款…金融機關核准貸放，甲方並同意立即由乙 方直接領取，以抵償預定房地應付價款不足數」代辦貸款 委託書第一點約定：「．．甲方應於對保同時辦理銀行開 戶及開立提款單交付乙方，並授權乙方於貸款撥付時逕行 向銀行提領貸款金額，作為給付乙方之價款，甲方不得藉 任何理由阻止．．」上開房屋及土地預定買賣契約書附件 上訴人立具切結載明：「依據房屋地預定買賣契約書及土 地預定買賣契約書與房屋及土地代辦貸款委託書之規定， 本人委託乙方辦理銀行貸款新台幣四百七十六萬元，本人 承諾上述款項申請核准後，得由銀行直接撥入乙方指定之 帳戶內」等語（見原審卷第126頁）。足見，上訴人己○ ○除授權松村建設公司全權代理其向金融機關辦理貸款手 續，有配合辦妥有關貸款一切手續之義務外，並同意銀行 核貸後逕由松村建設公司領取貸款以抵償未償價款。而被 上訴人已於87年6月30日將系爭借款撥入上訴人己○○於 中興銀行所開立之帳戶內，此有上訴人己○○提出之活期 儲蓄存摺影本可稽（見原審卷第56頁反面）；依上說明， 即已發生與現實交付同等之效力。而上訴人己○○為同意 松村建設公司逕行領取貸款，應於對保時辦理開戶及簽立 取款條。上訴人己○○復為履行其義務，授權訴外人松村 建設公司代刻印章使用，故縱於代刻印章委託書約定代刻 印章之用途包括「領用及代辦貸款手續」，自難認對上訴 人己○○不利，有失公平，及違反平等互惠及誠信原則， 是上訴人辯稱代刻印章之委託書，松村建設公司擅自於代 刻印章委託書內夾帶「領用及代辦貸款手續」等不明顯且 不利上訴人之文字，顯失公平，並違反平等互惠及誠實信 用原則，應屬無效云云，尚非可採。
（2）上訴人自承取款條及借據之印章係上訴人己○○委由松村 建設公司代刻之印章，且上訴人已履行其配合辦理對保手 續之義務，則該取款條係由上訴人己○○於對保時所親自 開立或由松村建設公司基於上訴人己○○授權而代理開立 ，應堪認定。故上訴人辯稱上訴人己○○未曾授權亦未親 自開立取款條，該取款條係偽造云云，亦不可採。 （3）又查上訴人己○○上開活期儲蓄存摺中於87年6月30日固 記載「放款本息」支出550萬元；惟上訴人己○○與訴外 人松村建設公司所訂立之買賣契約及代辦貸款委託書之約 定，既以金融機關核准之貸款，逕由松村建設公司領取， 以抵償上訴人己○○不足之價款，亦即本件貸款係給付訴 外人松村建設公司之尾款。故被上訴人於87年6月30日以 「放款本息」會計科目收回放款，用以清償訴外人松村建 設公司逾期放款債務，並無違反上訴人己○○與訴外人松 村建設公司間上開買賣契約及代辦貸款委託書之約定。而 所謂「收回放款」，應係指以取款條領取貸款，並同時清 償訴外人松村建設公司所積欠之逾期放款債務而言；縱被 上訴人未依轉帳方式將撥入上訴人己○○帳戶之貸款轉入 訴外人松村建設公司之帳戶內，再以「放款本息」會計科 目沖銷其所積欠之逾期放款債務；然被上訴人以較簡化方 式沖銷呆帳之作業方式，自難據此即謂被上訴人並未交付 貸款。是上訴人辯稱被上訴人於放款當日即藉「放款本息 」之會計科目收回，並未交付借款，消費借貸契約自不成 立云云，委無可採。
（4）上訴人雖又抗辯：退萬步言，縱認兩造之消費借貸契約成 立，亦因上訴人己○○存款簿 上支出項下之「放款本息 」之會計科目係此筆放款當日已由被上訴人收回以抵償同 筆放款，則本件消費借貸關係已因清償而消滅云云。惟查 ，上訴人己○○之存簿中「放款本息」會計科目，係被上 訴人收回貸款逕行清償訴外人松村建設公司逾期放款債務 ，已如前述，故上訴人己○○存簿中「放款本息」顯非指 被上訴人收回貸款以抵償同筆借款，自難謂本件借貸關係 因被上訴人收回貸款而已清償。是上訴人辯稱縱認兩造之 消費借貸契約成立，亦因上訴人己○○存款簿上支出項下 之「放款本息」之會計科目係此筆放款當日已由被上訴人 收回以抵償同筆放款，則本件消費借貸關係已因清償而消 滅云云，亦不可採。
（三）本件借款於476萬元部分，其消費借貸契約既存在於上訴 人己○○與被上訴人間；而上訴人戊○○自承其係以其子 即上訴人己○○名義購買房屋，上訴人己○○與松村公司
訂立之前揭房屋地預定買賣契約書及土地預定買賣契約書 、房屋及土地代辦貸款委託書、代刻印章委託書上，立約 人欄，亦均蓋上訴人戊○○之印章，則其對於上訴人己○ ○授權訴外人松村建設公司代向被上訴人辦理貸款及貸款 金額等，應知悉甚稔。且上訴人戊○○於系爭借據連帶保 證人處既簽名並蓋章，自應認其就約定代辦貸款金額即47 6萬元部分，與被上訴人成立連帶保證契約，上訴人戊○ ○自應負連帶保證人責任。
（四）本件借款之約定利率為年息百分之九．０五，自借款日起 按月計付，凡本金或利息逾期未履行，其逾期在六個月以 內者，另按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，另按 上開利率百分之二十計付違約金，此觀借據第三條、第四 條之約定即明。又依借據背面約定書第五條第一款及第六 款約定，借款人如有任何一宗債務不依約清償本金或利息 ，其所負之一切債務視為全部到期。而上訴人己○○自87 年7月30日起即未繳息，則其所負476萬元借款債務，自應 視為全部到期，並應依上述約定給付遲延利息及違約金。 而上訴人戊○○既為其連帶保證人，自應負連帶給付之責 任。從而，被上訴人依消費借貸及連帶保證等法律關係， 請求上訴人連帶給付476萬元及自87年7月30日起至清償日 止按年息百分之九計算之利息；暨自87年8月31日起至清 償日止，其逾期六個月以內部分按上開利率百分之十，逾 期超過六個月以上部分按上開利率百分之二十計算之違約 金，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據， 應予駁回。原審為如上之判決，經核並無違誤。兩造各就 其敗訴部分提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核與 判決結果無影響，爰不再逐一加以論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日 民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸
法 官 翁芳靜
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
附帶上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴
書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 96 年 9 月 27 日 Ｃ
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