臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上易字第19號
上 訴 人 新道營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李東炫律師
被 上訴人 戊○○即楊子佳
訴訟代理人 羅豐胤律師
訴訟代理人 洪明儒律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年9月2
9日臺灣臺中地方法院93年度建字第83號第一審判決提起上訴，
本院於96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣捌拾伍萬伍仟肆佰零陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：除與原審判決記載相同部分，茲予引用外， 補陳：
（一）上訴人於民國（下同）93年5月25日與訴外人私立靜宜大 學（下稱靜宜大學）簽訂工程契約書（以下稱系爭總工程 契約），約定由上訴人承攬化妝品儀器分析實驗室整修（ 451室）工程，總價為新台幣（下同）1,340,000 元，完 工日期為93年7月10日。嗣兩造於93年5月31日簽訂「靜宜 大學化妝品綜合科技實驗室451整修工程」契約（以下稱 系爭契約），約定由被上訴人承作該教室之櫥櫃、天花板 及隔間工程，承攬報酬為660,187元，完工日期為93年7月 5日；本件兩造間系爭契約之計價係採實作實算方式，而 非「統包」方式。
（二）兩造於簽約後確有變更原約定內容之情形。（三）有關「漏項」部分，被上訴人應得請求工程款： 1、系爭兩造契約書第3條「工程範圍：乙方（即被上訴人） 應依照估價單所定之廠牌或規定規格及圖樣施工，圖樣未 明或工程習慣上應有之附帶工程，應依甲方（上訴人）指 示辦理。」，明文約定「估價單所定之廠牌、規格」及「 圖樣」均為約定內容，並非僅以「圖樣」為準。 2、其次，兩造系爭契約書並未附施工圖說，上訴人於原審提
出之被證9「設計施工圖」亦未由雙方合意作為契約文件 ，因此被上訴人應完成之工作範圍仍應回歸契約書及估價 單，作為解釋之依據。觀之兩造合意之估價單所載，被上 訴人之施作內容為「櫃總長176.2尺」，並未包括藥品櫃 上櫃2組、邊桌上高櫃1組、工作台上置物架3組，則被上 訴人於訂約後依上訴人指示，按被證9之「設計施工圖」 施工後，就非契約合意施作範圍之漏項部分，自有請求上 訴人給付款項之依據。上訴理由應無足採，敬請斟酌。（四）上訴人無權終止系爭契約，其終止並不合法： 1、按民法第502條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作 不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付 為契約之要素者，定作人得解除契約。反面言之如無以工 作於特定期限完成為契約之要素者，則定作人不能解除契 約。經查，系爭工程並無上述以工作於特定期限完成為契 約之要素，是本件並無民法第502條規定之適用，就此而 言，原判決並無違誤。
2、系爭契約係於93年5月31日簽立，約定全部工程應於93年7 月5日完工。簽約時雙方之認知均係上訴人即日通知被上 訴人開工，因而被上訴人預期可有工期35日，業經被上訴 人於原審時敘明。被上訴人就系爭合約之履行，並無任何 延誤可言。
3、退步言之，縱認依系爭契約第六條第1款規定並未明言約 定開工日期，惟依上訴人自承「本件工程學校本來預定6 月17日開工，我們簽約的時候即通知原告（即被上訴人） 17日進場施工，後來因為17日學校還在考試，大約在11日 左右通知原告更改開工日期為18日」等語，自93年6月18 日起至同年7月5日止共有18日，亦為被上訴人應得之工期 。然而上訴人因其地板高架工程及水電工程，乃遲至93年 6月24日始完成，因而通知被上訴人於翌日即93年6月25日 進場施作，施作期間又因靜宜大學93年6月28日因舉辦聯 招而無法施工，凡此（93年6月18日至24日共7日；加上93 年6月28日1日共計8日）均係不可歸責於被上訴人事由所 生之遲延。
4、系爭契約第8條第2款固約定「乙方未依第六條第2款規定 ，甲方得中止合約。」，姑不論所稱「中止」是否為「終 止」之意，然依系爭契約第六條第2款係約定「階段工程 乙方應依工地會議協調或工地負責人規定之日期完工..」 等語，該條款與同條第3款約定「全部工程應於九十三年 七月五日前完成」，顯係不同之情形。換言之，系爭契約 第8條第2款約定之「終止」事由乃侷限於該契約第6條第2
款之情形，而不及於第六條第3款。現上訴人並未主張被 上訴人有何未依規定完成階段工程之情形，自無從依系爭 契約第8條第2款約定終止之可言。
5、更況契約之終止係對將來生效，於終止前所生之權利義務 不受影響。本件被上訴人既已完成大部分工作，就其完成 部分請求給付工程款，亦屬合法有據。上訴人拒絕支付， 洵屬無理。
（五）原判決認定之違約金過高，且上訴人遭靜宜大學罰款與被 上訴人無關，上訴人主張「抵銷」一節，並無理由： 1、本件縱認被上訴人有遲延情事，亦應將不可歸責於被上訴 人之部分予以扣除（原判決認定被上訴人逾期24日，應扣 除前述非可歸責於被上訴人之8日，計16日）。且原判決 認定15萬元為被上訴人之逾期罰款係以逾期24日為認定基 礎，然其中非可歸責於被上訴人之日數（8日）已達1/3， 是原判決所認之違約金有無過高，懇請鈞院斟酌。 2、又上訴人主張其因逾期被靜宜大學罰款一節，經查上訴人 並未舉證證明其遭罰款與被訴人有任何關聯，主張抵銷云 云自屬無理。
3、如前述，本件上訴人終止契約並不合法，其擅將系爭工程 交由他人施作，乃上訴人違約，豈能反向被上訴人請求賠 償？上訴人主張被上訴人未完成部分由伊另行交由他人施 工完成，所生轉包費用由伊主張抵銷云云，顯無理由。貳、上訴人方面；除與原審判決記載相同部分，茲予引用外，補 陳；
（一）承攬契約之範圍應以圖說為據，被上訴人主張之漏項已含 於圖說內，故應無所謂漏項費用請求權：
按所謂「一定之工作」，事實上就是指工程之範圍及內容 ，而觀諸國內現行之工程契約，在工程範圍及內容之條文 中，又往往規定不一，有的認為工程範圍及內容應「詳如 圖說」，有的規定則認為「詳如工程價目表」，眾說紛紜 ，莫衷一是。筆者認為工程之範圍及內容（一定之工作） ，依工程承攬人應「按圖施工」之原則，應係以契約約定 之圖說為準，而非以工程價目表上所列之工程項目為準， 此可參王伯儉著工程糾紛與索賠實務第7頁。查本件被上 訴人主張之漏項已含於圖示之內，又兩造承攬契約工作物 之範圍，應係依據圖示所載，而非依據估價單之概括項目 。準此，被上訴人主張之漏項業已含於圖示之內，則其主 張該漏項自非外於承攬契約範圍，其另追加上訴人應給付 之報酬，自屬無據。惟原審對此並未加以審酌，逕認被上 訴人主張之漏項成立，而上訴人應額外給付該項報酬，顯
有違誤。
（二）本件被上訴人逾期完工，經上訴人之意思表示契約終止， 適法：
按「終止亦稱告知，謂以使契約關係或因契約所生之法律 關係終止，而使契約之效力向將來消滅為內容之一方的意 思表示。終止與解除同樣，依當事人一方之意思表示而成 立，無須相對人之承諾。故為單獨行為。然亦得以相對人 之承諾即以契約而終止契約之效力，與解除之情形相同。 依民法第263條規定，法定終止契約，就其行使方法及損 害賠償義務，準用關於解除契約之規定。」、「終止權得 分為法定終止權及約定終止權。關於一般法定終止權，民 法無明文規定。民法第254條至第256條之規定，對於終止 權是否亦可準用，雖不無爭論，應解釋於有此種給付遲延 給付不能時，亦可發生終止權。」、「因終止之意思表示 ，使契約關係或因契約所生之法律關係嗣後消滅。因終止 是否發生損害賠償義務，民法第263條規定準用民法第260 條之規定，即解除權之行使不妨礙損害賠償之請求。終止 惟向將來發生效力，故過去因債務不履行所生之損害賠償 ，自不妨為請求。其因終止所生之損害，是否得請求賠償 ，應依有關各個之規定決之。例如民法第489條第2項、第 511條、第549條、明認有賠償義務。」此有史尚寬著債法 總論第548至551頁可參。查依上述文獻，承攬契約之終止 權係可以契約意定，原審既經認定被上訴人逾期完工，自 應構成雙方承攬契約第6條及第8條之終止契約要件，又終 止權係屬單方意思表示即已足生法律效力，故上訴人對被 上訴人行使終止權之通知，應係合法。準此，原審逕以上 訴人無法舉證實說被上訴人具備契約第6條第2款及第8條 第2款應受契約終止之要件，認上訴人終止契約不合法， 相較前述法理，顯有理由矛盾。
（三）上訴人所受損害賠償範圍，應自被上訴人主張之債權中扣 除，抵銷：
1、被上訴人逾期完工，上訴人得主張違約金之抵銷：被上訴 人所施作工程項目，係屬總工程之最後階段，又其施作範 圍約為總工程比例70%，關係上訴人得否如期履行對訴外 人靜宜大學之承攬給付，故雙方始約定以每逾一日，即應 償上訴人合約總價款5%為系爭承攬契約違約金，藉此緊促 被上訴人如期完工，以確保權益。又被上訴人既無不可如 期完工之事由，顯其逾期完工，出於可歸責於己之事由重 大。故原審逕將本件違約金酌減至僅150,000元，顯有不 當。
2、上訴人因被上訴人逾期完工，致受到訴外人靜宜大學總工 程逾期罰款，得主張損害賠償請求之抵銷：相較上訴人向 訴外人靜宜大學承攬契約之範圍，即上訴人與訴外人靜宜 大學工程承攬契約書：「二、工程名稱：化妝品儀器分析 實驗室整修（451室）工程」與兩造工程承攬契約書：「 第一條工程地點：靜宜大學理451室。第二條工程項目： 櫥柜、天花板、隔間。」可知，被上訴人施作工程之範圍 已達總工程承攬契約70%。又被上訴人施作部分為總工程 完成交付之最後階段，顯總工程承攬契約得否於契約期限 內完成交付，均繫於被上訴人完工之進度，顯被上訴人因 遲延完工，致上訴人總承攬工程遲延給付，受訴外人靜宜 大學罰款甚明。原審未對此加以審酌，逕以上訴人無法舉 證實說，認上訴人不得主張抵銷債權抗辯，顯有判決違誤 之虞。
3、被上訴人逾期完工，致上訴人轉包第三人承攬完工，得主 張酌減報酬請求之抵銷：按工程契約從其法律關係之性質 觀之，應屬民法所規定之承攬契約，依據民法第490條之 規定可知，所謂承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一 定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。其中承攬人 「完成一定之工作」，定作人「給付報酬」，可謂契約之 兩大基本要素，此可參王伯儉著工程糾紛與索賠實務第6 頁。查本件被上訴人因逾期仍未完工，上訴人適法行使契 約終止權，法律效果向將來生效。準此，依契約對價之原 則，被上訴人就未完工之部分自無請求權之依據，就該部 分應自被上訴人請求承攬報酬扣除之。次查，原審既認系 爭承攬契約並未經合法終止或解除，認系爭承攬契約工程 範圍，究不論何人完成之，亦業已完工。惟因可歸責於被 上訴人之事由，致逾期交付，已堪認定，足證上訴人應得 據民法第502條請求減少報酬。準此，上訴人以轉包第三 人給付之報酬，為系爭承攬契約報酬減少之範圍，自屬有 據。原審法院逕以上訴人主張轉包第三人之部分並非上訴 人之損失，而未予抵銷債權之認定，顯有違誤。（四）本件被上訴人認為無另外鑑定之必要，僅片面推測上訴人 是因鑑定結論對上訴人不利云云，並無論述何以無必要之 合理理由，顯然無由反對，不足採認！
（五）原鑑定單位之鑑定過程及結論，有以下明顯重大瑕疵，足 以認為有無法作為事實判斷依據，茲詳述如下： 1、原審要求原鑑定單位之鑑定函，明確指明（1）「、、懇 請貴公會惠予鑑定下列工程項目由原告所施作比例之報酬 數額（請依附件1所示約定報酬數額依比例計算）」，此
指示鑑定清楚明白，原鑑定單位竟視若無睹，超越指示事 項魯莽鑑定，若非刻意不遵法院之指示，即是無鑑定基本 常識。況該項鑑定指示事項乃兩造於法院審理時所共同合 意事項，故原審為此再函文原鑑定單位，詢問「鑑定之數 量、價額，為何未依兩造所約定之契約內容、報酬數額比 例計算？」，足知原鑑定單位鑑定草率，無理違反程序公 平原則，試問，原鑑定單位經何人同意得毀棄法院之指示 ，自己恣意鑑定？原鑑定單位如此鑑定，難道不知會對當 事人形成突襲等無法防備之不利益？
2、同前原因，原鑑定單位再次恣意將法院未指定之工程內容 項目魯莽鑑定，為此原審法院亦有函文請其具體說明。原 鑑定單位未經合法委任鑑定工程內容項目，自己擅作主張 實施鑑定，程序不正當，明顯而重大。至此被上訴人若再 無由猜測上訴人是因鑑定結論不利而聲請另行鑑定，則無 異被上訴人私下委請鑑定，而強求上訴人同意該鑑定結論 。論述至此，上訴人認為原鑑定單位並未有公平立場實施 本件鑑定，故其所得鑑定結論，無法作為法院判斷事實依 據，則上訴人聲請另行鑑定，顯為定分止息之良方。 3、再者，原鑑定單位明顯重大瑕疵之事項，尚有其鑑定結論 施工比例達95%，既未具體說明所依據裡由；又未分項鑑 定，含糊籠統，況部份被上訴人施作項目已經全部完成， 卻為何認為施工比例僅達95%？原鑑定單位既受委任為公 正鑑定人，然未以公正程序實施鑑定，鑑定內容又無合理 依據。準此，原鑑定單位之鑑定結論不可採認，已至臻明 確！
（六）依證人丁○○於96.8.10準備程序期日之證言略稱「（若 這些門板是後手提供，前手之完工比例占整個工程多少？ ）應只有80%」「（你剛才說門板再扣掉的話施工比例只 有80%，若再扣除隔板材料，前手施工比例若干？）應該 扣除10%，只有70%」。準此，原審法院所據以裁判之依據 即本件被上訴人在本件工成之完工比例為95%，即屬可議 ！
（七）證人丁○○於96.8.10準備程序期日之證言略稱「當初一 審送給我們的照片就是這個照片（即上訴人於原審卷第一 卷第114至149頁之證八照片）」。依該證八照片，明顯有 前後兩手施工狀況對照圖，故由該兩造所不爭執之證八照 片觀察，隔板確實並非被上訴人所施作。倘被上訴人就此 尚有所爭執，自應另行舉證證明該隔板之材料及施工均由 其提供及施作之證據，否則空言主張，實難採信。（八）況證人丙○○於鈞院96.5.3準備程序期日庭呈材料單上，
可以看出，其施作工程所耗材料確實有如證人丁○○上開 證言所述本件被上訴人之完工比例應占70%左右。而工人 施作工資亦復如此。
（九）本件承攬工程總價金為660187元，倘依上開證人及證據所 示被上訴人之完工比例應占70%左右，亦不宜依照該70%完 工比例計算酌減報酬之標準。蓋依一般工程慣例，後手進 行前手施作部份工程外尚未施作之部份，因牽涉接手之重 新了解工程進度及銜接工程之配合等因素，實際承攬報酬 高於施作部份內容比例，殆屬常見。雖然系爭工程，後手 實際施作之工程內容約占全部工程30%左右，惟因如上所 述工程慣例，後手實際請領之工程款為350000元，其金額 比例雖高於實際施作之工程內容比例，仍尚屬符合情理， 故酌減報酬之參考金額應以該後手實際請款金額為準，較 符社會公平。否則，一律依實際施作之工程內容比例作為 酌減報酬之參考，無異將任意拒絕完工者之責任及所生不 利益不當轉嫁於定作人身上，有違公平！
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人雖逾 期完工，然系爭工程既非以特定期限完成為契約之要素，則 上訴人解除契約自不合法，是被上訴人自得請求承攬報酬1, 097,420元，惟被上訴人既逾期完工，上訴人於請求被上訴 人給付逾期完工之違約金以150,000元為適當。是被上訴人 依據承攬報酬請求權請求上訴人給付947,420元及自94年3月 22日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息部分， 為有理由，逾此部分之請求，則無理由，從而判決准許被上 訴人部分之訴。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲 明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三 ）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人於本院 答辯聲明則為：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人 負擔。（關於原審判決被上訴人敗訴部分．被上訴人並未聲 明不服，此部分業已確定。）
肆、兩造不爭執事實：（原審卷2第52至60頁）一、上訴人於93年5月25日與私立靜宜大學簽訂工程契約書，約 定由上訴人承攬化妝品儀器分析實驗室整修（451室）工程 ，總價為1,340,000元，完工日期為93年7月10日。二、兩造於93年5月31日簽訂「靜宜大學化妝品綜合科技實驗室 451整修工程」契約，約定由被上訴人承作該教室之櫥櫃、 天花板及隔間工程，承攬報酬為660,187元，完工日期為93 年7月5日，逾期完工，每逾1日以總價5%計算違約金。三、系爭契約後所附報價單記載：工作檯貼富美家抗倍特板厚度
係3mm，櫥櫃、隔間貼面為一般美耐板。然現場施作時將工 作檯面富美家抗倍特板厚度由3mm改為13mm，櫥櫃、隔間貼 面由一般美耐板改為富美家編號7197號板。四、上訴人於93年7月23日催告被上訴人於合約定期限內完工， 並表明將追究逾期責任；嗣於93年7月30日，上訴人以存證 信函通知被上訴人，因被上訴人施工逾期而解除系爭契約。五、上訴人因逾期完工，遭靜宜大學罰款38,860元。六、被上訴人係依原審卷1第189至203頁之設計施工圖說施工。七、靜宜大學於93年6月2日確定系爭工程材質如下：工作檯面富 美家抗倍特板厚度為13mm，樹櫃、隔間貼面為富美家編號71 97號板。
八、93年6月28日因靜宜大學舉辦大學聯招，系爭工程停工1日。九、系爭工程業經靜宜大學驗收完成。
十、依系爭契約第6條第3款約定系爭工程應於93年7月5日完工， 是系爭工程就工期之計算方式係採「限期完工」。伍、本件爭點：⑴系爭承攬契約計價之方式，是實作實算或統包 ？即被上訴人是否得請求漏項部分（藥品櫃上櫃、邊桌上高 櫃、工作台上置物架）之費用？⑵兩造有無變更契約（即將 工作檯面富美家抗倍特板厚度由3mm改為13mm，櫥櫃、隔間 貼面由一般櫃體美耐板改為富美家編號7197號板）？或係契 約誤寫？⑶兩造若合意變更契約，被上訴人是否得請求此部 分之報酬？⑷被上訴人是否施工逾期？上訴人何時通知被上 訴人開工？被上訴人何時進場施工？是否可歸責上訴人致施 工逾期？⑸上訴人解除契約或終止契約是否合法？若合法， 被上訴人所得請求承攬之報酬為何？若不合法，被上訴人得 請求之承攬報酬為何？⑹上訴人主張之抵銷債權1,212,209 元（1.再行轉包支出381,133元。2、逾期罰款：①靜宜大學 罰款：38,860元。②上訴人對被上訴人罰款：792,216元。 ）是否有理由？
一、系爭承攬契約計價之方式，是實作實算或統包？即被上訴人 是否得請求漏項部分（藥品櫃上櫃、邊桌上高櫃、工作台上 置物架）之費用？
按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 詞句，民法第98條定有明文。如契約之文字已表示當事人之 真意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟 契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為 斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要（最高 法院80年度台上字第1541號判決參照）。查兩造就系爭承攬 契約之計價方式，究採「實作實算」或「統包」方式既有爭 執，即應審酌者為系爭承攬契約就承攬報酬之約定，是否已
明載於契約？有無契約文義不明之狀況？經查：（一）兩造所不爭執之系爭契約第4條第2款就「工程總價」係約 定：「詳附後報價單。1.工程計價新台幣───。2. 工 程結算總價按照實作數量估算估價單附後。3.合約簽定將 來不論工資、物價漲跌其單價概不調整，乙方不得藉故拖 延工期或要求加價。4.本工程之竣工結算，按實際驗收數 量並依工程明細表所列單價核實計算，對於驗收數量之計 算，概依業主所簽認之數量為準。」有該契約書在卷可稽 （原審卷1第19至23頁），是兩造既已明約定「按實作數 量估算」、「核實計算」，則系爭契約就報酬之計價方式 應已明定為「實作實算」而非「統包」，且其文義亦無不 明而需解釋之情況。
（二）上訴人雖主張依系爭契約後附之估價單已載明櫃總長及總 價，因認系爭工程係採統包方式即總價承攬，並非實作實 算，亦無單價之約定，系爭契約第4條第2款之約定，與當 事人真意不符云云，然系爭契約後附之估價單既已載明櫃 總長及總價，則其單價即係可得確定（以總價除以總長） ，尚難以該估價單有總價之計算遽認與契約文義相矛盾， 而認應以手寫之估價單總價為認定之依據。
（三）上訴人雖辯稱承攬契約之範圍應以圖說為據，被上訴人所 謂之漏項已含於圖說內，故無所謂漏項費用請求權云云， 然查被上訴人否認兩造系爭契約書有附施工圖說，此部分 即應由上訴人負舉證之責，依上訴人所提出被上訴人據以 施工之設計施工圖（原審卷1第189至203頁），其上僅有 上訴人與靜宜大學所蓋之騎縫章，並無被上訴人所蓋印章 ，是以此份設計施工圖應僅附於上訴人與靜宜大學所訂之 工程合約內，且依系爭兩造契約書第3條「工程範圍：乙 方（即被上訴人）應依照估價單所定之廠牌或規定規格及 圖樣施工，圖樣未明或工程習慣上應有之附帶工程，應依 甲方（上訴人）指示辦理。」，明文約定「估價單所定之 廠牌、規格」及「圖樣」均為約定內容，並非僅以「圖樣 」為準。是以被上訴人所稱兩造間之承攬契約並未附施工 圖說一情應可採信。
（四）觀諸兩造合意之估價單所載，被上訴人之施作內容為「櫃 總長176.2尺」，並未包括藥品櫃上櫃2組、邊桌上高櫃1 組、工作台上置物架3組，則被上訴人於訂約後依上訴人 指示，依上訴人所提出與靜宜大學所訂之「設計施工圖」 施工後，就非契約合意施作範圍之漏項部分，自有請求上 訴人給付款項之依據。
二、兩造有無變更契約（即將工作檯面富美家抗倍特板厚度由3m
m改為13mm，櫥櫃、隔間貼面由一般櫃體美耐板改為富美家 編號7197號板）？或係契約誤寫？
系爭契約後附報價單雖記載「工作檯貼富美家抗倍特板厚度 係3mm櫥櫃、隔間貼面為一般美耐板」，與靜宜大學確認之 材質及現場施作材質「工作檯面富美家抗倍特板厚度為13mm ，櫥櫃、隔間貼面為富美家編號7197號板」不符，足認契約 之文字約定與實際施作材質不同，然實際施作之材質係符合 兩造契約之本旨，此為兩造所不爭，是被上訴人主張簽訂契 約後兩造曾合意變更契約內容，應堪採信。至上訴人雖辯稱 實際施作與契約約定不符，純係契約文字誤繕云云，自應由 上訴人就此有利於己之事實負舉證之責。惟查，上訴人雖提 出靜宜大學於93年6月2日簽認材料之照片欲證明兩造並未合 意變更契約內容，然此照片（原審卷1第52、53頁）係兩造 於係契約訂定後始確認材質，尚不足以證明93年5月31日訂 約時兩造真意，是上訴人所辯不足採信。
三、兩造若合意變更契約，被上訴人是否得請求此部分之報酬？ 兩造已合意變更契約既經本院認定如前，被上訴人自得請求 此部分之報酬。
四、被上訴人是否施工逾期？上訴人何時通知被上訴人開工？ 被上訴人何時進場施工？是否可歸責上訴人致施工逾期？ 依系爭契約第6條之約定：「工程期限：1.乙方（即被上訴 人）應於投標期間先行了解工程進度，一經決標應於甲方（ 即上訴人）通知日起3日內正式開工，逾期不開工，甲方得 依本合約第7條罰款辦理。2.階段工程乙方應依工地會議協 調或工地負責人規定之日期完工，否則甲方有權保留請款或 處以逾期罰款，若因而造成其他廠商損失，甲方得由乙方請 款中扣除補之。3.全部工程應於93年7月5日前完成。」，兩 造就系爭工程就工期之計算方式係採「限期完工」，且於93 年6月28日因靜宜大學舉辦大學聯招，系爭工程停工1日乙節 既不爭執，則被上訴人主張因可歸責予上訴人事由致其逾93 年7月6日尚未完工，自應由被上訴人負舉證之責。經查，系 爭契約雖有前開所述變更契約乙事，惟因靜宜大學於訂約後 旋於93年6月2日確定變更後之材質，且依被上訴人提出之「 變更工程增加費用計算表」有關須延長工作天之記載「材料 訂單確定後14個工作天，材料進場後3個工作天」（見原審 卷第1宗第97頁），則此材料於93年6月2日變更應尚不致影 響工程期限；而被上訴人雖又主張至93年6月18日止，靜宜 大學學生在該教室上課，無法施工，且自93年6月19日起至 93 年6月24日止，上訴人協力廠商進場施作高架地板、水電 管線，被上訴人亦未能進場施工，上訴人於93年6月24日始
通知被上訴人進場施作，被上訴人於93年6月25日進場施作 ，且93年6月28日因靜宜大學舉辦聯招而停工1日，故被上訴 人於93年7月31日前完工即可云云，惟系爭契約兩造既採限 期完工之約定，而非採「工作天」之計算，亦未實際約定開 工日期，自尚難僅以開工時間之延遲即謂係因可歸責與上訴 人之事由，而被上訴人復未能舉證證明其實際所需之工作天 自93年6月25日起至93年7月6日止係不可能完成，是被上訴 人主張係因可歸責與上訴人之事由致逾期尚未完工，自不足 憑採。
五、上訴人解除契約或終止契約是否合法？若合法，被上訴人所 得請求承攬之報酬為何？若不合法，被上訴人得請求之承攬 報酬為何？
（一）按民法第502條第2項規定，因可歸責於承攬人之事由，致 工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或 交付為契約之要素者，定作人得解除契約。而所謂以工作 於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質 或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約 之目的者而言（最高法院87年度台上字第893號判決參照 ）。本件兩造雖約定完工期限，且被上訴人亦逾期尚未完 工，惟被上訴人遲延後之給付於上訴人尚非無利益，此由 上訴人再行轉包第三人完工即可窺之，是系爭契約之工作 既非以特定期限完成為要素，上訴人主張依民法第502條 第2項解除契約自非合法。
（二）上訴人另主張依契約第6條第2款、第8條第2款終止契約， 惟查系爭契約第8條第2款固約定「乙方未依第六條第2款 規定，甲方得中止合約。」，姑不論所稱「中止」是否為 「終止」之意，然依系爭契約第六條第2款係約定「階段 工程乙方應依工地會議協調或工地負責人規定之日期完工 .. 」等語，該條款與同條第3款約定「全部工程應於九十 三年七月五日前完成」，顯係不同之情形。換言之，系爭 契約第8條第2款約定之「終止」事由乃侷限於該契約第6 條第2款之情形，而不及於第六條第3款。現上訴人並未主 張被上訴人有何未依規定完成階段工程之情形，自無從依 系爭契約第8條第2款約定終止之可言。是上訴人主張依契 約約定終止契約，亦非合法。
（三）依前所述，上訴人解除或終止契約既均不合法，是被上訴 人雖未施作完成，但仍得依契約請求已完成之承攬報酬。 以下茲就被上訴人所得請求之承攬報酬數額分述論之： １、有關原契約報酬660,531元部分（藥品櫃、儀器櫃⑴、儀 器櫃⑵、邊桌1、邊桌2、儲物高櫃、工作台1.2.3、稱量
室輕鋼架天花板、稱量室隔間及開窗造型、稱量室玻璃門 及櫃框【門片由被上訴人嗣後載走】、抽風機及冷氣機封 板、藥品櫃後方窗戶封閉）：原審就被上訴人已完成部分 之工作，囑託鑑定人台中市室內設計裝修商業同業公司鑑 定，該鑑定人雖未參考兩造原契約之價格，惟鑑定人依據 原審所檢附之照片、兩造認可之施工圖，及二次現場查驗 兩造所同意指陳係被上訴人所施作項目及範圍無誤者進行 鑑價，因兩造同意指陳之「未完工部分」，係按櫃體門板 及抽屜門板尚未銨裝完成部分，且門板皆由被上訴人提供 ，故鑑定人認上訴人另行僱工施作完成部分，僅係銨裝所 需之五金、工具及少許工資即可，是現場工程完工比例約 為95%，則該鑑定人如附表所示之鑑定報告（原審卷2第22 9頁），其鑑價總額雖高於兩造之約定，且為免重複鑑價 而就原審未囑託之項目亦為鑑價，惟其就被上訴人所完工 之比例既就系爭工程而為之，應可參酌，然因被上訴人在 原審已自承門板已帶回去，抽屜留在現場等語（原審卷2 第51頁），顯與上開以「門板皆由被上訴人提供」之鑑定 前提不符，嗣經本院通知本件之鑑定人乙○○、丁○○到 庭證稱：當初鑑定時，因無法認定門板係何人所作，故將 門板算在前手（即被上訴人）工程比例中，只計算五金費 用，若這些門板係後手（即廣志企業社）提供，則前手之 完工比例應占整個工程百分之八十等語（本院卷第112頁 及背面）；是以本院認被上訴人應係完成全部工程之百分 之八十。惟其中有關黑板部分13,000元（被上訴人請求材 料費，詳後述）既未施作，自應予扣除，且原契約報酬兩 造不爭執之數額為660,187元，是被上訴人所得請求之原 契約報酬為517,750元【（660,187 -13,000）×0.8）， 元以下四捨五入】
⑴上訴人雖謂以證人丁○○所證當初原審送給鑑定人的照片 就是原審卷1第114至149頁所附之照片明確在卷，則依上 開照片所示，明顯有前後兩手施工狀況對照圖，隔板確實 並非被上訴人所施作，是依鑑定人所證若再扣除隔板材料 ，前手施工比例只有70%，被上訴人僅能請求70%云云，然 查上開照片所示雖可看出廣志企業社在現場安裝隔板，然 並無法看出隔板之材料由何人所提供，經本院傳訊證人即 廣志企業社負責人丙○○到庭證稱：渠去接手時，是作櫥 櫃和實驗桌收尾的部分，當時櫥櫃和實驗桌有一個外型而 已，抽屜和門都還沒有作，渠只負責安裝所需要的五金及 工具，抽屜的門板（即抽屜的正面）係渠做的，底板、側 板不是渠做的，其他的，只有牆面補修，這些都只有算工
資而已等語（本院卷第62頁背面、第68頁背面），堪認隔 板並非接手之廣志企業社所提供，廣志企業社僅係負責隔 板按裝上櫥櫃之安裝工作而已。
⑵上訴人復以本件承攬工程總價金為660187元，而後手實際 請領之工程款為350000元，並非僅占工程總價金之百分之 三十云云，然查上訴人亦不諱言依一般工程慣例，後手進 行前手施作部份工程外尚未施作之部份，因牽涉接手之重 新了解工程進度及銜接工程之配合等因素，實際承攬報酬 高於施作部份內容比例，殆屬常見一情，況證人丙○○亦 證稱渠接手後一天都請工資二個半工作天，從早上八點做 到晚上十一點，連續做了三、四天，好像四、五個工人的 樣子，夜間加班三個半小時算一天，下午五時半以後就算 加班等語（本院卷第63頁）。堪認系爭工程係在後手即廣 志企業社日夜加班之情形下趕工完成，以趕工之工資勢必 高於一般工資之情形下，即難以後手所領之報酬不只百分 之二十或三十，即謂被上訴人完成之比例不到百分之八十 。
２、變更設計差額354,968元部分：兩造既已合意變更契約， 被上訴人自得請求此部分之報酬，而參酌被上訴人所提出 之原證3即估價單、報價單及計算表、富美家產品系爭價
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