臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(四)字第34號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張景豐 律師
許巍騰 律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣苗栗地方法院92年度訴字第394號中華民國93年6月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第921、9
61、1030、1455、1456、1843號），提起上訴，經最高法院撤銷
發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑捌年拾月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。扣案之捷克CZ廠75型口徑9MM制式半自動手槍貳把，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國（下同）86年間因重利案件，經臺灣高等法 院判處有期徒刑6月併科罰金2萬元確定，而於87年 8月12日 縮刑期滿執行完畢。其明知董智泰係91年間台北市議員陳進 棋遭槍擊死亡案件之凶嫌，為警緝捕中，竟於92年 3月底某 日，在苗栗縣竹南鎮○○路某處，將董智泰委託其保管具殺 傷力之捷克CZ廠75型口徑9MM制式半自動手槍2把，連同所裝 置於黑色帆布材質背包（另有一個紙袋其內置有衣物、書本 電話等物品），攜回藏匿於台北縣三重市○○街 8號租屋處 地下 3樓停車場之樓梯間之隱密處，而未經許可寄藏該制式 手槍，迄於同年 4月14日下午17時許，始依董智泰之指示， 將該裝有制式手槍 2把之背包，帶至桃園市○○路麥當勞速 食店前返還予董智泰止，而終了該寄藏行為。董智泰自甲○ ○取回該2把手槍後，再行裝填子彈30顆入該2把手槍內，而 將該已裝填子彈之手槍 2把，仍置於同一黑色背包內，另交 予方佳得藏匿。嗣董智泰偕同方佳得於同年4月17日凌晨3時 10分許，步出新竹市○○路 ○段200號KTV門口之際，為警當 場逮捕，並經警依方佳得之供述，帶同起獲上開置有制式半 自動手槍2把之背包1只，而循線查悉甲○○所犯上揭寄藏手 槍情事。
二、案經基隆巿警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，嗣經臺灣基隆地方法院判決管轄錯誤並移送臺灣苗栗 地方法院。
理 由
一、按未經訊問人或制作人簽名之筆錄，不過證明力較為薄弱， 並非絕無證據能力，該筆錄記載之內容是否可採，仍應由事 實審法院自由判斷，不能以其採用為違法（最高法院31年上 字第 478號判例）。是以警詢筆錄固由詢問人與製作人於其 上簽名為當，但如疏漏簽名者，如受訊問人確有如警詢筆錄 所記載之供述，且依該筆錄客觀形式，可認定係員警所詢問 製作，而受詢問人之供述復出於自由意志與事實相符者，縱 令該警詢筆錄未經詢問人或製作人簽名，仍非不得採為判決 證據。本案被告選任辯護人主張被告於92年4月17日及同年5 月19日之警詢筆錄，其詢問人及製作人未於其上簽名，而董 智泰於92年 4月17日及同年5月8日之警詢筆錄均未見詢問人 及製作人之簽名，故無證據能力等語，惟揆之上開各該筆錄 （分見1445號偵查卷影印本第18~15頁、第55~58頁；第1843 號偵查卷影印本第44~49頁、第116~120頁），其首頁已載明 筆錄名稱、訊問時、地、案由及訊問人之職別姓名、受詢問 人之姓名、年籍等資料等事項，依其外觀形式，顯認係員警 依法行使職務，所製作之詢問筆錄無誤，核之上開說明，自 不能徒以詢問人或製作人未於筆錄末頁簽名，遽以否定其證 據能力。次按被告以外之人（包括證人及共同被告等）於審 判外之言詞或書面陳述，因有悖法院直接審理及言詞審理之 精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除 法律別有規定外，原則上不具證據能力。但被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與 審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要，仍得為證據，刑事訴訟法第159 條第 1項、第159條之2分別定有明文。所謂「調查中所為之 陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體 判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而「較可信之特別 情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信 之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述 ，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；又所謂外 部情況認定之情形，例如，⑴時間之間隔；陳述人先前陳述 是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可 能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願 陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避；由於先前陳述時被 告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然； 事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前 較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面
對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會 受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述 較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人 可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃 虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目 睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與 被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關 係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從 原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實 而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時，有無辯護人、代 理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為 自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢或檢察事 務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構 成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或 情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳述與事實較為相近 ，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細 究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟 法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審 判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危 險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得 承認具有證據能力。經查證人董智森於於警詢中已陳稱：其 將背包交付予被告時，其內置有手槍，而於法院審理時（原 審、本院前審）改稱：託交予被告者，僅書本、衣服及電話 等物品，並無槍枝云云（分見原審卷第114~115頁共3頁─其 中頁碼有跳漏1頁；本院上更㈠卷第49~50頁；本院上更㈡卷 第78頁反面）。揆其於警詢時與在法院審理中之陳述，明顯 有不符之情形。經審酌證人董智泰業於上開 2次警詢完畢後 ，簽名確認筆錄記載內容無訛，復於檢察官偵查中陳明：其 在警詢時所述實在，其有看過，並無不法取供之情事（第18 43號偵查卷影印本第 79~80頁），堪認證人董智泰於警詢時 之陳述出於任意性。再證人董智泰於法院審理時就其所述與 警詢不一之情形，陳稱：其於警詢時因3、4天未睡覺，致所 述有誤云云，然參之董智泰於92年4月17日初次警詢及同年5 月8日第2次警詢時，均能針對詢問事項為詳盡回答，亦難認 有因精神不濟而敷衍、虛應或答非所問之情事，難認有因「 3、4天未睡覺」而不實陳述之情事，復對照被告本人於92年 4月17日警詢時亦陳明：其於92年4月14日當天除交還一只黑 色背包外，另有一個內裝有書籍及衣物的紙袋等情在卷（見 1445號偵查卷影印本第20頁、第22頁─此部分筆錄裝訂有錯 置之情形）。是證人董智泰在法院審理時陳稱其在法院之陳
述與警詢不一致之原因，不能採取。又參之證人董智泰經查 獲初期所受之詢問，當時並無瑕顧慮向警方據實陳述之後果 ，較無刻意虛偽陳述或迴護推卸之可能，足認在客觀上具有 較可信之特別情況，且其係直接交付該 2把手槍予被告之人 ，為證明具有極度封閉、隱密性之寄藏槍枝犯罪事實存否所 必要。從而，證人董智泰於警詢中之陳述，應具證據能力。 再除上開證人外，本案所引用其餘被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159 條之 4之規定者，均經審理時當庭直接提示而為合法之調查 ，檢察官、被告及其選任辯護人，均同意作為證據，審酌前 開證據作成或取得之狀況，均查無非法或不當取證之情事， 亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆 具有證據能力，故作為證據，認為適當。另被告選任辯護人 於前審雖尚主張：被告於92年 4月18日檢察官訊問時，檢察 官並未告知被告所犯罪名、得保持緘默、得請求調查有利之 証据等事項，違反刑事訴訟法第95條告知義務，違背法定程 序，應不具證據能力云云。惟查：被告於92年 4月18日檢察 官訊問時，檢察官已告知被告是否接受訊問及要否請辯護人 ，被告甲○○同意接受訊問並不要請辯護人，其後檢察官方 訊問被告甲○○本件所犯寄藏上開手槍經過之情形，甲○○ 亦已知其涉犯寄藏上開手槍之罪嫌，而於訊問被告過程中， 被告已知所防禦，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行 使尚無妨害，雖檢察官訊問被告甲○○前僅未告知其所犯罪 名、得保持緘默、得請求調查有利之證據之事項，然刑事訴 訟法第95條上開告知規定，其立法目的，在使被告能行使防 禦權，本案被告對於檢察官上開訊問所為供述，並無出於非 任意性情形，而檢察官訊問時，已告知被告是否接受訊問及 可請辯護人，足見檢察官尚非故意有違背該法定程序之意圖 、違反程序客觀情節尚輕、侵害被告受訊問在訴訟上防禦權 益等亦非重大等具體情節，縱令檢察官上開訊問被告時，未 全部踐行上開程序，致訊問程序不無瑕疵，審酌檢察官訊問 被告時，就被告上開訴訟權益之保障及社會安全之維護，依 比例原則及法益權衡原則之判斷，認定該偵查筆錄有其證據 能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於董智泰曾交付1 只黑色背包予伊保管，伊將之放置於台北縣三重市○○街8 號租屋處地下3樓停車場之樓梯間，迄至同年4月14日下午17 時許，始再返還予董智泰等情，固坦承不諱，惟矢口否認有 寄藏手槍犯行，辯稱：伊當時並不知其背包內置有手槍云云 。經查：㈠上開為警查扣之手槍 2把，經內政部警政署刑事
警察局鑑定結果：該2把手槍均為捷克CZ廠75型口徑9MM之制 式半自動手槍，槍管內具有 6條右旋來復線、機械性能良好 ，均具有殺傷力，有該局92年 4月30日刑鑑字第0920070631 號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵字第1843號卷第 135~138頁） 。㈡該2把制式手槍係由董智泰於92年3月底某日，在苗栗縣 竹南鎮○○路附近，連同所裝置之背包交付予綽號「阿財」 之被告保管等情，已據證人董智泰於92年 4月17日於警詢時 陳明在卷（見第1843號偵查卷影印本第47頁），復於同年5 月 8日警詢時證述：「．．．在91年11月．．．我有把該貳 把槍交給阮安勝保管（僅空槍，沒附子彈），同年12月間向 阮安勝要回該貳把槍，到92年 3月底感覺把槍放身邊不妥， 才把槍轉交甲○○保管，後來向甲○○要回該 2把槍，我拿 回後帶到竹南租住處後再把原藏在租住處的子彈裝入槍枝後 再交由方佳得保管，直到為警查獲」等語甚明在卷（見第18 43號偵查卷影印本第 118頁）。又證人董智泰於警詢時所稱 之綽號「阿財」者即為被告本人無訛，亦據證人董智泰於93 年5月20日原審審理時證述屬實在卷（見原審卷第118頁）， 並經被告於92年 4月18日檢察官偵訊時供承：「（你平常如 何稱呼董某？）小董」、「（他如何稱呼你？）他叫我阿財 」等語無訛（見1445號偵查卷影印本第37頁）。㈢被告係於 92年4月14日下午5時許，將董智泰委其保管之全部物品，攜 至桃園縣蘆竹鄉○○路麥當勞速食店前交還予董智泰之事實 ，除據被告於92年 4月17日警詢時及翌日檢察官偵查時供承 屬實在卷（見第1445號偵查卷影印本第20頁、第22頁、第37 頁、第43頁），並據證人即當天載送董智泰到場取槍之方佳 得於92年 4月17日警詢時證述屬實在卷（見第1843號偵查卷 影印本第 53~54頁）。㈣被告雖以：伊不知背包內置有手槍 云云置辯，且證人董智泰於原審及本院前審審理時固翻異前 詞證稱：其於92年 3月10日確有請被告保管東西，但係裝在 黑色背包的衣服、書、電話及護照等物件，並無槍枝；因我 要跑路，所以託 1包東西給被告，不料讓他被判罪，我不好 意思，那包東西不是槍彈，只是衣服、筆記本、書本及行動 電話、充電器等物云云（分見原審卷第114~115頁共3頁─其 中頁碼有跳漏1頁；本院上更㈠卷第49~50頁；本院上更㈡卷 第78頁反面）。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間 有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事 由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其 關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有 時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性
無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599 號判例要旨、同院90年度臺上字第6078號判決要旨參照）； 況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證 據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理 法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述 證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因 之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人 前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則 ，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高 法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。稽之被告於92 年 4月18日檢察官偵訊時已供承：董智泰交予該背包後，有 囑咐不要被臨檢到等語在卷（見1445號偵查卷影印本第37頁 ），衡之事理，苟該背包所裝置者僅係衣服、筆記本、書本 及行動電話、充電器等物品，而無手槍乙節無訛，當無須顧 慮為警臨檢，董智泰自無特別交代被告應避免警察臨檢之必 要。況被告於92年 4月17日警詢時亦陳明：為警查扣之黑色 背包即係其於92年 4月14日在桃園縣蘆竹鄉○○路上麥當勞 速食店交予董智泰那只背包，當天除了該只黑色背包外，還 交給董智泰一個內裝有書籍及衣物的紙袋等情在卷（見1445 號偵查卷影印本第20頁、第22頁─此部分筆錄裝訂有錯置之 情形），足認證人董智泰事後於法院審理時關於未交付手槍 予被告保管乙事之陳述，明顯係迴護之詞，委無足採。再據 被告於92年 4月18日檢察官偵查時亦供稱：「當時他（指董 智泰）說包裹交給我包管，他交給我時，我有懷疑那是槍械 ，因為袋子很沈重，而且我有從袋子外面往內壓過，感覺出 有槍的形狀，而且董某要我小心保管，不要被臨檢。」；「 當時是董智泰主動找我來保管這些東西，我當時心想他可能 想要偷渡，否則，他不應把槍和一袋衣物及書本交給我保管 。」；「當天我就把全部的東西放在仁化街 8號（筆錄誤植 為 6號）的地下室的樓梯間，那個地方很隱密，大家都不會 去。」；「放到92.4.14大約下午 2、3點時，董某打一支電 話給我，那電話是董智泰交給我的，我不知道號碼。他打電 話跟我說把他交給我保管的東西拿到蘆竹鄉○○路的麥當勞 ，我就把東西拿到那裡，在下午 5點多在店裡把東西交給他 ，當時我有遇到方佳得」、「我當時是摸到一坨重重的東西 ，當時是摸到一堆硬塊，所以我感覺是槍」等語（見1445號 偵查卷影印本第42~44頁）。又被告於92年4月17日檢察官偵 查中亦供述：「．．．潘恆毅在今年農曆年約92年 1月中旬 或月底．．．．．．他有說：『董智泰的事情（指涉犯槍擊
台北市議員台北市議員陳進棋案件）你知不知道』，我說： 我從報紙上知道是他（指董智泰）做的，他笑一笑，後來他 就沒有再跟我見面。」等語在卷（見1445號偵查卷影印本第 26頁）。揆之上開被告於警詢時及檢察官偵訊中所述，顯見 被告在收受董智泰所交付之背包時，已知悉董智泰因涉犯槍 擊台北市議員台北市議員陳進棋案件企圖偷渡出境，而該背 包內裝有手槍無訛。另被告於案發後亦由警帶同至台北縣三 重市○○街8號租屋處地下3樓停車場，指認其藏匿該背包之 樓梯間隱密處，有當場拍攝之照片 8幀在卷可憑（見1445號 偵查卷影印本第 64~67頁）。觀之照片所示被告藏匿背包所 在，乃位於樓梯下方角落之雜物堆處，確屬於被告所謂「那 個地方很隱密，大家都不會去」之處所無訛。參之被告偵查 中所述及其藏匿背包之處所，按之社會事實與經驗，若被告 不知該背包置有槍枝，當無刻意藏匿於樓梯間角落之隱密處 。是被告辯稱：其不知背包內置有槍械云云，不能採取。㈤ 按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足 （最高法院30年上字第2671號判例意旨參照）。被告於受董 智泰寄託代為藏匿上開裝有手槍之背包時，已然知悉其內裝 有槍枝，仍允諾並實行之，即不能謂被告對於寄藏該制式手 槍 2把之事實，無認識及使其發生結果之希望，則被告對此 行為自應負故意之責，要無疑義。至於被告辯稱：其未打開 背包乙節，縱使屬實，亦不影響其有寄藏制式手槍之故意。 ㈥又董智泰交付該2把制式手槍予被告之地點，被告於92年4 月18日偵查中時，雖陳稱係在「三重市忠孝橋下堤防」云云 （見1445號偵查卷影印本第42頁），而於同年 5月19日檢察 官偵訊時則陳稱：「他是在竹南鎮○○○道約 5分鐘路程的 路旁」等語（見1445號偵查卷影印本第52頁），前後所述互 歧，但參之董智泰於警詢時已證述：交付地點係在苗栗縣竹 南鎮○○路附近等情在卷，則被告於92年 5月19日偵訊時所 述之地點，應與證人董智泰證述相同，堪認本案被告係在苗 栗縣竹南鎮○○路附近收受該 2把制式手槍以寄藏無訛。㈦ 另為警查扣時，該 2把手槍內雖共裝填有30顆子彈，固有警 製搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見第1843號偵 查卷影印本第41~43頁）。但證人董智泰於92年5月 8日警詢 時已證述：其將 2把手槍交付阮安勝保管時，係空槍，沒附 子彈，而於同年12月間向阮安勝取回該2把手槍至92年3月底 感覺把槍放身邊不妥，才把槍轉交甲○○保管，後來向甲○ ○取回該 2把槍，帶至竹南租住處後，始將原藏在租住處之 子彈裝入槍枝後，再交予方佳得保管等情甚明在卷（見第18 43號偵查卷影印本第118頁）。 本案既查無任何積極證據足
認被告收受時，該 2把手槍有裝填子彈之情事，自無從認定 被告尚有寄藏子彈之行為。綜上所述，本案被告寄藏制式手 槍犯行，事證明確，所辯各節均屬卸責之詞，不足採信，其 犯行足以認定，應依法論科。
三、按部分刑法修正條文，已於94年2月2日經總統公布，並自95 年年7月1日施行，被告行為後，其應適用之相關法律已有變 更，茲就與本案適用有關事項，比較適用修正前、後條文之 結果如下：㈠修正後刑法第33條第 5款規定「罰金：新臺幣 一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法同條款規定「 罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正 前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定 。本案被告所犯之罪，其法定刑罰金部分，自應適用行為時 之法律即修正前刑法第33條第 5款規定決定其罰金部分之法 定刑。㈡修正前刑法第42條第 2項規定：「易服勞役以一元 以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、第3 項規定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與 六個月之日數比例折算」；又被告行為時之易服勞役折算標 準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條規定，就其原 定數額提高為100倍折算1日。惟修正後刑法第42條第 3項規 定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日 。但勞役期限不得逾一年」，第 5項規定：「罰金總額折算 逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算‧‧‧ 」。而參照最高法院24年上字第4634號判例意旨及95年 5月 23日95年度第 8次刑事庭決議，易服勞役、易科罰金於法律 修正時，固均應為新舊法有利不利之比較，然非關主、從刑 或刑之加重、減輕、免除等事項，故無與刑之加重事項，綜 合比較及一體適用法律之必要，自得割裂適用最有利於被告 之規定。㈥綜合上開比較結果，修正之法律關於罰金之規定 ，並未較有利於行為人，則有關罪刑部分自應全部適用修正 前之法律；而比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後 之規定較有利於被告，自應適用修正後刑法第42條第 3項前 段之規定，定其折算標準。㈦另被告行為後，修正後刑法第 47 條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦 免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至二分之一。」，修正後刑法第49條規定「累犯之規 定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修 正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒 刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑 以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正前刑 法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法
院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之 規定，其 5年以內再犯之罪以故意犯為限，始構成累犯，惟 如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累 犯之規定，其 5年以內再犯之罪，以有期徒刑以上之罪（不 分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審 判者，則不應論以累犯。本案被告行為後，原刑法第47條累 犯之規定，雖經修正，但無論適用修正前、後關於累犯之規 定，對被告並無有利或不利之情形，依上開最高法院95年11 月 7日第21次刑事庭會議決議意旨，應適用裁判時之法律即 現行刑法第47條條第 1項之規定。又被告行為後，槍砲彈藥 刀械管制條例雖於94年1月26日條正公布，但原條例第7條之 規定，並未修正，自不生比較之問題。
四、核被告上開行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之 未經許可寄藏手槍罪。公訴人起訴雖認被告同時寄藏槍彈， 而觸犯同條例第12條第 4項之未經許可寄藏子彈罪，惟被告 此部分被訴犯行，尚屬不能證明，因公訴人認此部分事實， 與已起訴之寄藏制式手槍犯行，具有想像競合犯之裁判上一 罪關係，自毋庸另為無罪諭知。查被告於86年間因重利案件 ，經臺灣高等法院判處有期徒刑6月併科罰金2萬元確定，並 於87年 8月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全 國前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，於 5年以內 再故意犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，並依法加重其 刑。原審對被告甲○○所犯寄藏手槍部分為有罪科刑，固非 無見。惟本案尚無證據足認被告有同時寄藏子彈之行為，原 審併論處被告觸犯寄藏子彈罪，採證認事容有不當。再原審 未及審酌刑法修正前、後規定之比較適用結果，何者較被告 有利，亦有未洽。又參酌被告明知董智泰係涉犯槍擊殺人案 件之兇嫌，仍受其委託寄藏制式手槍 2把，並構成累犯，犯 後設詞推卸，未見悔意等情，並衡量寄藏制式手槍之最輕法 定本刑為5年以上，原審僅從輕量處 6年4月並諭知罰金10萬 元，顯不合比例原則，量刑有失妥適。是以檢察官上訴指摘 原判決量刑過輕，請求處以有期徒刑 8年10月，堪予採取， 為有理由。而被告上訴猶執前情詞否認犯罪，則不足取。從 而，原判決關於被告部分，既有上開可議之處，自應由本院 就此部分撤銷改判。爰審酌被告明知董智泰係涉犯槍擊殺人 案件之兇嫌，仍受託寄藏制式手槍 2把，顯已妨礙警方偵辦 ，且造成社會相當程度之危害，其行為惡性不容輕忽，且犯 後否認犯行，仍無悔意等一切情狀，量處如主文第 2項所示 之刑。並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。至扣案 之捷克CZ廠75型口徑9MM制式半自動手槍2把，雖已於另案被
告阮安勝之判決中諭知沒收，惟因屬違禁物，仍應依刑法第 38條第1項第1款之規定，於本案被告所犯之罪刑項下諭知沒 收。另扣案之口徑 9MM之制式子彈30顆，因被告並未同時寄 藏該子彈，自無從併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、刑法第2條第1項、第11條、第47條第 1項、第42條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 18 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 蔡 紹 良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 麗 花
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或 7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。