臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重訴字第43號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院96年度訴字第300號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第11582、11584號，96
年度偵字第1432號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○犯如附表所示之罪，經分別判處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳拾伍年，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣貳萬貳仟伍佰元與丙○○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之
犯罪事實
一、丁○○、丙○○○（業經原審判處有期徒刑16年，嗣經撤回 上訴而確定）均明知海洛因業經毒品危害防制條例公告列為 第一級毒品管制，不得非法持有、販賣，因丁○○罹患末期 腎病及施用毒品之惡習，為牟取丁○○之購毒及生活費用， 彼兩人乃共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意意聯 絡及行為分擔，利用丁○○所使用之0000000000號行動電話 為聯絡工具，由丁○○或丙○○○與購毒者聯繫交易毒品事 宜，雙方談妥交易毒品之種類、數量、金額，並約定交易之 時間、地點後，由丁○○或丙○○○將欲交易之毒品攜至約 定之交易地點，以一手交錢，一手交貨之方式，而分別為下 列販賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠賴永饒於95年10月初某日，以公共電話撥打丁○○所使用之 上開行動電話，由丙○○○接聽電話並談妥購買海洛因事宜 後，經丙○○○轉知丁○○，再由丁○○出面在其彰化縣員 林鎮○○街住處巷口，以新臺幣(下同）500元之價格，販賣 毒品海洛因予賴永饒 1次；95年11月6日晚間8時41分許，賴 永饒又以其妻江瑞甘所申辦之0000000000號行動電話，撥打 丁○○之上開行動電話，並告知接聽電話之丙○○○購買海 洛因事宜後，由丙○○○轉知丁○○，再由丁○○出面在彰 化縣員林鎮「明都戲院」門口，以1000元之價格，接續販賣 第一級毒品海洛因予賴永饒 1次。丁○○等人共同販賣第一 級毒品海洛因予賴永饒之所得為1500元。
㈡林景明自95年11月上旬起至同年11月28日止，以其所使用之 0000000000號行動電話及住家電話00-0000000號撥打丁○○
所使用之上開電話，由丁○○接聽電話約定購買海洛因之事 宜後，再由丁○○親自在彰化縣員林鎮「明都戲院」門口， 接續販賣毒品海洛因予林景明共計20次，其中販賣金額為50 0元者為10次，販賣金額為1000元者亦為 10次。丁○○販賣 毒品海洛因予林景明之所得為1萬5000元。 ㈢邵德昌（原名邵溪湖）自95年11月上旬起，多次利用公共電 話00-0000000號及0000000000號行動電話撥打丁○○所使用 之上開電話，向丁○○或丙○○○約定購買海洛因事宜後， 由丁○○或丙○○○出面，在丁○○之彰化縣員林鎮○○街 21-5號住處樓下，接續販賣毒品海洛因予邵德昌共計10次， 其中販賣金額為 1000元者為1次，販賣金額為500元者計9次 ，丁○○等人共同販賣毒品海洛因予邵德昌之所得為5500元 。
㈣胡政賢自95年11月中旬某日起至同年月28日晚間10時止，多 次利用0000000000、0000000000號行動電話及公共電話撥打 丁○○之上開行動電話，向丁○○或丙○○○約定購買海洛 因事宜後，由丁○○或丙○○○出面，在彰化縣員林鎮○○ 路與光明街交岔路口之7-11便利商店附近，接續販賣毒品海 洛因予胡政賢共計10次，每次交易金額均為1000元。丁○○ 等人共同販賣毒品海洛因予胡政賢之所得為1萬元。 ㈤黃丁順自 95年11月10日起至同年12月5日止，利用其住處電 話00-0000000號，撥打丁○○所使用之上開電話，向丁○○ 或丙○○○聯絡購買海洛因事宜，由丁○○親自在彰化縣員 林鎮「黃金帝國」附近，接續販賣毒品海洛因予黃丁順共計 7次，其中1次為1000元，其餘6次，每次均為500元。丁○○ 等人共同販賣毒品海洛因予黃丁順之所得為4000元。 ㈥黃進和於95年10月下旬某日，以公共電話撥打丁○○所使用 之上開電話，向丁○○及丙○○○聯絡購買海洛因事宜，並 由丙○○○出面，在丁○○上開住處巷弄內，販賣毒品海洛 因予黃進和1次，得款500元。再於同年11月30日上午10時30 分許，以相同之方式，向丁○○及丙○○○聯絡購買海洛因 事宜，並由丙○○○出面，在丁○○上開住處巷弄內，接續 販賣毒品海洛因予黃進和 1次，得款1000元，嗣黃進和因行 跡可疑，在彰化縣員林鎮○○路○段557巷排水溝旁，為警查 獲 ，並扣得海洛因1包（毛重0.25公克）。丁○○等人共同 販賣第一級毒品海洛因予黃進和之所得為1500元。 ㈦嗣經彰化縣警察局彰化分局於接獲線報後，對丁○○所使用 之上開0000000000號行動電話聲請通訊監察，始循線查獲上 情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有 明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家 偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對 被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官 實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法 取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判 中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人賴永 饒、林景明、邵德昌、胡政賢、黃丁順、黃進和於檢察官偵 查中所為之陳述，均經具結在案，被告及辯護人等均未提及 檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不 可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。二、被告丙○○○之警詢筆錄，被告及其選任辯護人，於本案辯 論終結前均未爭執無證據能力，且其警詢筆錄又查無不法取 供之情形，依刑事訴訟法第 159條之5第2項之規定，自有證 據能力。
三、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法 官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定 ，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察 法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定 有明文。本件被告所使用之0000000000號行動電話之監聽錄 音，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核准在案，有臺灣彰 化地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參，係依 法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重 、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實 害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本件 此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丁○○矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱
：伊僅曾向證人林景明購買過魚，其餘胡政賢等證人伊均不 認識，亦未曾販賣海洛因予他人云云。惟查，被告確有販賣 第一級毒品予賴永饒、林景明、邵德昌、胡政賢、黃丁順及 黃進和等人，分述如下：
㈠證人即共同被告丙○○○於警詢證稱：有時候被告丁○○（ 綽號「黑魚」）在睡覺時，伊會幫忙他接電話等語（見警卷 第2頁)；於偵查及本院審理中結證稱：伊有幫被告丁○○接 電話，也有拿毒品給購毒者，丁○○去洗腎時，就會把毒品 託付予伊，如果人家來拿毒品，就由伊轉交給指定之人，毒 品分為 500元或1000元之包裝，丁○○拿給伊就已經分裝好 了，交貨對象係由丁○○指定等語（見偵字第11582號卷第1 68頁，本院卷第73頁）。
㈡證人邵德昌於偵訊中證稱：伊是在彰化縣員林鎮○○街與南 昌街口之7-11便利商店，以公共電話撥打0000000000號行動 電話，聯繫購買毒品洛因之事宜，如果是男的接的，伊就叫 他寬兄，如果是女的接的，伊就叫她嫂子，寬兄就是丁○○ ，嫂子就是丙○○○，購買毒品之地點就在丁○○員林鎮○ ○街21-5號住處樓下，伊有時1次購買500元，有時1000元， 警詢筆錄所言均實在（即指證：伊第一次係於95年11月初， 向丁○○購買海洛因，至95年11月20日止，共向丁○○購買 海洛因10幾次，伊除向丁○○購買毒品外，亦有向丙○○○ 購買）等語（見偵字第11582號卷第83、84頁，警卷第7頁） ，並有邵德昌與被告、丙○○○之通訊監意察譯文附卷可證 （見警卷第9頁)。
㈢證人賴永饒於偵訊中證稱：伊是向丁○○購買毒品，伊都叫 丁○○「大仔」，伊第一次係在95年10月初開始向丁○○購 買毒品，通訊監察譯文中，有關95年11月6日，以000000000 0 號之行動電話撥打0000000000號之行動電話購買毒品的人 就是伊本人，0000000000號行動電話係以伊太太江瑞甘之名 義申請，該通電話係嫂子接的，嗣於當日晚上 9時許，丁○ ○則在員林鎮明都戲院將毒品交給伊，伊共向丁○○購買過 2次毒品，1次500元，另1次1000元，伊之警詢筆錄均實在（ 即第2次購買1000元之毒品）等語（見偵字第11582號卷第23 、24、98、99頁)；於原審證稱：伊於95年10月及同年11月6 日所打的電話都是嫂子接的，伊先跟嫂子說要買多少的毒品 ，請她轉告丁○○，大約半個小時之後就拿到毒品，都是丁 ○○交給伊的，伊1次購買500元，另1次則買1000元，第1次 係在丁○○員林鎮○○街住處之巷子內交貨等語（見原審卷 第96頁），並有賴永饒與丙○○○之通訊監察譯文附卷可證 （見偵字第11582號卷第27頁)。
㈣證人胡政賢於偵訊中證稱：伊有使用0000000000、00000000 00號行動電話及公共電話，向丁○○、丙○○○購買毒品海 洛因，伊自95年11月15日左右，開始向他們購買海洛因，最 後 1次係95年11月28日晚上10點左右，交易地點係在員林鎮 ○○路與光明街口附近之7-11便利商店，95年11月28日該次 買了1000元，係由丁○○出面交易，伊總共向他們購買10次 ，每次均係1000元，丙○○○亦曾親自交付海洛因給伊，約 有2、3次等語（見偵字第11582號卷第108、109頁)，並有胡 政賢與被告、丙○○○之通訊監察譯文附卷可證（見警卷第 16頁)。
㈤證人林景明於偵訊中證稱：伊自95年11月初起，開始向丁○ ○購買海洛因，伊打電話過去都是丁○○接的，交貨地點在 員林鎮明都戲院附近，伊每次買500元或1000元，每次買1包 ，一直買到95年11月28日，大約買了20次，每次都是丁○○ 交付毒品給伊，伊都叫丁○○為「大仔」等語（見偵字第11 582號卷第129頁）；於原審證稱：伊大約向丁○○拿過20次 毒品，每次 500元者有10次，每次1000元者也有10次等語（ 見原審卷第97頁反面），並有林景明與被告之通訊監察譯文 附卷可證（見偵字第11582號卷第39至42頁)。 ㈥證人黃丁順於偵訊中證稱：伊自95年11月10日起，開始向綽 號「大仔」之人購買海洛因，最後1次係95年12月5日，伊是 以00-0000000號電話撥打0000000000號電話，向「大仔」購 買毒品，在電話中伊都自稱「阿弟」，95年11月24日之通聯 紀錄（按係由綽號「嫂仔」之丙○○○接聽），係伊購買毒 品的內容，伊總共向丁○○購買 7次毒品，丁○○都是拿到 「黃金帝國」前交給伊，伊大部都是買 500元，少部分買過 1000元等語（見偵字第11582號卷第145、146頁)，並有黃丁 順與被告、丙○○○之通訊監察譯文附卷可證（見偵字第11 582號卷第46、47頁)。
㈦證人黃進和於偵訊中證稱：伊總共向「大仔」買過 2次海洛 因，第1次係在95年10月底晚上，以公共電話撥打000000000 0號電話由「大仔」接聽，再由1位女子出面交付毒品，該次 伊買500元，第2次找「大仔」購買1000元，毒品也是由該位 女子所交付，該 2次之交易地點都在「大仔」住處之巷子內 ，該位女子就是伊指認之丙○○○等語（見偵字第 11582號 卷第161、162頁）。
㈧又證人賴永饒、林景明、胡政賢、黃丁順、邵德昌等人以電 話與被告丁○○或丙○○○聯繫購買毒品海洛因事宜之上開 通聯譯文，其中由邱秋綿接聽接洽者，證人均尊稱丙○○○ 為「嫂子」，諸如：①95年11月6日8時41分許，0000000000
號行動電話（Ａ）與0000000000號行動電話（Ｂ）之通話內 容：「Ａ（賴永饒）：嫂子！我阿堯，你跟我大仔的說我拿 過去好嗎？Ｂ（丙○○○）：明天啦！他現在在打麻將沒空 。Ａ：我拿過去沒關係，你先拿給我。Ｂ：我跟他問一下」 ；②95年11月9日9時24分許，00-0000000號電話（Ｂ）與00 00000000號行動電話（Ａ）之通話內容：「Ａ（丙○○○） ：喂。Ｂ（林景明）：嫂子，我是「阿明」我拿錢過去給你 歐（去購買毒品），要小支的歐。Ａ：賀（應係『好』之台 語發音）啦」；③95年11月24日23時18分許，0000000000號 行動電話（Ｂ）與0000000000號行動電話（Ａ）通話內容： 「Ｂ（胡政賢）：嫂子，我阿賢，現在過去方便嗎？Ａ（丙 ○○○）：有啦！B：嫂子我先告訴你，今天晚上我只有7啦 （7百元），明天早上我再補3給你。Ａ：賀啦！你現在在永 靖嗎？Ｂ：我在員林，再過 3分鐘就到達。Ａ：賀啦。」； ④95年11月4日15時36分許，00-0000000號電話（Ａ）與000 0000000號行動電話（Ｂ）之通話內容：「 Ｂ（丙○○○） ：喂。Ａ（黃丁順）：嫂子，我是『阿弟』。Ｂ：賀。Ａ： 我再拿給你就好，不用跟大仔說。Ｂ：賀啦。Ａ：晚一點再 拿給你。Ｂ：賀」；⑤95年11月3日17時23分18秒，00-0000 000（Ａ）與0000000000號行動電話（Ｂ）之通話內容：「A （邵德昌）：嫂子！我「昌阿」，我在外面。Ｂ（丙○○○ ）：賀」等，且丙○○○於本院審理時亦證稱；上開通訊監 察譯文確係伊之通話內容等語（見本院卷第73頁）。此外， 復有臺灣彰化地方法院檢察署 95年度聲監字第609號及聲監 續字第664號通訊監察書附卷可資佐證（見偵字第11582號卷 第50至53頁）。足見被告確有與丙○○○共同販賣毒品海洛 因予賴永堯、邵德昌、胡政賢、黃丁順及黃進和等人，及被 告亦有販賣海洛因予林景明之犯行，應堪認定。至被告每次 販賣予邵德昌、黃丁順海洛因之價錢究為多少？雖因時隔已 久，證人邵德昌、黃丁順已無從詳為說明，且被告又矢口否 認有販賣毒品之犯行，致本院無法精確計算，依罪疑有利於 被告之法理，本院依最有利於被告之方式計算：⑴就販賣予 邵德昌10次部分，其中9次為500元 ，另1次為1000元，合計 5500元；⑵就販賣予黃丁順7次部分，其中6次為500元，另1 次為1000元，合計4000元，併此敘明。三、證人胡政賢、邵德昌、林景明等人於原審雖翻異前詞，然渠 等於原審所證顯不實在等情，分述如下：
㈠證人胡政賢於原審雖證稱：伊是請被告幫伊調毒品，而非向 被告購買毒品，伊打電話給被告時，雖然曾由 1位女子接聽 電話，但伊從未看過該名女子云云（見原審卷第93、94頁）
。然查，於原審審判長提示95年11月24日晚上11時18分57秒 ，胡政賢與丙○○○之通訊監察譯文（內容為「Ｂ〈即胡政 賢〉：嫂子〈即丙○○○〉我先告訴妳，今晚我只有 7啦〈 按即700元〉，明天早上我再補 3〈按即300元〉給妳。Ａ〈 即丙○○○〉：好啦，你現在在永靖嗎？」），並訊問胡政 賢「為何在 95年11月24日通聯譯文裡面，你說你僅有700元 ，明天再補 300元，為何她（即丙○○○）還是回答好，並 且要你馬上過來拿毒品」時，證人胡政賢則沈默不答，而審 判長再度訊問「在偵訊所述是否實在」時，胡政賢即稱：實 在等語（見原審卷第95頁），足見胡政賢於原審上開所證： 伊僅係向被告調毒品，且未見過丙○○○云云，顯係事後迴 護被告及丙○○○之詞，不足採信。
㈡證人林景明於原審雖亦證稱：伊是去丁○○那裡，請丁○○ 幫伊買毒品，伊將錢拿給丁○○後，丁○○就馬上出去，大 約十幾分鐘後再回來，將毒品交給伊云云（見偵字第97、98 頁）。然查，被告確有販賣毒品予林景明等情，已據林景明 於偵查中證述在卷，詳如前述，而原審審判長再度訊問林景 明「在偵訊所述是否實在」時，林景明則稱：實在等語（見 原審卷第98頁），足見林景明上開於原審所證，亦係事後迴 護被告之詞，亦不足採信。
㈢證人邵德昌於原審雖改稱：伊並未向被告等購買海洛因，伊 於偵查中所為之證詞係因毒癮發作，且怕遭收押才隨便說， 伊並不認識丁○○、丙○○○云云（見審卷第144、145頁） ，惟經原審當庭勘驗邵德昌於95年11月21日之偵訊光碟，內 容如下：「⑴檢察官告知證人邵德昌作證之義務及偽證之處 罰。⑵證人邵德昌自己供述0000000000號電話是藥頭的電話 ，藥頭綽號是『黑魚寬』，證人都稱呼他寬兄。⑶證人邵德 昌的精神狀況良好，均可自己自由陳述，並按檢察官的問題 回答答案，並沒有毒癮發作的情形」，有原審勘驗筆錄在卷 可參（見原審卷第145頁)。又本件經臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官就被告丁○○所使用之0000000000號電話進行監聽 ，其中證人邵德昌確實使用公共電話00-0000000號與丁○○ 等所使用之上開0000000000號行動電話，有相當密集之聯繫 ，如：「Ａ（邵德昌）：寬兄！挖「昌阿」，我在外面歐。 Ｂ（丁○○）：賀（應係『好』之台語發音）」，或「Ａ（ 邵德昌）：嫂子！我「昌阿」，我在外面。Ｂ（丙○○○） ：賀」等之通話內容，顯見證人邵德昌嗣後改稱未向被告丁 ○○等人購買毒品等語，乃係事後迴護被告等人之詞，無足 採信。
㈣至被告原審之辯護人雖聲請將上開通話內容送請聲紋比對，
惟參酌上開監聽譯文之內容，諸如：「Ａ：喂。Ｂ：嫂子喔 ！黑魚兄在嗎？Ａ：他不在喔。Ｂ：不在喔！黑魚兄去哪裡 ？Ａ：去246阿。Ｂ：去洗腎歐。Ａ：對阿，你要找他大約1 點左右過來，12點半就回來。Ｂ：賀賀」、「Ｂ：嫂子，大 仔在哪一間洗腎。Ａ：他在埔心彰化縣省立（按應係署立） 醫院洗腎。Ｂ：他都是到那邊洗喔，坐計程車過去嗎？Ａ： 他都是交通車在載，都12點就洗好。Ｂ：他現在就洗好了。 Ａ：自己去載比較快。Ｂ：賀啦！賀賀」等節（見偵字第11 582號卷第66頁)，屢屢談及被告在醫院洗腎之內容，而本件 被告確係罹患末期腎病，並在彰化縣埔心鄉彰化縣署立醫院 定期洗腎等情，核與證人丙○○○於本院證述之情節相符（ 見本院卷第72、73頁），且證人丙○○○於本院亦證稱，上 開通訊監察譯文確係其通話內容，已詳如前述，是本院認辯 護人聲請將上開通話送請聲紋比對乙節尚無必要，併此敘明 。被告空言否認有販賣毒品海洛因之犯行，應係事後卸責之 詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告上開犯行應堪認定 。
四、販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容 易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被 告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。查本件被告因否認犯行，無從精確算知其販售毒品 海洛因所獲利潤之數額，然衡以我國對於施用、販賣毒品查 緝甚嚴，被告與購毒者均僅係朋友關係，非屬至親，衡情亦 當無可能甘冒重典，多次按購入價格轉售而不求任何利得之 理，是被告確有營利之意圖甚明。
五、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項公告列管之第一級 毒品，不得非法持有、施用、販賣。核被告分別販賣毒品海 洛因予賴永饒、林景明、邵德昌、胡政賢、黃丁順及黃進和 等人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告與丙○○○就販賣第一級毒品予賴永饒、邵 德昌、胡政賢、黃丁順及黃進和等人部分，彼此間有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨雖認就販賣毒品 予林景明部分，被告亦係與丙○○○共同為之，然依證人林 景明上開所證，與其聯絡並交付毒品者僅被告一人，丙○○ ○並未曾與其接洽過有關販賣毒品之事宜，是就販賣毒品予 林景明部分，應係被告自行為之，與丙○○○無關，併此敘
明。被告販賣第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按被告雖多次販賣海 洛因予賴永饒、林景明、邵德昌、胡政賢、黃丁順及黃進和 等人，然對同一之購毒者，被告應知各該購毒者所購買之海 洛因，應係供渠等自行施用，且該等施用海洛因之人均會持 續施用毒品不輟，被告短期內密接而多次持續販賣海洛因予 各該同一習於施用毒品海洛因之人，是以就同一購毒者而言 ，被告原即有多次持續販賣海洛因予該同一購毒者施用之犯 意，故被告就同一購毒者所為之數個接續販賣海洛因之行為 ，無非僅係數個舉動之接續施行，合為包括之一販毒行為予 以評價，較為合理，應屬接續犯而論以一罪。而被告分別販 賣海洛因予賴永饒、林景明、邵德昌、胡政賢、黃丁順及黃 進和等人，因每人購買之地點及聯絡購買毒品之方式均不同 ，是就每一不同之購買毒品者，被告應係基於不同之犯意而 為販賣行為，被告就不同購毒者之販賣行為，應予分論併罰 ，公訴人認被告數次販賣毒品之行為（不論是否係同一購毒 者），均應分論併罰，容有未當。末查被告罹患末期腎病， 已無謀生之能力，其因而販賣毒品雖為法所不容，被告販賣 之毒品雖多達 51次，然所得僅3萬7500元，其於本案之犯罪 情節相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤 」毒販而言，所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕 微，本院認以被告之身體狀況，其犯罪情節在客觀上尚堪憫 恕，縱量處法定最低法定刑度，猶屬過重，爰依刑法第59條 規定酌減其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟：㈠被告販賣予邵德昌之部分，其犯罪所得僅5500 元，原審誤算為9500元；㈡原審疏未參酌上開情節，援引刑 法第59條之規定酌減其刑；㈢被告販賣予不同之購毒者，應 係基於各別之犯意為之，應予分論併罰，原判決認被告上開 之販賣行為，應依集合犯之法理論以一罪，以上均有未洽。 被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判 決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審 酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品 而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可 勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量 其犯罪之手段、素行、販賣毒品之期間、次數、所得之利益 、參與程度高低，暨犯後一再飾詞矯辯，避重就輕等一切情 狀，量處附表所示之刑，並定其應執行刑。
六、又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均 應全部諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之，以貫徹政府查禁煙毒之決心，方符立法本旨（最高法
院91年度臺上字第2419號、92年臺上字第6913號判決意旨參 照）。毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正 犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收 、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁 判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該 共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別 執行者不同（最高法院95年度臺上字第925 號、94年度臺上 字第7421號判決要旨可參）。被告與丙○○○共同販賣第一 級毒品海洛因之所得共計 2萬2500元，及被告單獨販賣毒品 予林景明之所得1萬5千元，雖均未扣案，然依上開說明及毒 品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之（販賣毒品予林景明 部分，應單獨就被告部分諭知沒收，詳如附表所示）。至於 被告等持以聯絡販賣第一級毒品海洛因所用之門號00000000 00號之 SIM卡，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片 卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得 使用權，而毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收， 並無如同條例第 18條第1項所定（不問屬於犯人所有與否， 沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之 物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第 462 號判決參照)，準此，上開SIM卡既非屬被告所有之物，且非 屬違禁物，核與沒收之要件不符，自不得併予宣告沒收。而 被告持以使用上開門號之行動電話機具，因被告否認犯行， 無證據證明該機具為被告或丙○○○所有之物，亦不併予宣 告沒收。另在被告丁○○住處查扣之行動電話 5支，及在丙 ○○○身上所查扣之行動電話 1支暨現金1萬600元，因被告 及丙○○○均堅詞否認上開物品與本案犯罪有關聯，卷內復 乏積極證據足認該等物品確係被告等本案販賣第一級毒品海 洛因所用之物或販毒所得，自難逕認與本案有涉，爰不另為 沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第59條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 21 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日附表：
一、販賣毒品海洛因予賴永饒（即犯罪事實欄一之㈠）部分： 丁○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，販賣第一 級毒品海洛因所得新臺幣壹仟伍佰元與丙○○○連帶沒收， 如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
二、販賣毒品海洛因予林景明（即犯罪事實欄一之㈡）部分： 丁○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾捌年，販賣第一級毒 品海洛因所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒 收，以其財產抵償之。
三、販賣毒品海洛因予邵德昌（即犯罪事實欄一之㈢）部分： 丁○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年，販賣第一 級毒品海洛因所得新臺幣伍仟伍佰元與丙○○○連帶沒收， 如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
四、販賣毒品海洛因予胡政賢（即犯罪事實欄一之㈣）部分： 丁○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年陸月，販賣 第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬元與丙○○○連帶沒收， 如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
五、販賣毒品海洛因予黃丁順（即犯罪事實欄一之㈤）部分： 丁○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年陸月，販賣 第一級毒品海洛因所得新臺幣肆仟元與丙○○○連帶沒收， 如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
六、販賣毒品海洛因予黃進和（即犯罪事實欄一之㈥）部分： 丁○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，販賣第一 級毒品海洛因所得新臺幣壹仟伍佰元與丙○○○連帶沒收， 如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。