臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重更(二)字第37號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 常照倫 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 郭隆偉 律師
張志隆 律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院
93年度訴字第1008號中華民國94年11月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第2972、3081、4299、
4561、4562、5116號；移送併辦案號：同署93年度偵字5759、57
60、5761號），提起上訴，本院判決後，關於經最高法院撤銷發
回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於被告甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權伍年。如附表一編號1所示之行動電話壹具沒收；附表一編號2至8所示之販賣毒品所得財物，各依表載之方式沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。附表一編號6所示之販賣毒品所得財物，依表載之方式沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○（綽號老仔、老猴、照仔）前曾因施用毒品案件，經 送觀察、勒戒執行完畢。乙○○前有竊盜、賭博等犯罪前科 紀錄，其於民國91年間因竊盜案件，經原審法院北斗簡易庭 以91年度斗簡字第166號判決判處有期徒刑3月確定，於91年 12月28日執行完畢。甲○○、乙○○皆明知海洛因係屬毒品 危害防制條例第 2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得 非法持有、販賣。其等二人與同案被告蔡瓊（已據本院以95 年度上重更㈠字第76號刑事判決處有期徒刑14年確定）皆基 於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，由甲○○與乙 ○○，或甲○○與蔡瓊出於犯意聯絡與行為分擔，或由甲○ ○單獨，自92年10月間某日起，迄93年 4月下旬某日止，先 後多次在彰化縣大城鄉○○村○○路附近等地，將第一級毒 品海洛因以塑膠袋分裝後，依重量不同以不等之價格販賣予 陳逸震等人，其等販賣毒品之方式、地點、時間及金額詳如 附表二所示。嗣因蔡瓊單獨於93年 4月11日19時20分許，在 彰化縣大城鄉公館村永光國民小學前，甫與陳錫亮完成海洛
因買賣，即為警當場查獲，並扣得陳錫亮剛自蔡瓊購得之第 一級毒品海洛因2包及自蔡瓊身上搜得之第一級毒品海洛因1 包暨蔡瓊所有，隨身攜帶，原作為甲○○與其共同販賣毒品 海洛因聯絡用之摩托羅拉廠牌之行動電話 1具（其內插置他 人名義申請之門號0000000000號SIM卡1枚），乃循線查悉甲 ○○、乙○○及蔡瓊上開販賣第一級毒品之情事。二、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送原審併案審理。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形， 亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為， 則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告 為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情 況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是 在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即 可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生 。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人 直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對 被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告 之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法 警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強 暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於 真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會 本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩 乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。⒋事後串謀： 證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去 編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具 有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而 統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離 事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人 、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證
人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⒍警詢或檢 察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯 罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等 事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事 實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷 ，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要 件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張 此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而 已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證 明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認 定之。經查：㈠證人陳逸震之警詢筆錄經原審勘驗結果，雖 因機器與錄音帶之轉速不同，致該錄音播放速度較為快速， 然其內容與警詢筆錄記載之內容相符，並無增加之處，亦與 原審所為之譯文內容相符，雖播放速度較快，然係屬機械之 問題，無礙其內容之真實性，有警詢錄音帶與原審勘驗筆錄 、譯文附卷可憑（見原審卷第三宗第161頁以下原審94年2月 23日準備程序筆錄）。是證人陳逸震於警詢時之筆錄內容， 均係其所為之證述，非如其於原審證述未為警詢內容之證述 ，且其警詢之證述，並無面對被告等人之心理壓力，故其既 有警詢內容之證述，而於原審竟證稱無該證述，顯見其於原 審之證述，係因面對被告等人而有心理壓力，不敢為真實之 證述，而於警詢時之證述並無面對被告之心理壓力，故其警 詢所為之證述，顯有特別可信之情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要，應認其具有證據能力。㈡證人吳宗益於原審證 稱：伊於警詢時因毒癮發作，才為警詢筆錄內容之證述云云 ，然其警詢錄音帶經原審 2次勘驗（見原審卷第三宗第28頁 以下及第162頁以下之原審94年1月19日及同年 2月23日準備 程序筆錄），其筆錄內容與錄音帶內容相符，且證人吳宗益 之聲音平順，並無異狀，最後警員並有將筆錄交給證人吳宗 益查看無誤後簽名，且就錄音內容證人答覆警員之詢問十分 清楚，聽不出證人毒癮發作之情形（如打哈欠），證人吳宗 益於原審亦證稱：警詢筆錄簽名前有看過，且筆錄內容記錯 比趕快移送重要；當時伊並沒有向警察表示人不舒服，不願 接受詢問等情（見原審卷第三宗第32頁以下原審94年1月5日 筆錄）。另證人許志文、林志強警員於原審94年 1月19日均 證稱：製作證人吳宗益之警詢錄時，採一問一答之方式製作 ，並全程錄音，因證人供稱其施用之第一級毒品海洛因是向 綽號「老猴」之人購買，才會製作第二份筆錄，因伊等不知 「老猴」之人為何人，才向大城分駐所查詢，才知道甲○○ 就是綽號「老猴」之人，伊等才調出甲○○之照片給證人吳
宗益指認，又證人吳宗益於警詢時並沒有毒癮發作之情形等 語。證人吳宗益並證稱：對證人許志文、林志強之證述無意 見，其製作警詢筆錄確如其等之證述，採一問一答之方式製 作，且指認之過程也如其等所證述之情形相同，警詢筆錄之 內容都是正確的等語（見原審卷第三宗第67頁以下原審94年 1月19日筆錄）。是證人吳宗益於警詢時不惟無毒癮發作之 情事，且其不僅於警詢筆錄簽名前看過該筆錄內容，並知道 筆錄內容之重要性，顯見其已考慮過其所為證述之後果，並 確認其警詢筆錄之內容均屬正確，其警詢所為之證述，顯有 特別可信之情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，故應具 有證據能力。㈢證人施瑞濠、陳民岳於警詢及法院審理時之 證述，雖有前後陳述不符之情形，審酌其等於警詢中之證述 ，並無何不當取供之情形，且彼時距案發日較近，當時記憶 自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情； 又較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實 之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明 ，渠等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情 況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等於 警詢中之證言自得為證據，而有證據能力。再依刑事訴訟法 第159條之2規定，被告以外之人於警詢所為陳述與在審判中 不符時，若警詢陳述具有較可信之特別情況且為證明犯罪事 實存否所必要，得為證據，則在證人於審判中所證與警詢所 述尚無不同，該警詢所述應無不得為證據之理。經查證人陳 淑珠、施瑞濠於原審審理時，證人黃宗源於原審及本院審理 時所證述內容，與其等於警詢時所陳述相符合，則其等於警 詢所述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 ，依上說明，渠等於警詢陳述，亦得為證據，應具有證據能 力。又按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判 外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 本件證人謝博文於原審法院於93年 9月23日審理93年度訴字 第 397號賴家榮違反毒品危害防制條例案件時所為之證述， 係向法官所為之陳述，且經具結，依刑事訴訟法第159條之1 第 1項規定，具有證據能力，得為證據。另證人洪仲維、警 員廖見彰於檢察官偵查中之陳述，並無何不當取供之情形， 且渠等於檢察官偵訊中係經具結而為陳述，衡情自必小心謹 慎以免觸犯偽證罪，均無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法 第159條之1第2項規定，亦得為證據，具有證據能力。二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○均矢口否認 有販賣海洛因之犯行。經查：㈠證人陳逸震於警詢時證稱：
伊施用之毒品是跟「照仔」還有一個查某（按臺語意指女生 ）買的，是大約92年10月間開始跟這個查某買，這個查某伊 都叫她「大姐頭」，並指認被告甲○○及蔡瓊之照片稱照片 上之人一個就是「照仔」，另一個是「大姐頭」，伊的毒品 都是向他們買的，是用伊家附近之公共電話聯絡，撥打他們 的0000000000號行動電話買毒品， 1包買1千元，可能買了4 、5次有吧，好像是3、4次，向被告甲○○買是93年 2月或3 月的事，跟他交易有2、3次左右，都在某加油站旁，地點由 他指定，跟查某買都是在青埔路，與蔡瓊交易時，她都騎機 車，而被告甲○○是開一部紅色廂型車前來交易，被告甲○ ○尚有另一支0000000000號行動電話聯絡購買毒品之事，他 們2人是同居關係等語（見偵字第5116號偵查卷第16-19頁） 。復於原審證稱：被告甲○○與蔡瓊為同居關係，是他們自 己說的，「照仔」說他們是鬥陣仔啊，不是同居不然是什麼 ，鬥陣仔就是同居，女的也是這樣講的，伊打0000000000號 行動電話聯絡買毒品，要偶爾才會打通，伊於警詢並沒有遭 到刑求逼供及疲勞訊問、利誘作不實之陳述，所說的也實在 等語。而該警詢筆錄經原審勘驗，問答中「員警稱：等一下 這個筆錄給你看完認為如果沒有錯你就簽名蓋章，證人陳逸 震答稱：好。」有原審勘驗後製作之證人警詢筆錄譯文附卷 可稽（見原審卷第三宗第144至149頁）。揆之證人陳逸震於 警詢時明確指認被告甲○○與蔡瓊販賣第一級毒品海洛因給 伊施用。其後於原審雖又證稱：伊是打0000000000號行動電 話購毒品，有一次是男的接聽，其他都是女的接聽，每次買 第一級毒品海洛因都是 1千元，買了3、4次或4、5次不確定 ，都是騎機車之女子或開廂型車的一位男子前來與伊交易， 但伊均不認識他們，也沒有看過他們，因為鄉下地方人很少 ，且都是晚上，在約定地點有人過來就知道要交易毒品，交 易完後就立即離開，所以沒有看過賣毒品的人的面孔；伊不 認識被告甲○○及蔡瓊，也沒有見過，在警局也沒有指認過 他們2人，也沒有提過他們2人及說他們 2人是同居關係云云 。惟其仍證述承認：伊在警局所為之陳述均屬實在，警察製 作筆錄時也無威脅、利誘或毆打行為，只是自己感覺警察聲 音比較大聲而已等語（見原審卷第二宗第63頁反面至77頁） 。然經原審調閱證人陳逸震之警詢錄音帶勘驗，並經傳訊證 人陳逸震於勘驗時到場，證人陳逸震均未到庭，依法拘提亦 未拘獲，而原審勘驗該錄音帶結果，其內容與警詢筆錄記載 之內容相符，並無增加之處，亦與原審所為之譯文內容相符 ，證人陳逸震於原審所為有利於被告蔡瓊、甲○○之證述， 應是迴護被告蔡瓊及甲○○之詞，不可採信。其於警詢時陳
稱：有向被告甲○○及蔡瓊購買第一級毒品，自屬可採。是 被告甲○○確有與蔡瓊共同販賣第一級毒品海洛因予證人陳 逸震，足以認定。至於被告甲○○與蔡瓊共同販賣海洛因予 證人陳逸震之次數及金額，依罪疑唯輕之原則，應認定被告 甲○○、蔡瓊共同以每1小包海洛因1千元之價格出售予陳逸 震3次，販賣所得3千元。㈡證人黃宗源於警詢時陳稱向嫂仔 購買毒品海洛因，有時候是謝博文用他自己的行動電話0000 000000號撥打，有時候是謝博文借用伊的行動電話00000000 00號撥打洽談購買毒品等語（偵字第5759號卷第 22、23頁） 。復於原審證稱：伊有施用海洛因，是與謝博文合資向蔡瓊 購毒品海洛因，蔡瓊的綽號是「嫂子」；時間從93年 1月中 旬起至93年 4月初止，共有四次，每次購買一千元之海洛因 ；交易毒品之地點是在一所學校附近，就是警方所提示照片 上之學校，是大城鄉永光國小；是由謝博文拿黃宗源之行動 電話0000000000號與對方聯絡，在警局時警員有拿一張照片 給伊指認，該照片上之人確是伊所講綽號「嫂子」之人（即 為被告蔡瓊），指認當時伊百分之百確定照片上之人即是綽 號「嫂子」之人；伊有見過綽號「嫂子」之人，是在購買毒 品的現場看到的，當時伊與謝博文在車上等，蔡瓊從遠處過 來，謝博文就告訴伊，是要向該女子購買海洛因，而當時蔡 瓊並沒有戴安全帽，交易都在白天，交易時間大約在10秒以 內，交易當場將購買毒品的錢交給蔡瓊，伊可確定在法庭之 蔡瓊即為販賣毒品海洛因給伊之人等語（見原審卷第三宗第 116-128頁）。證人黃宗源於本院96年2月 8日審理時復到庭 證稱伊朋友認識販賣毒品之人，交易毒品時，伊載同該名友 人前去等語。另證人謝博文於原審法院93年9月23 日審理93 年度訴字第 397號賴家榮違反毒品危害防制條例案件時亦證 稱：伊是向綽號「王仔」之男子購買海洛因，「王仔」就是 剛才在法庭上原本被告那邊要傳來作證的那位年紀較大的甲 ○○；伊原本是向「王仔」買海洛因，他賣海洛因的份量及 價格與賴家榮賣的都差不多，黃宗源曾與伊一起前往購買毒 品等語（見原審卷第二宗第 105-111頁之審判筆錄）。又稽 之卷附被告蔡瓊持用之門號0000000000號行動電話與證人黃 宗源所持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，顯示自 93年2月26日起至93年4月10日止，共有72次通話紀錄等情（ 見偵字第5759號卷第34、35頁）。而被告蔡瓊持用之行動電 話0000000000號與證人謝博文所持用之0000000000號行動電 話，自93年2月27日起至93年3月23日止，共有49次通話紀錄 ，亦有卷附雙向通聯紀錄可稽（見偵字第5116號偵查卷第40 頁），可見證人黃宗源、謝博文於警詢時陳稱：其等確有合
資向被告蔡瓊、甲○○購買第一級毒品海洛因乙節乙節非虛 ，堪認無訛。㈢證人吳宗益於警詢時證稱：伊施用之毒品是 跟綽號「老猴」的男子購買的，購買過7次，每次購買1包， 價格是 1千元；他都是到伊住處，伊再向他購買，警方提示 之甲○○的照片就是伊所說之「老猴」，伊可以指認；第1 次是在93年3月6日，第2次是同年月8日，第 3次是同年月10 日，第4次是同年月12日，第5次是同年月15日，第 6次是同 年月17日，第 7次是同年月19日，都在伊位於彰化縣芳苑鄉 ○○村○○○○段 340號住處買的；伊以住處附近之公共電 話及其友人楊文田之0000000000號行動電話，撥打給甲○○ 0000000000號行動電話，向他購買毒品海洛因；伊有於93年 3月28日10時9分41秒及10時38分54秒，以楊文田的上開電話 撥打給甲○○的上開電話；伊還曾於93年 3月下旬某日，以 公共電話撥打0000000000號電話，是由綽號「姊姊」的蔡瓊 接聽的，經洽購毒品後，蔡瓊至彰化縣大城鄉永光國小前與 伊交易，伊以1千元購得1包毒品海洛因，當時蔡瓊是騎乘輕 型機車前來與伊交易等語（見偵字第5760號偵查卷第144-15 2頁）。雖證人吳宗益於原審審理翻稱：伊於93年 6月7日在 二林警局製作之筆錄內容不實在，伊買毒品時不知賣毒品之 人的名字，也不是被告等 3人（指被告甲○○、乙○○及同 案被告蔡瓊），也沒有在警局說過曾借用楊文田的00000000 00號電話買毒品，及門號0000000000號之通聯紀錄有 2通是 伊打的；當時警局會指認向甲○○及綽號姊姊的女子買毒品 海洛因，是因為毒癮發作很痛苦才這樣講的，伊是向綽號「 老猴」之男子買海洛因云云（見原審卷第三宗第26頁反面至 40頁）。然其亦證稱：證人林志強、許志文警員製作其等之 警詢筆錄的程序，也是一問一答方式，警詢筆錄內容都是正 確的，警員也沒有說製作完筆錄後就可以交保等情無訛（見 原審卷第三宗第69頁、76頁反面）。而經原審 2次勘驗證人 吳宗益於93年 4月20日警詢筆錄，該筆錄內容與錄音帶內容 相符，且證人語氣平順聲調和緩，並無異狀，最後警員並有 將筆錄交給證人查看無誤後簽名，又經驗聽錄音內容，證人 均能清楚地回答警員詢問之問題，並無毒癮發作致語無倫次 或輕率敷衍之情事，有上開勘驗筆錄附卷可按（見原審卷第 三宗第 78、162頁）。再衡之證人吳宗益於警詢時，因被告 甲○○、蔡瓊不在場，無心理壓力，其證述向被告甲○○、 蔡瓊購買第一級毒品海洛因之情事，顯較原審審理時，因畏 懼在場之被告甲○○及蔡瓊，而不敢吐實，或刻意迴護，是 其警詢時所為之陳述，堪認符合真實。況參之證人吳宗益於 警詢時證述其曾以門號門號0000000000號與被告甲○○及蔡
瓊聯絡買賣毒品乙節，稽之卷附各該電話之雙向通聯紀錄所 示（見偵字第5116號偵查卷第44頁），確於93年3月28日有2 次通話之情形，亦徵證人吳宗益於警詢時證述伊曾向被告甲 ○○及蔡瓊購買毒品海洛因信實可採。㈣證人賴家榮於原審 審理時證稱：伊本身有在施用毒品，與甲○○是朋友關係， 伊稱呼被告甲○○為「老仔」，曾經在93年1月中旬及2月中 旬向被告甲○○購買第一級毒品海洛因， 1次5,000元、另1 次25,000元，伊把錢拿給被告甲○○，被告甲○○把毒品海 洛因交給伊，地點在青埔巷，伊所使用之電話號碼為000000 0000號，並證稱：「（向甲○○買過幾次毒品？）二次」、 「（是向甲○○買或是跟他一起去買？）我當時是表示跟他 買」、「（你的意思是否跟甲○○買，甲○○跟你說他還要 去向別人拿毒品過來？）是的。我是要跟他買」、「（買多 少錢？）五千、二萬五」、「（你到底是要向何人購買毒品 ？）跟甲○○買」等語明確在卷（見原審卷第二宗第 203反 面至212頁）。又揆之證人賴家榮持用之行動電話000000000 0號與被告甲○○使用之門號 0000000000號行動電話，自93 年1月20日起至93年2月16日止，共有58次通話紀錄，有卷附 通聯紀錄可稽（見偵字第5760號偵查卷第35、36頁），觀之 其等彼此電話往來密切頻繁之情，足見證人賴家榮證稱其有 向甲○○購買毒品海洛因之情節非虛，堪認其確有向被告甲 ○○購買第一級毒品海洛因。事後於原審審理時復翻覆其詞 改證稱係與被告甲○○合買海洛因云云，顯係意圖迴護被告 甲○○之詞，並不足採。㈤證人陳民岳於警詢證稱：「我在 我家附近二林鎮○○路○段234號、二林鎮○○路○段348號及 大城鄉○○路82號前的公用電話，與甲○○所持有00000000 00之行動電話商談洽購毒品聯絡後，由甲○○指定交易處所 第一次交易地點是在二林鎮○○路建國黃昏市場前，第二次 交易地點是在大城鄉○○路與臺十七線路口旁，第三次交易 地點是在芳苑鄉○○路與臺十七線路口之7-11店旁交易」、 「我之前的聯絡是向蔡瓊購買毒品，我於93年 4月13日再聯 絡蔡瓊購買毒品時，該行動電話0000000000號就由一名男子 接聽，經我詢問該名男子才知道蔡瓊於93年 4月12日（應係 11日之誤）被警方查獲，後來我詢問該名男子購買毒品情事 ， 3次均是甲○○指定地點後出面與我交易毒品」等語；並 指認甲○○之照片及陳稱每次以 1千元之價格向甲○○購買 海洛因（見偵字第5760號卷第127至131頁）。可見自從蔡瓊 於93年 4月11日為警逮捕經羈押在看守所後，自同月13日起 係由被告甲○○販賣毒品海洛因予陳民岳，迄於同月下旬， 堪以認定。則證人陳民岳於原審詰問時表示無法確定販賣海
洛因之人為被告甲○○，明顯係刻意迴護之詞，無從憑為有 利於被告甲○○之認定。㈥證人施瑞濠於警詢中供稱：93年 1月份開始向被告乙○○購買毒品，是用伊住處之電話000-0 00000 號及二林基督教醫院之公共電話聯絡被告乙○○購毒 品，以1千元購買海洛因1小包，前後共向被告乙○○購買10 次左右；於93年 3月份，伊欲買毒品撥打上開電話聯絡的是 綽號「王仔」或「老仔」之被告甲○○接聽，並洽談購毒品 交易，前後共向甲○○購買毒品約2、30次，每次1千元購買 海洛因 1小包，交易地點都是被告乙○○及甲○○指定，是 在彰化縣大城鄉○○○○○路與福建路口，及大城鄉○○巷 路段當面交易，他們都是騎乘輕機車前來交易；警方所提示 之照片就是賣伊毒品之被告乙○○及甲○○，伊願意指證他 們 2人，且與渠等二人並無仇恨等語（見偵字第5760號偵查 卷第86至89頁）。復於原審審理時證稱：伊本身有在施用毒 品，93年 1月起，向乙○○購買毒品；另外也有向甲○○購 買毒品；購買毒品都是用打電話聯絡，是以家中電話000000 0、0000000號或是二林基督教醫院對面的公共電話聯絡；向 乙○○、甲○○各買10幾次毒品海洛因，每次都買 1千元， 他們的電話號碼，伊在警詢時有說；在警局中指認乙○○、 甲○○，就是在場之被告；毒品之交易地點在彰化縣大城鄉 台十七線與福建路口及大城鄉○○巷路段這兩個地方交易； 與乙○○、甲○○二人沒有任何過節、仇恨（見原審卷三第 194至196頁），核與其警詢所述大致相符。雖其後又翻稱： 伊沒有看過被告乙○○及甲○○，買毒品時都沒有看到人， 是該人將毒品放在石頭下，叫伊在那裡拿云云，而於本院96 年2月8日審理時仍稱販賣毒品之人將毒品放在石頭下面云云 。然揆其於原審已明確指稱與伊交易毒品之人目前有在場， 並指出係乙○○（見原審卷三第 197頁反面），足見證人施 瑞濠事後翻異之詞，不能採信。又依證人施瑞濠所述，雙方 買賣毒品所聯絡之000-000000號電話號與0000000000號行動 電話，自93年3月30日起至同年4月10日止，共有 6次通話紀 錄，亦有卷附通聯紀錄可稽（見偵字第5760號卷第96頁）， 益證被告二人迄93年 4月10日，仍有販賣海洛因給證人施瑞 濠之情事無訛。此外，復有證人施瑞濠會同警方人員指證毒 品交易地點之照片2張及其使用之公共電話設置處所照片1張 在卷可稽（見偵字第5760號卷第92、93頁）。足見被告乙○ ○、甲○○確有共同販賣海洛因予證人施瑞濠。又關於被告 甲○○、乙○○販賣海洛因予證人施瑞濠之次數，證人施瑞 濠既證稱各10幾次等語，自應依「證據有疑，利於被告認定 」之原則，認定被告甲○○、乙○○共同販賣，各交付毒品
10次予證人施瑞濠，每次販賣所得 1,000元，合計販賣毒品 所得20,000元。㈦證人陳淑珠於警詢證稱：伊自93 年2月份 開始向被告甲○○、蔡瓊購買毒品海洛因施用，是以門號00 00000000號行動電話、門號000-000000號電話聯絡，有時由 甲○○接聽，有時由蔡瓊接聽電話，交易地點均由渠等指定 ，是在大城鄉○○路之中油加油站旁交易，有時由甲○○， 有時由蔡瓊，也有由甲○○、蔡瓊一同出面交易，甲○○與 蔡瓊二人是同居關係，警方調閱之0000000000號行動電話與 0000000000號、000-000000號電話間之通聯紀錄共33通，內 容是伊與甲○○、蔡瓊間談論購買毒品海洛因情事，甲○○ 是伊先生以前的朋友等語（見偵字第5760號卷第74至77頁） 。復於原審證稱：經伊閱覽93年 5月14日二林分局警詢筆錄 後，該筆錄所言均屬實在；伊使用0000000000號行動電話、 000-000000號電話聯絡購買毒品海洛因；警詢筆錄所記載伊 曾撥打0000000000號行動電話購毒品是正確的，有時是男生 接聽，有時是女生接聽，伊知道上開電話是「王仔」在使用 ，「王仔」就是在場之甲○○；購買毒品以電話聯絡後，在 大城鄉○○路之中油加油站附近交易，是「王仔」交付毒品 給伊，也曾看過「王仔」載一名女子前來跟伊交易毒品，該 名女子替「王仔」交付毒品給伊，亦曾打電話給甲○○購買 海洛因，之後由該名女子拿毒品給伊，伊見過蔡瓊大約2至3 次；伊大約購買4次海洛因，每次1,000元等語（見原審卷第 三宗第99-115頁）。再稽之該蔡瓊使用之門號0000000000號 行動電話與證人陳淑珠所持有之000000 0000 號行動電話、 000-000000號電話，自93年3月12日起至93年4月10日止，共 有33次通話紀錄，有卷附通聯紀錄可稽（見偵字第5760號卷 第169-190頁、80、81頁）。 堪認證人陳淑珠所述：被告甲 ○○與蔡瓊共同販賣品海洛因之情事，信實可徵，非屬虛構 之詞。㈧衡之被告甲○○與蔡瓊同居男女朋友，且於證人陳 逸震、黃宗源、謝博文、吳宗益、陳淑珠上揭期間撥電話洽 購毒品時，或由甲○○，或由蔡瓊接聽電話，已據證人陳逸 震等人證述屬實，而證人陳淑珠更證述被告甲○○與蔡瓊亦 曾偕同出面完成交易等情，足認被告甲○○、蔡瓊確有如附 表二編號1、2、3及6所示之共同販賣之行為。而據證人施瑞 濠之證述，其於上開期間以電話聯繫購買毒品海洛因時，乃 被告甲○○或被告乙○○接聽，再約定地點，由被告甲○○ 、乙○○二人中一人出面交易，由此堪認被告甲○○、乙○ ○二人係共同販賣第一級毒品海洛因予施瑞濠無訛。此外， 被告甲○○與乙○○間於93年6月2日21時46分31秒至21時55 分19秒，確有如附表三所示之電話通話紀錄內容，已據被告
甲○○、乙○○於原審準備程序時供稱上開電話內容確為其 等 2人所為之對話，並經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄及電話 號碼0000000000號行動電話93年6月2日被告甲○○與乙○○ 通話監聽譯文、錄音帶附卷可按（見原審卷第二宗第23頁93 年11月10日準備程序期日筆錄；監聽譯文附於臺灣彰化地方 法院檢察署93年度偵字第3081號卷第43 -46頁及93年度偵字 第5760號卷第 158-161頁）。揆之該對話內容，雖未明示販 賣毒品之具體情節，但稽其語意乃被告甲○○質疑被告乙○ ○檢舉蔡瓊販賣毒品，而乙○○則澄清其未檢舉，其間被告 甲○○並教導被告乙○○對於警員追查販賣毒品「硬稱沒有 」就對了，而後，雙方復推敲各購買者中究有何人檢舉，而 舉施瑞濠等人逐一檢討其可能性。由上開被告甲○○與乙○ ○間之對話內容，不但可證被告甲○○與乙○○確有共同販 賣第一級毒品海洛因之情事，且可佐證被告甲○○係居於販 毒之主導角色。㈨另0000000000號行動電話之門號，其租用 日期始於93年 3月10日，有該門號電話租用日期起迄資料在 卷可稽（見偵字第5760號卷第 156頁）。是上開證人陳逸震 、吳宗益、施瑞濠、陳淑珠在93年 3月10日之前向被告等洽 購第一級毒品海洛因，自非撥打該門號之行動電話聯絡，而 係利用其他方式為之至明，但被告等確有如附表二所示販賣 第一級毒品海洛因之行為，其事證已明，並不因無從查悉雙 方實際聯絡方法而影響本案被告等販毒毒品行為事實之認定 ，併予敘明。㈩無論施用或販賣毒品犯行，皆為政府嚴加查 緝，販賣毒品罪又屬重刑罪，設若無利可圖，一般人焉有可 能甘冒重度刑責而輕易為之。且海洛因皆可任意分裝或增減 其份量、純度，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的 調整，因之販賣之利得，除經被告坦承價量明確外，委難得 悉其具體事證。職是之故，縱未能查悉被告販賣毒品所賺取 之確切差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利外，尚難遽認其意圖營利販賣毒品之事證有所不足。否 則，同為販賣毒品者，坦承示悔者，難辭重典，飾詞否認者 反能僥倖逃脫法律制裁，顯失認事用法之平允。況依本案證 人陳逸震等人之證述，其等與被告等間並無任何親故或特殊 情誼關係，被告等更不可能無償轉讓多人施用甚明，而其等 將販入之海洛因分裝成數小包，再以每包 1千元之價格出售 予證人等人，足見其有意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之 主觀犯意，且客觀上亦已著手實行完成無疑。另證人許志 文於原審94年 6月29日交互詰問時證稱：伊與被告蔡瓊確有 於93年 6月23日在二林分局偵訊室為如附表四所示內容之對
話，對話時並有錄影、錄音存證；伊雖沒有告訴被告蔡瓊有 在錄影、錄音，但以她的感覺，她好像知道伊有在錄音等語 明確在卷。惟本案關於被告甲○○與蔡瓊間如附表二編號1 、2、3、6所示之共同販賣毒品行為，已有上開事證足資認 定，自無援用此部分證據之必要。
三、查我國刑法業於94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行。 被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適 用有關之條文，說明如次：㈠被告等行為時，關於死刑之減 輕規定，修正前刑法第64條第 2項係規定「死刑減輕者，為 無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」，修正後刑 法第64條第 2項則規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」；又 關於無期徒刑之減輕規定，修正前刑法第65條第 2項係規定 「無期徒刑減輕者，為 7年以上有期徒刑。」，修正後刑法 第65條第 2項則規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以 上有期徒刑。」，比較新舊法適用結果，自以適用修正前刑 法第64條第2項、第65條第2項之減刑規定對被告較有利。㈡ 罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低 度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度， 為不利於被告等。而罰金刑之減輕，依修正後刑法第67條規 定，其最高度及最低度同減輕之，較修正前刑法第68條所定 ，僅減輕其最高度，為有利於被告等。㈢刑法第56條連續犯 之規定業經刪除，連續犯之規定經刪除後，數行為將論以數 罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第 2條 第 1項規定，比較新舊法結果，仍應適用被告等行為時之法 律即舊法論以連續犯。㈣法定刑中罰金刑部分：刑法第33條 第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金： 新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條 第 5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法 結果，以舊法即行為時法較有利於被告等，故依刑法第 2條 第 1項前段規定，本案關於販賣第一級毒品罪之法定刑罰金 部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第 5款規 定決定其罰金部分之法定刑。㈤經參照前揭最高法院決議及 修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原 則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律 ，即修正前刑法之相關規定予以論處，對被告等較為有利。 ㈥至於修正後刑法第36條將褫奪之資格變更僅褫奪二種資格 ，且第37條第 2項復將得褫奪公權之宣告刑由原「宣告六個 月以上有期徒刑」之規定，變更為須「宣告一年以上有期徒 刑」，其規定之內容固已有變更。惟依從刑附屬於主刑之原 則，本案被告等所犯主刑經上開比較結果，應以修正前之規
定，對於被告較為有利，而應適用修正前刑法相關規定，則 有關從刑褫奪公權之規定，亦應從屬適用修正前刑法第36、 37條第 2項規定。㈦被告行為時，刑法第47條原規定：「受 有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而 赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至二分之一。」，修正後之刑法第47條第 1項則規定： 「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 。」。本案被告乙○○所犯屬故意犯罪，是不論依新法或舊 法均構成累犯，並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較 之問題。又修正前刑法第28條規定為：「 2人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後之規定則為：「2 人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修 正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正 犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告等共同販毒之 犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，無論依修正前後之規定， 均應依第28條規定論擬，並無有利、不利之問題。是本案關 於累犯及共同正犯事項，既無比較適用之情形，應逕適用裁 判時之規定。而刑法第59條酌量減輕之規定雖新增「認科以 最低度刑仍嫌過重者」，惟此係法院就刑之酌裁審認標準見