臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2027號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 楊雯齡 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
樓
選任辯護人 賈俊益 律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院
96 年度訴字第317號中華民國96年6月7日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第857號、第1199號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表一編號一、二、三、四、五、六、七所示販賣（或共同販賣）第三級毒品等柒罪，各處如附表一各該編號主文所示之刑（含主刑、從刑）。又共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如附表二編號一、二、三所示之物均沒收。應執行有期徒刑陸年；單獨販賣毒品所得新台幣肆仟貳佰元沒收之、共同販賣毒品所得新台幣伍仟元應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表二所示之物均沒收。
乙○○犯如附表一編號二、四、五、六所示共同販賣第三級毒品等肆罪，各處如附表一各該編號主文所示之刑（含主刑、從刑）。又共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如附表二編號一、二、三所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月；共同販賣毒品所得新台幣伍仟元應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表二所示之物均沒收。
丙○○、乙○○其餘被訴販賣第三級毒品部分（即理由乙部分），無罪。
事 實
一、丙○○（綽號小復）與乙○○（綽號雞排）均明知愷他命（ Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項 第三款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。詎丙○○與乙 ○○二人因失業多時，缺錢花用，竟均意圖營利，基於販賣 第三級毒品愷他命之犯意。丙○○先於不詳時、地，以每公 克新臺幣（下同）八百元之代價，向綽號「阿堆」（即阿錐 ，以下仍稱阿堆）之不詳姓名年籍成年毒販購入數量不詳之 第三級毒品愷他命，除少部分留供施用外，其餘部分則將之
分裝為每包含袋毛重○．七至一公克不等，並以丙○○所有 行動電話一支（以張景棠名義租用門號000000000 0號）為聯絡工具，或由丙○○、乙○○基於共同犯意聯絡 （如附表一編號二、四、五、六部分）；或由丙○○單獨為 之（如附表一編號一、三、七部分），共同或單獨為下列販 賣第三級毒品Ｋ他命之行為：
㈠於民國九十五年十二月二十六日二十時五十三分許，白國正 以門號0000000000號行動電話，撥打丙○○所持 有上開行動電話門號，向丙○○表示欲購買第三級毒品愷他 命一包，並約定在臺中市○○路之某處進行交易後，丙○○ 即於同日某時持已分裝完成之第三級毒品愷他命一包（含袋 毛重一公克）至上開約定地點交予白國正，白國正則交付一 千元予丙○○。
㈡於九十六年一月六日七時四十八分許，李宗恩以門號000 0000000號行動電話，撥打丙○○所持有上開行動電 話門號，向丙○○表示欲購買第三級毒品愷他命二包，並約 定在丙○○位於南投縣草屯鎮○○路○段九九之二號四樓之 一之居住處樓下進行交易後，丙○○即將已分裝完成之第三 級毒品愷他命二包（每包含袋毛重○．七公克）交由乙○○ 於同日某時持至上開約定地點交予李宗恩，李宗恩則於翌日 將二千元交予丙○○。
㈢於九十六年一月六日二十時許，丁○○撥打丙○○所持有上 開行動電話門號，向丙○○表示欲購買第三級毒品愷他命二 包，並約定在位於南投縣南投市○○路與軍功路之7-11便利 商店前進行交易後，丙○○即於同日二十二時許持已分裝完 成之第三級毒品愷他命二包（每包含袋毛重○．七公克）至 上開約定地點交予丁○○，丁○○則交付一千六百元予丙○ ○。
㈣於九十六年一月七日二時四十五分許，李宗恩以門號000 0000000號行動電話，撥打丙○○所持有上開行動電 話門號，向乙○○表示欲購買第三級毒品愷他命一包，並約 定在丙○○位於南投縣草屯鎮○○路○段九九之二號四樓之 一之居住處樓下進行交易後，乙○○即於同日某時持已分裝 完成之第三級毒品愷他命一包（含袋毛重○．七公克）至上 開約定地點交予李宗恩，李宗恩則於翌日將一千元交予丙○ ○。
㈤於九十六年一月十日二時四十分許，李宗恩以門號0000 000000號行動電話，撥打丙○○所持有上開行動電話 門號，表示欲購買第三級毒品愷他命一包，後約定在丙○○ 位於南投縣草屯鎮○○路○段九九之二號四樓之一之居住處
樓下進行交易後，丙○○即將已分裝完成之第三級毒品愷他 命一包（含袋毛重○．七公克）交由乙○○於同日某時持至 上開約定地點交予李宗恩，李宗恩則於翌日將一千元交予丙 ○○。
㈥於九十六年一月十三日零時五十六分許，李宗恩以門號00 00000000號行動電話，撥打丙○○所持有上開行動 電話門號，向乙○○、丙○○表示（電話先由乙○○接聽再 交給丙○○接聽）欲購買第三級毒品愷他命一包，並約定在 丙○○位於南投縣草屯鎮○○路○段九九之二號四樓之一之 居住處樓下進行交易後，丙○○即將已分裝完成之第三級毒 品愷他命一包（含袋毛重○．七公克）交由乙○○於同日某 時持至上開約定地點交予李宗恩，李宗恩則於翌日將一千元 交予丙○○。
㈦於九十六年一月十五日某時，丁○○撥打丙○○所持有上開 行動電話門號，向丙○○表示欲購買第三級毒品愷他命二包 ，並約定在位於南投縣南投市○○○○○道路旁之林肯理容 院前進行交易，丙○○即於同日二十二時許持已分裝完成之 第三級毒品愷他命二包（每包含袋毛重○．七公克）至上開 約定地點交予丁○○，丁○○則交付一千六百元予丙○○。二、丙○○與乙○○另均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命） 係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒 品，不得非法轉讓。緣白國正於九十六年二月四日上午某時 ，撥打丙○○所持有上開行動電話門號與丙○○聯絡，向丙 ○○表示欲以五百元之代價購買第三級毒品愷他命一包，但 其目前沒有錢，價金須賒欠，丙○○以白國正無力付款，且 所需數量不多，遂以無償轉讓第三級毒品Ｋ他命之意思，將 值五百元之第三級毒品愷他命一包（重量不詳）交由亦有轉 讓第三級毒品犯意聯絡之乙○○，於同日八至九時許，在丙 ○○位於南投縣草屯鎮○○路○段九九之二號四樓之一之居 住處樓下，送與白國正。
三、嗣經警於九十六年二月七日十五時五十分許，持原審法院所 核發搜索票至丙○○上開居處所搜索，並當場扣得兼供被告 丙○○與乙○○販賣及施用之第三級毒品愷他命一包（驗餘 毛重○．九六四六公克，含空包裝袋一只），及丙○○所有 供販賣或與乙○○共同販賣、轉讓第三級毒品愷他命所用分 裝盤二個、塑膠卡片二張、SONY -ERICSSON手機一支（以張 景棠名義租用門號0000000000號）。四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官據報指揮南投縣政府警 察局及南投縣憲兵隊偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、販賣第三級毒品Ｋ他命部分：
關於被告丙○○販賣Ｋ他命予證人丁○○部分（即附表一編 號三、七部分）：
此部分業據被告丙○○於本院坦承不諱（本院卷第三六頁、 三七頁正面、九十六年九月十三日審判筆錄）。且查：證人 丁○○於九十六年二月九日警詢時亦證稱：手機門號000 0000000號係伊本人所申請，伊曾向綽號「小復」之 丙○○購買Ｋ他命，伊都是以門號0000000000號 手機撥打門號0000000000號與丙○○聯絡，並約 定交易地點，交易地點有在便利商店前，每包Ｋ他命重○． 七公克價值八百元。（提示0000000000號電話監 察譯文，於九十六年一月六日二十時三十三分通話內容，是 代表什麼意思？）該次交易係購買二包Ｋ他命，交易地點在 位於南投縣南投市○○路與軍功路之7-11便利商店，交易金 額為一千六百元，交易時間係晚上十點多。另一次交易時間 係於九十六年一月十五日晚上十點多，在位南投縣南投市○ ○○○○道路旁之林肯理容院前交易二包Ｋ他命，交易金額 為一千六百元等語（見投警刑偵一字第○九六○○○○七七 一三號警卷第二六至二九頁）。證人丁○○又於九十六年二 月九日檢察官訊問時具結證稱：手機門號00000000 00號都係伊在使用；伊於九十六年一月六日晚上八點多打 電話向丙○○購買二包Ｋ他命，約在軍功里交易，時間是晚 上十點；伊於九十六年一月十五日晚上十點，在林肯理容院 前向丙○○購買二包Ｋ他命等語（見偵字第八五七號偵查卷 宗第一○一至一○二頁）。經核證人丁○○於警詢及偵訊時 均已詳細證述其向被告丙○○購買毒品之聯絡方式，及交易 之時間、地點、次數、數量，且其前後陳述內容均相符，並 有通訊監察譯文記載其與被告丙○○之通話日期及內容在卷 可稽（見上開警卷第三五頁），是上開證詞，應堪採信。足 認證人丁○○分別於九十六年一月六日、九十六年一月十五 日向被告丙○○購買第三級毒品愷他命，每次交易金額各為 一千六百元，證人丁○○交付予被告丙○○之購買毒品價金 共計三千二百元。
關於被告丙○○販賣Ｋ他命予證人白國正部分（即附表一編 號一部份）：
㈠此部分之事實業據被告丙○○於本院坦承不諱（本院卷第 四六頁、九十六年九月十三日審判筆錄）。且查：證人白 國正⑴、於警詢時證稱：伊所使用手機門號為00000 00000號，伊曾向綽號「小復」之丙○○購買Ｋ他命
（警詢筆錄誤載為「小富」），（提示00000000 00號電話監察譯文，於九十五年十二月二十六日二十時 五十三分四十三秒你以0000000000號之手機撥 打給丙○○持用之手機0000000000，當時談話 內容丙○○說要留「一」給你，請問「一」是做何解釋？ ）當時伊在電話中是要向他購買Ｋ他命，他是要留一公克 Ｋ他命賣給伊，當天約在臺中市○○路，伊以一千元向他 購買Ｋ他命一包，一手交錢一手交Ｋ他命等語（見上開警 卷第五○至五二頁）。⑵、證人白國正於檢察官訊問時具 結證稱：手機門號0000000000號伊使用二個多 月，伊會打0000000000號找丙○○，有時聊天 ，有時跟他拿Ｋ他命，伊於九十五年十二月二十六日晚間 八點五十三分打電話給丙○○，向他購買一千元之Ｋ他命 ，當天伊人在台中等語（見上開偵查卷第八○至八一頁） 。⑶、證人白國正於原審審理時證稱：（提示九十五年十 二月二十六日二十時五十三分四十三秒這則監聽譯文，是 否你與丙○○通話紀錄？）是。這通電話係跟丙○○談論 拿Ｋ他命的事，這次在臺中交易，丙○○交給伊一包Ｋ他 命，伊付一千元給丙○○，九十五年十二月二十六日這次 買Ｋ他命，伊是打電話給丙○○，由丙○○接電話等語（ 見原審九十六年五月二十四日審判筆錄）。
㈡依通訊監察譯文記載，監察號碼0000000000號 ，通話內容「Ａ」為綽號「小復」之丙○○（通訊監察譯 文誤載為「小悟」），「Ｂ」為門號000000000 0號行動電話持有人即證人白國正，於九十五年十二月二 十六日二十時五十三分四三秒通話內容：「Ｂ：你在家嗎 ？Ａ：有阿。Ｂ：要跟昨天一樣喔。Ａ：要跟昨天一樣。 Ｂ：喔夠嗎？Ａ：可能。你怎樣不拿一阿。你拿一好不好 ？Ｂ：聽不懂。Ａ：拿一啦。Ｂ：嘿不夠二喔。Ａ：有夠 阿。但是剛好而已。Ｂ：嘿。Ａ：我等一下賣別人就好了 。錢不夠拿咧。我都沒錢了。Ｂ：嘿。Ａ：嘿阿。好不好 。我留一點給你。我這邊剩六而已。散裝的阿。Ｂ：好好 好。我等一下打給你。Ａ：好啦好啦。」等語（見上開警 卷第五七頁）。
㈢經核證人白國正於警詢、偵訊時及原審審理時已詳細證述 其向被告丙○○購買毒品之聯絡方式，及交易之時間、地 點、金額，且其前後陳述內容尚相符合，亦與上開通訊監 察譯文記載其與被告丙○○之通話日期及內容相符，是上 開證詞，應堪採信。足認證人白國正有於九十五年十二月 二十六日向被告丙○○購買第三級毒品愷他命，其交易金
額分別為一千元。
關於被告丙○○、乙○○共同販賣Ｋ他命予證人李宗恩部分 （即附表一編號二、四、五、六部分）：
此部分之事實業據被告丙○○於本院坦承不諱（本院卷第三 五頁反面至三七頁、九十六年九月十三日審判筆錄）。且查 ：
㈠證人李宗恩於：⑴、於九十六年二月九日檢察官訊問時具 結證稱：伊向丙○○購買一包Ｋ他命○．七克為一千元， 伊沒有欠丙○○錢；伊於九十六年一月七日二時四十五分 打電話說要Ｋ他命，接著伊到丙○○住處，雞排拿一包Ｋ 他命下來給伊；伊於九十六年一月十日二時許打電話給丙 ○○，跟他買一千元Ｋ他命，同樣是雞排拿給伊；伊於九 十六年一月十三日跟丙○○買一包○．七克為一千元之Ｋ 他命，也是雞排拿給伊等語（見上開偵查卷第九八頁）。 ⑵、證人李宗恩於原審審理時具結證稱：伊向丙○○購買 過Ｋ他命，都是用伊手機門號0000000000號與 丙○○聯絡，在伊向丙○○購買Ｋ他命過程中，伊有以電 話與乙○○聯絡購買Ｋ他命的事；（你是向乙○○或丙○ ○購買Ｋ他命？）二人都有聯絡。聯絡電話只有丙○○的 行動電話；（提示偵卷第六十二頁第六則通訊監察譯文， 該內容是否你與對方通話？）是。（內容中所稱「雞排」 是誰？）乙○○；（裏面提到「下面」是什麼意思？）「 下面」是Ｋ他命；（乙○○在何處交付Ｋ他命給你？）在 草屯他們住處；（是在樓上或樓下交付？）在樓下由乙○ ○拿下來。伊向丙○○與乙○○購買四次Ｋ他命，伊都是 打丙○○的電話，接電話的人有時是乙○○，有時是丙○ ○，電話中約好買Ｋ他命的事，四次都是到現場後由乙○ ○拿Ｋ他命給伊，隔天伊再拿錢給丙○○等語（見原審九 十六年四月二十六日審判筆錄）。
㈡依通訊監察譯文記載，監察號碼0000000000號 ，通話內容「Ａ」為綽號「小復」之丙○○（通訊監察譯 文誤載為「小悟」）及綽號「雞排」之乙○○，「Ｂ」為 「某男」、「阿嗯」均為門號0000000000號行 動電話持有人即證人李宗恩：⑴於九十六年一月六日七時 四十八分通話內容：「Ａ：喂。Ｂ：喂。小悟。我到了。 Ａ：好。Ｂ：我拿兩支。Ａ：好。」等語。⑵於九十六年 一月七日二時四十五分五十六秒通話內容：「Ａ：喂。怎 麼樣。Ｂ：雞排。Ａ：是。Ｂ：快到了。拿一件。上面和 下面。Ａ：沒有上面。Ｂ：我拿下面。Ａ：你快到了？Ｂ ：還沒。我到了，我打給你。Ａ：應該不會太久啦？Ｂ：
是啦。Ａ：ok。」等語。⑶於九十六年一月十日二時四十 分二秒通話內容：「閒聊（某男說要找小悟，Ａ某男說小 悟睡了，Ｂ某男說小悟什麼時候要回來。Ａ某男說今天會 住台中的家）Ａ：你要拿喔。Ｂ：嘿阿。Ａ：你要拿上面 還是下面？Ｂ：下面阿。Ａ：你要幾件？Ｂ：一件阿。Ａ ：你過二分鐘打給我，我問我朋友在草屯嗎，好不好？Ｂ ：好阿好阿。Ａ：好。」等語。⑷於九十六年一月十三日 ○時五十六分三十八秒通話內容：「Ｂ：小悟喔。Ａ：小 悟在洗澡。Ｂ：你雞排喔。Ａ：嘿阿。他洗好我再叫他打 給你，好不好？Ｂ：ㄟ你那邊有下面嗎？Ａ：我這邊有。 不過，我們在台中。Ｂ：你們在台中。Ａ：嘿阿。Ｂ：你 們沒拿回來喔。Ａ：等一下喔。我叫他洗好打給你。Ｂ： 是喔。你們那邊沒有喔。Ａ：有阿。放在朋友那邊的樣子 。Ｂ：放在台中喔。Ａ：南投朋友那邊有阿。Ｂ：是喔。 Ａ：嘿阿。Ｂ：跟你差一下明天還。這樣可以嗎？Ａ：等 一下。我叫小悟聽好了。Ｂ：小悟，你有下面嗎？。Ａ： 有阿。Ｂ：跟你差一下，明天拿給你，好不好？。Ａ：但 是你要上來台中跟我拿喔。Ｂ：你在台中。Ａ：嘿。Ｂ： 你現在在台中。Ａ：嘿。Ｂ：台中哪裡。Ａ：台中青海路 。Ｂ：我到青海路再打給你。」等語（見上開警卷第四三 至四七頁）。
㈢經核證人李宗恩於偵訊時及原審審理時均已詳細證述其向 被告丙○○與乙○○購買毒品之聯絡方式，及交易之時期 、地點、次數、金額，且其前後陳述內容均大致相符，亦 與上開通訊監察譯文記載其與被告丙○○、乙○○之通話 日期及內容大致相符，是上開證詞，應堪採信。足認證人 李宗恩分別於九十六年一月六日、同年一月七日、同年一 月十日、同年一月十三日向被告丙○○與乙○○購買第三 級毒品愷他命四次，其交易金額分別為二千元、一千元、 一千元、一千元元，證人李宗恩交付予被告丙○○之購買 毒品價金共計五千元。
㈣被告乙○○於檢察官訊問時具結證稱：「（你的綽號為何 ？）雞排」、「（你是否有幫丙○○送Ｋ他命給客戶？） 有」、「我們販毒是薄利多銷，只是賺吸食毒品用」、「 我們買回來後再分裝」、「（0000000000號手 機是何人的？）丙○○的」、「下面是指Ｋ他命」、「（ 你是否有住在丙○○在台中的住處？）有」、「（丙○○ 做何工作？）目前沒有工作」、「（丙○○Ｋ他命來源？ ）他都到臺中跟藥頭當面接洽，大約進貨20至50克，一克 八百元」、「（Ｋ他命重量如何秤？）藥頭會在家秤，事
前會先打電話看看，他就會秤好」、「（丙○○多久進一 次貨？）不一定。拿少一點的話，有時一星期就去拿一次 」、「（你的生活費是否丙○○提供？）沒有什麼生活費 ，三餐就是他提供」等語（見上開偵查卷第八六至八八頁 ）。足認被告乙○○於上開檢察官訊問時已自承與被告丙 ○○共同販賣第三級毒品，並詳述丙○○先向他人購入毒 品之價格，及購入後將之分裝共同出售他人得利。其後於 原審審理時，經對證人李宗恩行交互詰問後，被告乙○○ 對其證詞表示：四次的時間、地點、數量都對，但是伊沒 收錢，伊只是幫丙○○交付Ｋ他命給李宗恩等語明確（原 審卷第九五頁）。另被告丙○○於檢察官訊問時亦陳稱： 伊每次向阿堆進貨十公克，一克八百元，進貨時間不一定 ，用完才會再去進貨；伊將之分裝成小包，每包含袋重○ ．七公克等語（見上開偵查卷第八八）；且於原審審理時 具結證稱：伊認識乙○○有三、四年之久，乙○○知道伊 有在賣Ｋ他命，乙○○有替伊送Ｋ他命等語（見原審九十 六年四月二十六日審理筆錄）。
㈤經核上開諸多事證，足認被告乙○○與丙○○對於販賣第 三級毒品愷他命予證人李宗恩之犯行，具有犯意聯絡及行 為分擔，被告乙○○於本院辯稱其僅有轉讓Ｋ他命之意思 ，而無與被告丙○○共同販賣Ｋ他命之犯意聯絡，且僅曾 交付一次Ｋ他命予李宗恩云云，顯係避重就輕之詞，尚非 可採。
按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命轉讓他 人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之 理。且第三級毒品愷他命，可任意分裝，而每次買賣之價量 ，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行 情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承 犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所 不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平。查本件被告丙○○以每公克八百元之代價，向 綽號「阿堆」之不詳姓名年籍之成年毒販購入數量不詳之第 三級毒品愷他命，除部分留供施用外，其餘將之分裝為每包 含袋毛重○．七至一公克不等，並以每包八百至一千元不等 之價格，分別販賣予證人丁○○、白國正、李宗恩（乙○○ 僅參與共同販賣予李宗恩部分），被告二人既干冒科以重刑
之危險，而販賣第三級毒品愷他命，若謂被告二人無營利之 意圖，孰能置信，準此，被告二人有營利之意圖，灼然甚明 。
此外，復有第三級毒品愷他命一包、分裝盤二個、塑膠卡片 二張、手機一支（以張景棠名義租用門號00000000 00號）等扣押可證。而該扣案一包白色結晶物，含有愷他 命（Ketamine）成份，驗餘毛重○．九六四六公克，有行政 院衛生署草屯療養院草療鑑字第○九六○○○二三六二號鑑 定書在卷為憑（原審卷第八五頁）。另被告二人於九十六年 二月七日經警採尿送驗後，均呈愷他命（Ketamine）陽性反 應，有南投縣政府警察局毒品案件尿液送驗代碼表二件，及 詮昕科技股份有限公司九十六年三月一日報告編號第000 00000號、00000000濫用藥物尿液檢驗報告各 一紙（見警卷第六二至六五頁）附卷可稽，足認被告丙○○ 購入第三級毒品愷他命，除販賣予證人丁○○、白國正、李 宗恩外，並留部分供其與乙○○自行施用。
綜上所述，本件罪證明確，被告等犯行洵堪認定，應予依法 論科。
二、關於被告丙○○、乙○○共同轉讓Ｋ他命予證人白國正部分 ：
此部分業據被告丙○○於本院坦承不諱（本院卷第三七頁、 九十六年九月十三日審判筆錄）。且證人白國正於偵查中亦 證稱：伊於九十六年二月四日打電話給丙○○，問他有無Ｋ 他命，他說有，伊就過去他家拿一包，丙○○知道伊沒有錢 ，沒有跟伊拿錢等語（見上開偵查卷宗第八○至八一頁）。 證人白國正於原審審理時復證稱：「96年2月4日那天我沒有 給丙○○錢，因為我身上沒錢」、「（丙○○是要將Ｋ他命 送你或是讓你欠賬？）當天我跟丙○○說我沒有錢，丙○○ 說不然你拿去吃好了」、「是丙○○不跟你拿錢的意思？） 是」、「（到現在為止，被告丙○○進看守所前，是否跟你 拿過錢？是否跟你要過這筆錢？）沒有跟我拿錢，也沒有跟 我要這筆錢」、「（你與被告丙○○拿Ｋ他命過程中，是否 曾與被告乙○○接觸？）有」、「（你有無交錢給乙○○過 ？）沒有」、「（95年12月26日、96年2月4日這二次你都是 打電話跟誰聯絡拿Ｋ他命？）丙○○」、「（這二次乙○○ 是否有接電話？）我都是打給丙○○，由丙○○接電話」等 語（見原審九十六年五月二十四日審判筆錄）。另被告乙○ ○於偵查中亦供稱：伊綽號為「雞排」，曾經幫丙○○拿Ｋ 他命給綽號「白骨」之白國正，伊在九十六年二月四日有拿 Ｋ他命給白國正等語（見上該偵查卷第八六、八七頁）。足
見被告丙○○、乙○○二人確有共同轉讓Ｋ他命予證人白國 正之情。被告乙○○否認有此部分犯行，共同被告丙○○供 稱交付Ｋ他命係由伊交付云云，均係事後卸責或迴護之詞， 俱不足採信。雖證人白國正於警詢時曾供稱：伊最近於九十 六年二月四日上午八至九時到丙○○位於草屯鎮○○路居住 處，向丙○○買（賒欠）一包Ｋ他命，言明價錢五百元等語 （見同上警卷第五一頁）。然此為被告丙○○所否認，且被 告丙○○於偵查中即稱是送給白國正吃的，並非販賣等語； 其後於原審、本院審理時均一再陳明此部分係將Ｋ他命送給 白國正，而非販賣等語。參以被告丙○○於本案坦承另有一 次販賣Ｋ他命予白國正之行為，及有販賣Ｋ他命予丁○○、 李宗恩等情，本院認被告丙○○尚無為避重就輕而單就此部 分予以爭辯之必要，況證人白國正於偵查、原審亦已證述如 上，本院認證人白國正於警詢時關於向被告丙○○購買一包 Ｋ他命之陳述，尚非可採為不利於被告二人之認定。此外， 復有分裝盤二個、塑膠卡片二張、手機一支（以張景棠名義 租用門號0000000000號）等扣押可證。事證明確 ，被告二人此部分轉讓第三級毒品之犯行亦堪認定，亦應依 法論科。
三、證據能力部分：
證人丁○○、白國正、李宗恩、乙○○於偵查中經具結而為 陳述，其等陳述並無不當取供之情形，且經具結，應無顯有 不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規 定，得為證據，具有證據能力。另丁○○、白國正於警詢之 陳述，檢察官、被告丙○○及其選任辯護人，未於本院言詞 辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，且其等陳述亦無 不當取供之情形，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為 適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，得為證據， 具有證據能力。復按被告以外之人於審判外之陳述，經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。 查本件認定事實所引用之文書等物證，已經本院於審理時提 示當事人、辯護人，均未對證據能力表示意見，揆諸前揭說 明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況 ，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據。四、按愷他命（Ketamine）係第三級毒品，毒品危害防制條例第 二條第二項第三款定有明文。㈠、查被告丙○○就附表一編
號一、二、三、四、五、六、七所示各次販賣第三級毒品愷 他命之行為，被告乙○○就附表一編號二、四、五、六各次 販賣第三級毒品愷他命之行為，均各係犯毒品危害防制條例 第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告二人就附表一編號 二、四、五、六各次販賣第三級毒品愷他命之行為，有犯意 聯絡、行為分擔，均為共同正犯。另被告二人就轉讓第三級 毒品愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第三項之 罪，二人就此部分犯行，亦有犯意聯絡、行為分擔，均為共 同正犯。公訴意旨認被告二人就此部分所為係涉犯同條例第 四條第三項販賣第三級毒品罪嫌，尚有未洽，起訴法條應予 變更。而被告二人為販賣、轉讓而持有第三級毒品愷他命之 低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡、又依毒品危害防制條例第八條第六項規定：「轉讓毒品 達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之 」。而行政院於93年1月7日以院台法字第0930080551號令頒 「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，依該標準第二條規 定轉讓毒品第三級毒品在淨重二十公克以上，加重其刑至二 分之一；被告等僅轉讓價值五百元之第三級毒品愷他命予證 人白國正，該價值相較於被告丙○○另販賣給證人白國正之 價值一千元愷他命一包（含袋毛重一公克）所換算之重量， 顯然未達上開標準以上，自無該條加重其刑規定之適用，併 予敘明。㈢、被告丙○○所犯上開販賣第三級毒品七罪及轉 讓第三級毒品罪、被告乙○○所犯上開販賣第三級毒品四罪 及轉讓第三級毒品罪，均係犯意各別，應予分論併罰。㈣、 被告二人販賣第三級毒品愷他命予他人施用，固戕害他人身 心，惟念其對重典之認識不夠深切，且扣得第三級毒品愷他 命一包，驗餘毛重○．九六四六公克，而被告二人所販賣之 數量不多，與坊間大盤販賣整批大量毒品者有別，其販賣毒 品愷他命所得亦非甚鉅，且被告二人本身均亦有施用上開毒 品之習慣，衡情若處以法定最低刑，依社會一般觀念不無情 輕法重之虞，是被告二人販賣第三級毒品愷他命之犯罪情狀 尚堪憫恕，就此部分，爰均依刑法第五十九條之規定，酌予 減輕其刑。
五、原審認被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：㈠、公訴意旨另指被告二人基於販賣第三級毒品之犯 意聯絡，於九十五年十二月二十六日二十時十九分許，由丁 ○○以門號0000000000號行動電話，撥打丙○○ 所持有上開行動電話門號，向丙○○表示欲購買第三級毒品 愷他命二包，並約定在位於南投縣南投市○○路與軍功路之 7-11便利商店前進行交易後，丙○○即於同日二十一時許持
已分裝完成之第三級毒品愷他命二包（每包含袋毛重○．七 公克）至上開約定地點交予丁○○，丁○○則交付一千六百 元予丙○○。此部分如後所述，本院認尚不能證明被告等有 此部分犯罪行為，原判決就此部分為被告二人有罪之認定， 自有未洽。㈡、原判決就被告二人關於上開轉讓第三級毒品 犯行部分，認係犯有販賣第三級毒品之罪，亦有未合。㈢、 原判決原認被告二人先後九次為販賣第三級毒品之行為，而 就其中各二次、六次之販賣行為，認被告二人各係基於單一 犯意之決意而接續為之，為接續犯，屬實質上之一罪。然按 所謂接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理者而言（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照 ）。本件被告二人所犯販賣第三級毒品罪，各行為均具獨立 性，且亦非於同時同地或密切接近之時地實施，而一般社會 健全觀念上，亦無難以分割之情形，自非接續犯，原判決就 此部分所認，亦容有未洽。㈣、依毒品危害防制條例第十八 條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第 一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危 害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不 同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、 四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用 及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均 係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不 得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同 條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用 或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或 轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之 犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同 條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」 ，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條 第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬
不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十 八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年 度台上字第728號判決要旨參照 ）。本件原判決認查扣之第 三級毒品愷他命一包，應依毒品危害防制條例第十八條第一 項前段規定，宣告沒收銷燬之，自有未合。被告丙○○否認 有於九十五年十二月二十六日販賣愷他命予丁○○，及就九 十六年二月四日共同轉讓愷他命予白國正之行為，辯稱並非 販賣；另被告乙○○否認有與丙○○共同販賣愷他命予丁○ ○、白國正之行為，均指摘原判決不當，為有理由，至被告 乙○○另否認有販賣愷他命予李宗恩之行為，辯稱僅有轉讓 之意思，而無販賣之意云云，則非可取。原判決既有上述可 議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。六、爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、其等均有施用第 三級毒品愷他命之習慣，明知施用毒品危害甚鉅，仍意圖營 利販賣第三級毒品愷他命，心態可議，被告二人各自於犯罪 中擔任之角色，被告丙○○於本院審理中坦承犯行，被告乙 ○○否認犯行之態度，及其二人於本案之前尚未曾受刑罰之 宣告（有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽），被告丙○○ 於警詢供出毒品來源為綽號「阿堆」之男子，並提供電話予 警方續行追查，嗣因電話斷線，致無法查得「阿堆」，有原