違反藥事法
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,96年度,1928號
TCHM,96,上訴,1928,20070907,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1928號
上　訴　人
即　被　告　乙○○
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上二人共同
選任辯護人　王傳賢律師
　　　　　　陳麗如律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴
字第3607號中華民國 96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署94年度偵字第16176號、95年度偵字第 8759
號，併辦案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第6536號）
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同製造偽藥，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。緩刑參年。
甲○○共同製造偽藥，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。緩刑貳年。
事 實
一、乙○○係位在臺北市○○街八八號「津贊商行」之負責人， 與甲○○為朋友關係，二人均知曉製造藥品，應將其成分、 規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證 件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納 費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許 可證後，始得製造之程序，且均明知許文傑（未據起訴，應 另由檢察官依法處理）宣稱有壯陽效果之粉末，係非經正常 藥品製造管道所製造生產，足以影響人類身體結構及生理機 能之原料藥或製劑，而屬藥事法所規範之偽藥，竟均未經核 准，即共同基於擅自製造偽藥及明知為偽藥而販賣之犯意聯 絡（就明知為偽藥而販賣部分，乙○○係基於集合之犯意） ，於民國九十二年八月十四日前之同年夏季某日，先由甲○ ○以新臺幣（下同）三十六萬元，向有犯意聯絡之許文傑定 製有壯陽療效，足以影響人類身體結構及生理機能，屬於藥 事法所管理之藥品粉末約十公斤，並相約在臺北市○○街附 近交付予甲○○、乙○○。甲○○再於同年月十四日，搭載 乙○○至址在臺中縣太平市○○路四六一巷二八號之安科興 業股份有限公司（負責人廖隆德），由乙○○出面委託該公 司不知情之成年員工將前開粉末約十公斤代工成膠囊狀並裝 入ＰＴＰ內，而製成三千七百三十四片鋁箔片（每片十粒）



。之後，再由乙○○於九十二年九月間至九十三年三月間之 某日，將前開鋁箔片約八百片，以每片二百元之價格，販售 予陳宏印（另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中）， 陳宏印再轉售牟利。另由乙○○委託臺北縣中和市某印刷廠 ，印製標示有「純陽勁」等字樣之包裝外盒，並將前開鋁箔 片以上開印有「純陽勁」之外盒包裝後（下稱「純陽勁」商 品），再於九十二年九月間至九十三年三月間之某日，以每 盒一片十粒二百七十元之價格，販售予不知情之辜貽祺（另 由臺灣臺中地方法院檢察署為不起訴處分確定）約二千多盒 （所開支票由辜貽祺交給甲○○，再轉交乙○○），以此方 式販售牟利。辜貽祺再分別委託不知情之永全藥局（址設臺 中市○○街二一二號一樓，負責人林瑟專）寄賣，另以外包 裝盒標示「勁勇」字樣之外盒包裝後（下稱「勁勇」商品） ，轉售予不知情之信吉藥品企業有限公司（址設嘉義縣六腳 鄉古林村林內一二０號之一，負責人郭世宗另由臺灣嘉義地 方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）。嗣：㈠於九十四 年三月十四日，臺中市衛生局至永全藥局抽檢，經帶回架上 「純陽勁」商品送驗後，發現含有「 Tadalafil」西藥成分 。之後，於九十四年六月二十九日上午九時五十分許，經法 務部調查站臺中市調查站（下稱臺中市調查站）持臺灣臺中 地方法院核發之搜索票，前往辜貽祺位在南投縣草屯鎮○○ 路四三八巷一五八號住處執行搜索，扣得辜貽祺所購得之「 純陽勁」空紙盒五箱、「純陽勁」膠囊一百二十粒。㈡於九 十四年五月間經民眾黃德義向法務部調查局嘉義縣調查站（ 下稱嘉義縣調查站）檢舉信吉藥品企業有限公司販售之「勁 勇」商品，疑摻有西藥成分，經該調查站於九十四年六月三 日送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，發現含有「 Tadalafil 」西藥成分，進而於九十五年五月十八日上午十 時二十分許，前往嘉義縣六腳鄉古林村林內一八０之二五號 郭世宗之住處執行搜索，扣得「勁勇」商品計十一盒（內均 含「純陽勁」膠囊鋁箔片各一片）。
二、案經臺北市政府衛生局函送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署及臺 中市調查站報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 ，暨臺灣嘉義地方法院檢察署移送原審法院併辦。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又按被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，



其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項 、第一百五十九條之二分別定有明文。原審及本院選任辯護 人為被告乙○○、甲○○辯護稱：證人辜貽祺、林德泉、許 文傑於調查站時之陳述，為審判外陳述，無證據能力等語。 查：
㈠證人辜貽祺、林德泉均未於審判期日以證人身分到庭作證 ，無從比較其前於臺中市調查站或嘉義縣調查站所為之陳 述是否與審判中相異，核與刑事訴訟法第一百五十九條之 二之規定不合，故證人辜貽祺、林德泉於臺中市調查站或 嘉義縣調查站所為之陳述，既均屬審判外之陳述，依同法 第一百五十九條第一項之規定，不得作為證據。 ㈡另證人許文傑於九十四年八月二十九日、同年十一月八日 先後於臺中市調查站詢問時之陳述，核與其於原審審理時 證述之內容相符，核與刑事訴訟法第一百五十九條之二之 規定亦有未合，其先前於臺中市調查站所言，係屬審判外 之陳述，自無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴 訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。經查，原審及本 院選任辯護人除就前述證人辜貽祺、林德泉、許文傑於臺中 市調查站或嘉義縣調查站所為之陳述，爭執均屬審判外之陳 述，皆無證據能力外，對於以下所引其餘人員之審判外陳述 ，均同意有證據能力，得列為本案之證據，被告乙○○、甲 ○○迄至本院審理終結時，亦未為任何反對之意思，有本院 準備程序筆錄及審判筆錄可按，而經本院審酌各該人員於作 成各該陳述時之情狀，查無任何證據足認有非出於真意、遭 警方違法取供或故意虛構故事等不適當之情狀，以資作為本 案之證據，洵屬適切，附此說明。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承伊未經核准而於前揭時、地 向證人許文傑以三十六萬元之價格，定製約十公斤之粉末後 ，即委託安科興業股份有限公司將上開粉末裝填成膠囊及壓 製成鋁箔片，將前開鋁箔片約八百片，以每片二百元之價格 ，販售予證人陳宏印；另委由臺北縣中和市某印刷廠，印製 標示有「純陽勁」等字樣之包裝外盒，並將前開鋁箔片以上 開印有「純陽勁」之外盒包裝後，再以每盒一片十粒二百七 十元之價格，販售予證人辜貽祺，合計約二千多盒，在永全 藥局經抽驗之「純陽勁」商品及信吉藥品企業有限公司販售



之「勁勇」商品均是伊販售予證人辜貽祺之前開「純陽勁」 商品等事實；上訴人即被告甲○○則坦承向證人許文傑聯繫 定製上開粉末十公斤之事，證人許文傑是將粉末交給伊與證 人乙○○，支付價金之款項亦是伊所提供，並由伊載送被告 乙○○至安科興業股份有限公司，或前往辜貽祺之處，事後 收受價金支票等事實，惟均矢口否認有何違反藥事法之犯行 ，被告乙○○辯稱：證人許文傑有向伊強調絕無西藥成分， 且於交給證人陳宏印及辜貽祺後，他們其中一人建議伊送驗 ，伊就馬上送檢驗，發現含有西藥成分後，隨即通知他們回 收云云；被告甲○○則辯稱：伊與乙○○是很熟的朋友，所 以乙○○常拜託伊載送，伊並沒有參與製造偽藥或販賣偽藥 云云；選任辯護人另辯護稱：被告二人對於向許文傑所購買 之壯陽粉末，主觀上認係屬純中藥材煉製，應屬食品範圍， 並未知悉該粉末摻入西藥成分，故被告二人實無製造偽藥及 明知為偽藥而販售之故意云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，除有被告乙○○、甲○○之前開自白外， 復經證人即臺中市衛生局藥政課課長邱創冠於臺中市調查 站詢問時，證人黃德義於嘉義縣調查站詢問時，證人林瑟 專、姚欣賢（代辜貽祺處理藥品退貨事宜）於臺中市調查 站詢問時及偵查中，證人郭世宗於嘉義縣調查站詢問時及 偵查中，證人辜貽祺於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官訊問時，證人廖德隆於臺 中市調查站、嘉義縣調查站詢問時及原審審理時，證人許 文傑於原審審理時分別證述綦詳，並有臺北市政府營利事 業登記證（津贊商行）、「純陽勁」商品照片、津贊商行 與安科興業股份有限公司間之委託代工合約書暨收據、證 人林瑟專提出之辜貽祺名片、臺灣土地銀行草屯分行函附 之支票號碼CWA0000000提示人資料（即證人辜貽祺開立給 被告乙○○之支票資料）、臺中市調查站搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表（以上資料附於臺灣臺中地方法院檢察署 偵查卷內）、嘉義縣調查站搜索筆錄暨扣押物品目錄表、 「勁勇」商品照片、信吉藥品企業有限公司存貨異動明細 表、產品編號品名規格對照表、出貨單（以上資料附於臺 灣嘉義地方法院檢察署移送併辦偵查卷內）附卷可稽，另 有在證人辜貽祺處查扣之純陽勁紙盒五箱、「純陽勁」膠 囊一百二十顆，及在證人郭世宗處查扣之「勁勇」商品十 一盒扣案足憑。
㈡臺中市衛生局於九十四年三月十四日在臺中市○○街二一 二號永全藥局架上抽檢之「純陽勁」商品，及嘉義縣調查 站將證人黃德義提供之信吉藥品企業有限公司販售之「勁



勇」商品，經分別送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗 結果，均發現含有「Tadalafil」西藥成分等情，有該局 九十四年四月十五日藥檢參字第０九四九四０八二三三號 、九十四年六月十七日藥檢參字第０九四九四一六五二四 號檢驗成績書存卷可查。又被告乙○○亦曾於九十三年三 月十八日，自行將出售予證人辜貽祺之「純陽勁」商品， 送請華友科技顧問股份有限公司檢驗，亦檢出Cialis（犀 利士）之有效成分Tadalafil等情，亦有華友科技顧問股 份有限公司出具之檢驗報告在卷可憑（原審卷第四十一頁 ）。據此，被告乙○○、甲○○向證人許文傑買受之上開 粉末，係屬藥事法所管理之藥品，且因被告乙○○、甲○ ○均未取得製造藥品之核准，故為藥事法第六條所規範之 偽藥，堪先認定。
㈢被告乙○○、甲○○雖分別以前揭情詞否認有製造偽藥及 明知為偽藥而販賣之犯行，選任辯護人亦辯護稱：被告二 人實無製造偽藥及明知為偽藥而販售之故意等語。然按製 造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規 格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文 和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關 查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造。未經核 准，擅自製造者，即為偽藥。藥事法第三十九條第一項、 第二十條第一款分別定有明文，並不因行為人未經核准而 擅自製造之中藥內，是否含有西藥而有差異，最高法院八 十一年度台上字第二五九二號裁判可資參照。而查，證人 許文傑販售予被告乙○○、甲○○之前開粉末，係具有壯 陽功效，且為被告乙○○、甲○○所明知一節，業據被告 乙○○、甲○○供明在卷，復經證人許文傑於原審審理時 結證詳確，並有被告乙○○委託他人設計製造之「純陽勁 」外盒包裝，即取名為「純陽勁」，並在包裝上標示「活 力再現，幸福生活」等情狀可佐。則被告乙○○、甲○○ 及證人許文傑對於上開粉末係具有足以影響人類身體結構 及生理機能之功效或作用，既均知之甚明，上開粉末縱未 摻有「Tadalafil」西藥成分，亦已該當藥事法第六條第 三款「其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」之 要件，而屬藥事法所管理之藥品。被告二人明知上情，仍 向證人許文傑定購非經正常藥品製造管道所製造生產而宣 稱有壯陽效果之粉末，並委託安科興業股份有限公司將前 開粉末代工成膠囊狀並裝入ＰＴＰ內製成鋁箔片後，再為 販賣，顯係具有擅自製造偽藥及明知為偽藥而販賣之故意 甚明。被告乙○○徒以證人許文傑有強調無西藥成分，或



事後有自行送驗，查悉含有「Tadalafil」之西藥成分， 即通知證人辜貽祺、陳宏印回收產品云云置辯，均無從解 免其應負之刑責。另被告甲○○就向證人許文傑定製上開 粉末之事，係分擔聯絡證人許文傑、收受上開粉末、提供 價金款項、載送被告乙○○至安科興業股份有限公司辦理 委託壓製鋁箔片之委託事宜，業據被告甲○○供明在卷， 復為被告乙○○所不爭執，更經證人許文傑於原審結證無 訛，可知被告甲○○在本件未經核准，擅自製造上開粉末 之過程，不僅明知上開粉末係非經正常藥品製造之流程而 來，且係具壯陽功效之足以影響人類身體結構及生理機能 之物，並在交涉中所參與之程度最深，分工最重，若謂被 告甲○○與乙○○並非有共同犯意之聯絡及行為之分擔， 孰人能信？據上，被告甲○○空言否認有參與製造偽藥之 犯行，無非事後飾卸之詞，委不可採。
㈣另按藥事法所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販 賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不 必二者兼備，有一即屬成立。最高法院六十八年台上字第 六０六號判例可資參照。查被告乙○○、甲○○共同定製 之偽藥粉末高達約十公斤，數量龐多，被告乙○○、甲○ ○復均自承本身並不食用，均交由安興科技股份有限公司 協助製成膠囊並製成鋁箔片，再由被告乙○○分售予證人 辜貽祺、陳宏印等人，可知被告乙○○、甲○○最初向證 人許文傑定製上開偽藥粉末時，目的即在製成膠囊、鋁箔 片，予以販售至明。被告甲○○既共同委託證人許文傑定 製上開偽藥粉末，復自證人許文傑處受領之，則其於買入 上開偽藥粉末之際，主觀上係有意圖販賣之意思至明，所 為即該當販賣之構成要件。被告甲○○縱使未與證人陳宏 印、辜貽祺實際交涉洽談買賣「純勁陽」鋁箔片或商品之 細節，亦無礙其應負明知為偽藥而販賣之罪責，其空言否 認有參與販賣偽藥犯行，純屬事後推諉之詞，要無足取。 ㈤綜上所陳，被告乙○○、甲○○所為辯解，均不可採。從 而，本件事證明確，被告乙○○、甲○○確有前揭共同製 造偽藥、明知為偽藥而販賣之犯行，均堪以認定。二、新舊法比較之說明：
㈠刑法第二條第一項規定：
查被告二人行為後，刑法第二條第一項業於九十四年二月 二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑 法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」 原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰



法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行 適用新法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較。 ㈡刑法第三十三條第五款規定：
被告二人行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二 月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後 刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定 「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較 有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，自應適 用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定 其罰金部分之法定刑。
㈢藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項規定： ⒈查被告二人行為後，藥事法第八十二條第一項已於九十三 年四月二十一日修正公布，並自同年四月二十三日起施行 ，修正前該法第八十二條第一項規定：「製造或輸入偽藥 或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元 以下罰金。」，修正後規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者 ，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 。」經比較新舊法之結果，自以修正後之規定並未較有利 於被告二人，是依刑法第二條第一項前段規定，本件應適 用修正前之藥事法第八十二條第一項規定處斷。 ⒉查被告二人行為後，藥事法第八十三條第一項亦於九十三 年四月二十一日修正公布，並自同年四月二十三日起施行 ，修正前該法第八十三條第一項規定：「明知為偽藥或禁 藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十 萬元以下罰金。」，修正後規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販 賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬 元以下罰金。」經比較新舊法之結果，自以修正前之規定 有利於被告二人，是依刑法第二條第一項前段規定，本件 應適用修正前之藥事法第八十三條第一項規定處斷。 ㈣刑法第二十八條規定：
查被告二人行為後，刑法第二十八條規定亦於前揭時間修 正公布，並自九十五年七月一日施行，修正前原規定：「 二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」之規定，修 正後則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯 」，新舊法之規定固有修正，但對本件被告二人共同製造 偽藥之犯行而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上 開第二十八條之修正內容，對於被告二人並無「有利或不



利」之影響，自無適用修正後刑法第二條第一項之規定為 比較新舊法適用之必要（最高法院九十五年度台上字第五 六六九號裁判可資參照）。
㈤刑法第五十五條牽連犯之規定：
被告二人行為後，刑法第五十五條牽連犯之規定，業於九 十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施 行。則本案被告二人所犯修正前藥事法第八十二條第一項 之製造偽藥罪及同法第八十三條第一項之明知偽藥而販賣 罪，依修正前即行為時之規定，有牽連犯之關係，應從一 重之製造偽藥罪論處。若依修正後之刑法，既已刪除牽連 犯之規定，則所犯上開二罪，應依數罪併罰之規定分論併 罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告 二人，應依適用修正前之規定論罪。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是。最高法院九十五年度台上 字第一０七九號裁判可資參照。準此，被告乙○○先後二次 明知偽藥而販賣予證人陳宏印、辜貽祺之犯行，於行為概念 上，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具有 反覆性及延續性，堪認為包括的一罪，應論以集合犯，而無 連續犯或併合論罪可言。是核被告乙○○、甲○○共同製造 偽藥及明知為偽藥而販賣之行為，均係犯修正前藥事法第八 十二條第一項之製造偽藥罪及修正前同法第八十三條第一項 之明知為偽藥而販賣罪。被告二人就前揭製造偽藥之犯行， 與證人許文傑間，有犯意聯絡及行為分擔，被告二人就前揭 明知為偽藥而販賣之犯行，亦有犯意之聯絡及行為之分擔， 各皆為共同正犯。被告乙○○委託安科興業股份有限公司不 知情之成年員工將前開粉末約代工成膠囊狀並裝入ＰＴＰ內 而製成鋁箔片，該部分為間接正犯。被告二人所犯上開二罪 間，有手段目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽 連犯規定，從一重之製造偽藥罪論處。
四、原審法院認被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見，惟查：㈠原審判決未就被告乙○○委託安科興業股份有 限公司不知情之成年員工，將前開粉末代工成膠囊狀並裝入 ＰＴＰ內製成鋁箔片一情，論以間接正犯，尚有未洽。㈡被



告甲○○所犯二罪亦有牽連關係，原審判決於比較牽連犯之 新舊法時，僅論被告乙○○部分，而未論及被告甲○○，容 有未當。㈢原審判決未及審酌被告二人均符合九十六年七月 十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，亦有未 合。被告二人上訴意旨否認犯行，並非可採，惟原判決既有 上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審 酌被告二人均明知向證人許文傑購買之粉末係來路不明之偽 藥，可能危害消費者之生命、身體健康，猶定製之，並製成 膠囊轉售予他人，再行銷給不特定之成年消費者，手段雖然 平和，但犯罪之動機可議，目的不善，製造、販賣之偽藥數 量頗多，然被告二人因而獲取之利益非鉅，再考之被告二人 之分工、參與程度，暨渠等之智識、生活情狀，犯罪後否認 犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑 ，以資懲儆。又查被告二人之犯罪時間係在中華民國九十六 年四月二十四日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯 減刑條例第二條第一項第三款之減刑條件，爰均依法予以減 刑二分之一。再查被告二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，茲念被 告二人素行良好，均因一時失慮，致罹刑章，且幸未因而造 成任何人員之實際傷害，部分之偽藥業經回收，所生損害尚 非嚴重，被告二人復已接近六十歲，均於本院審理時表示悔 意，本院綜合考量上情，認為被告二人經此偵審程序教訓， 當知所警惕而無再犯之虞，對渠等所宣告之刑均以暫不執行 為適當，爰併依修正後刑法第七十四條第一項第一款之規定 ，各諭知緩刑之宣告，以勵自新。
五、扣案之物，其中在證人辜貽祺處扣得之「純陽勁」紙盒五箱 、「純陽勁」膠囊一百二十粒，及在信吉藥品企業有限公司 扣得之「勁勇」商品十一盒，均因被告乙○○已出售予他人 ，已非被告乙○○所有，又非屬違禁物，核與刑法第三十八 條沒收之規定要件不合，爰不諭知沒收。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○於製作前開「純勁陽」 商品時，另有共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，委託不 知情之臺北縣中和市某印刷廠，印製其上有「純陽勁」等字 樣之包裝，並在上開包裝上偽造「本產品衛署食字第089001 5613號配方審查認定為食品」之字樣，足生損害於主管機關 對於食品衛生之管理。因認被告二人另共同涉犯行使偽造私 文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百



五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被 告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。最高法院分別著 有三十上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例 可資參照。
三、公訴人認被告二人涉有前開行使偽造私文書之罪嫌，係以被 告二人均坦認未取得任何衛生署核准字號，及「純陽勁」包 裝上有「本產品衛署食字第0890015613號配方審查認定為食 品」等字樣，資為論據。訊據被告乙○○對於其所委託製造 之「純勁陽」外盒包裝上，確實印有「本產品衛署食字第08 90015613號配方審查認定為食品」等字樣之事實，固不爭執 ，但堅詞否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：包裝上字 號與安興科技股份有限公司簽立之合約書約定字號不同，應 是印刷廠印刷錯誤造成等語；被告甲○○亦堅詞否認有何此 部分犯行，辯稱：伊不知情等語。經查，被告乙○○委託印 刷廠印製，標示有「純陽勁」之外盒包裝上，確實載有「本 產品衛署食字第0890015613號配方審查認定為食品」等字樣 ，固為被告乙○○所不否認，並有「純陽勁」外包裝正反面 影本在卷可參，及該外包裝紙盒扣案足憑。但被告乙○○上 開所辯，亦有其與安科興業股份有限公司簽立之委託代工合 約書第四條約明：「甲方（按即津贊商行）保證提供之外盒 、標籤之標示必需完整標示”本產品衛署食字第0890016513 號函配方審查認定為食品”之文字．．．」等內容，可資參 佐，證人廖隆德復於原審到庭結證稱：被告乙○○在「純勁 陽」商品之外盒上使用衛署食字第0890015613號，不知道是 否是排版時打錯，因為已有同意被告乙○○使用衛署食字第 0890016513號核准字號，被告乙○○沒有必要另外用其他字 號等語（原審卷第六八頁）。再參以被告乙○○在「純勁陽 」商品之外盒上所使用之衛署食字第0890015613號字號，經 查係華祺股份有限公司向行政院衛生署申請為一般食品之配 方字號（嗣經行政院衛生署認不得以一般食品管理，而函請 該公司另提出申請），與安科興業股份有限公司原本同意被 告乙○○使用之衛署食字第0890016513號字號，亦係一般食



品之核准字號，性質上並無不同，有行政院衛生署九十五年 七月十七日衛署食字第０九五００三０四八六號函附之衛署 食字第0890015613號審查相關資料（附於嘉義縣調查站偵查 卷第三十三至四十頁）、八十九年十一月一日衛署食字第０ 八九００一六五一三號函（臺灣臺北地方法院檢察署九十四 年度偵字第九七八三號偵查卷第八頁）附卷可稽，衡情，被 告乙○○亦無捨已獲同意使用之字號不用，而擅自使用華祺 股份有限公司所申請同一性質之字號之理。再者，上開二字 號之差別，僅在中間「65」與「56」之排序，一般印刷過程 出現此種排版錯誤之情形，亦非無可能。據上，被告乙○○ 所為辯解，即非不可採信。公訴人又未能提出其他確切之證 據證明被告乙○○或甲○○有故意偽造華祺股份有限公司上 開字號之犯意，被告二人被訴行使偽造私文書之犯行，應認 尚屬不能證明，原應就此部分為無罪之諭知，但此部分犯行 與上開論罪科刑部分有修正前牽連犯之裁判上一罪之關係， 爰不另為無罪之諭知。
肆、臺灣嘉義地方法院檢察署以九十五年度偵字第六五三六號移 送原審併辦之事實，與本案起訴事實同一，應一併審理，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前藥事法第八十二條第一項、修正前第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、修正前第五十五條、第七十四條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第二項，判決如主文。
本案經檢察官王秀雄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　7 　　日 　　刑事第八庭 審判長法　官 羅 得 村
　　　　　　　　　　　　　　 法　官 劉 榮 服
　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 張 靜 琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 俞 豪
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　7 　　日附錄論罪法條：
修正前藥事法第八十二條第一項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。




修正前藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。