臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1514號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
（現於臺灣泰源技能訓練所）
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院96年度訴字第58號中華民國96年4月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第20052號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○素行不佳，曾有妨害自由、贓物、過失傷害、竊盜及 違反麻醉藥品管理條例等前科，又於民國86年及87年間，因 竊盜及違反藥事法、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制 條例等案件，經法院先後分別判刑並定應執行刑為有期徒刑 1年8月確定（竊盜7月、藥事法6月、麻藥6月及槍砲3月等4 罪合併定應執行刑），經送監執行後，於88年4月14日假釋 出監（後又因案撤銷假釋送監執行殘刑7月14日）；再因贓 物案件，經法院判處有期徒刑8月確定；復因竊盜等案件， 經法院判處應執行有期徒刑2年確定（竊盜1年6月、肅清煙 毒條例10月），上開2判決嗣經定應執行刑為有期徒刑2年7 月確定，經送監執行及接續執行（包括前開撤銷假釋執行殘 刑7月14日部分），至90年10月23日假釋出監（假釋期滿日 期原為91年6月28日，所餘殘刑8月5日），再因恐嚇等案件 經法院先後分別判刑並定應執行刑為有期徒刑4年2月確定（ 毒品8月及6月、竊盜1年10月、恐嚇1年6月），前開假釋又 經撤銷，自91年12月3日起執行殘刑8月5日，與前開案件應 執行刑4年2月接續執行（不構成累犯）。
二、丁○○明知具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制 條例列管之槍砲，未經主管機關許可不得持有，竟未經許可 ，於91年8月27日前某日，持有附表編號4所示之具有殺傷力 之仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金 屬槍管之改造玩具手槍3支（含彈匣3個，槍枝管制編號：00 00000000、0000000000、0000000000），並將之藏放在其向 鄭鈴鉑借用，並與女友甲○○、友人張義強同住之臺中市○ ○街85巷6之2號居所內。嗣於91年8月27日凌晨0時40分許， 南投憲兵隊接獲線報鄭鈴鉑在上址涉犯毒品危害防制條例罪 行，而持臺灣臺中地方法院（起訴書誤載為臺灣南投地方法 院）核發之搜索票前往搜索時，適鄭鈴鉑不在場，經在場之
丁○○、張義強、劉嘉琦同意搜索後，扣得丁○○所有如附 表1所示之物（此部分業經臺灣臺中地方法院以91年度訴字 第2550號判處應執行有期徒刑1年確定）、張義強所有如附 表2所示之物（施用毒品部分，業經檢察官以91年度毒偵字 第2581、3165號為不起訴處分確定、扣案物另經臺灣臺中地 方法院以92年度聲字第2069號裁定單獨宣告沒收確定）、劉 嘉琦所有如附表3編號1至4所示之物，劉嘉琦並自願帶同憲 兵隊人員前往臺中縣東勢林場入口土地工廟旁搜索扣得附表 3編號5至8所示之物（劉嘉琦所涉毒品部分，業經臺灣臺中 地方法院以91年度訴字第2445號判處應執行有期徒刑1年2月 確定；槍砲部分，業經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第91 7號判處有期徒刑7月確定），憲兵隊人員另在臺中市○○街 85巷6之2號之廚房置物櫃內搜得附表4所示之改造手槍3把， 丁○○當時推稱槍枝係鄭鈴鉑所有，然經臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵辦後，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉檢查起訴。 理 由
壹、程序方面：
按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索 或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急 迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第146條第1項定有明文 。經查，本件搜索雖係夜間進行，惟經在場之丁○○、張義 強、劉嘉琦當場表示同意搜索，有搜索扣押筆錄在卷足參（ 92年度偵字第1324號卷第41頁），故本件搜索既經在場之人 表示同意，自合乎前開條文但書之規定，應認本次搜索為合 法，本次搜索所得之物，自得作為證據，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○固不否認有於前開時、地，經查獲附表4所 示之改造手槍3支一事，惟矢口否認犯持有槍枝罪行，於原 審辯稱：扣案的槍枝不是伊所有，是邱憶君所有，伊之前在 檢察官那邊講的話有一半是假的，伊原先有1支槍交給邱憶 君去報繳，後來伊被抓之後，警察跟伊談條件，要伊交出3 支槍，警察就不移送在場的其他人，後來伊跟邱憶君聯絡， 要他拿槍來放在樓下，由伊女友甲○○下樓去拿上來放在廚 房云云，於本院辯稱：憲兵隊是來抓鄭鈴鉑的，他們要伊咬 鄭鈴鉑販賣毒品，伊說刑期太長，伊不敢，就問他們如果不 要送伊女友要什麼條件，就說要交槍，伊就打電話請朋友拿 槍來，由伊女友到樓下拿上來云云。經查：
①、南投憲兵隊於91年8月27日凌晨零時40分許，持台灣南投地 方法院核發之搜索票前往搜索鄭鈴鉑涉犯之毒品案件時，適
鄭鈴鉑不在場，經在場之丁○○、張義強、劉嘉琦同意搜索 後，扣得如附表4所示之物所示之改造手槍3支（含彈匣3個 ，槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號 ），業經證人乙○○於本院證述甚詳，並有搜索扣押筆錄在 卷足參（92年度偵字第1324號卷第41頁至第44頁）。而前開 扣案之槍枝，經送鑑定結果⒈其中1支（槍枝管制編號：000 0000000），認係仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手 槍換裝土造金屬槍管而成，經檢視，該槍之滑套卡（slide stop）損壞，其餘部份機械性能良好，可擊發適用子彈，認 具殺傷力。⒉其中2支（槍枝管制編號：0000000000、00000 00000），認均係仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手 槍換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可擊發適用子彈 ，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局91年9月16日刑 鑑字第0910234322號槍彈鑑定書在卷可稽（92年度偵字第 1324號卷第21至第34頁）。
②、上開搜索人員初至上址搜索時，僅有證人張義強、被告及其 女友甲○○在場，有前開搜索扣押筆錄在卷足參，而該住處 雖為案外人鄭鈴鉑向友人借住後交由證人張義強等人使用， 惟鄭鈴鉑平常並無居住該處，而由證人張義強、被告及其女 友居住，證人劉嘉琦僅於91年8月中旬居住在該處幾天等情 ，業經證人劉嘉琦、張義強分別於偵查及原審法院審理中陳 述明確（見92年度偵字第1324號卷第116頁、第96頁、原審 卷第78頁，劉嘉琦等人於偵查中之證述並無顯有不可信之情 況，自得採酌），故與本件槍枝相關者應是居住在該處之被 告、被告女友及證人張義強。
③、就前開槍枝為何人所有一節，被告先後供述如下：１、91年8月27日警詢中陳述：「（問：本隊人員由張義強陪同 於廚房內實施搜索，所查獲的3把貝瑞塔改造手槍（內含3個 彈匣），據你所知，是何人所有？）我曾於8月中旬（確定 日期不詳）凌晨1、2點，於該屋客廳內聽聞鄭鈴鉑與一名綽 號「阿熊」之友人提及手槍買賣及子彈價格市價約多少錢之 情形，所以這3把改造手槍可能屬鄭鈴鉑所有。」等語（92 年度偵字第1324號卷第66頁正面、背面）。２、92年3月4日偵查中供述：「我當時是寄住鄭鈴鉑租的房子， 警方拿搜索票是要找鄭鈴鉑的人，沒有找到叫我交代看人到 哪裡去，我說我不會出賣朋友，有什麼條件可以交換，他們 就叫我交槍。我就打電話叫我朋友「阿棋」買3支槍來交。 我5分鐘後再打給你，這時候叫我女友去樓下等，後來是「 阿棋」放在樓下的花盆，我女友拿上來交給警方，我交保出 去28日中午領9萬元現金給阿奇，和他約在大墩七街與文心
路口」等語（同上偵查卷第88頁）。
３、92年4月1日偵查中供稱：「（問：為何上次庭訊說該槍是你 叫你女朋友買的？）是我打電話叫阿棋買的，警方帶我女友 到樓下的花盆去拿，再叫我女友拿上來放在廚房的，隔天我 去銀行領錢出來拿給阿棋，錢是從新社郵局領了1萬5，向我 弟弟陳銘龍借了3萬多元，又向朋友邱儀君借了4萬多元，共 9萬元，開車約在大墩七街跟文心路口給阿棋」等語（同上 偵查卷第97頁）
４、94年7月28日偵查中供稱：「（問：如何付錢給阿奇？）查 獲隔天我交保後，回去大昌街85巷6- 2號3樓住處，我向朋 友小楊借了4萬及向車主恐嚇，另外身上還有2、3萬元，我 就打電話聯絡阿奇，請他到大昌街的樓下等，將9萬元交給 他」、「（問：為何要買槍？）我的房子是分租的，當天被 警方查獲毒品，我向警方說東西都是我的，與在場的其他的 人沒有關係，請警察讓他們離開，警察開條件要三支槍，我 就打電話聯絡阿奇，之後隔了很久約6、7小時，阿奇才將槍 放在樓下的花盆，由警察與我女朋友甲○○下去拿，之後放 在廚房的流理台。」等語（93年度偵字第12864號卷第57頁 ）
５、95年1月17日偵查中供述：「（問：你買槍的錢如何來？） 我交保出來後，又馬上去偷二台車擄車勒贖7、8萬元才還給 阿奇的，這一條也已經判決了。」等語（94年度偵字第3929 號卷第26頁）
６、96年2月12日原審法院審理中陳稱：「那槍不是我的，槍手 已經找到了，是邱憶君的，我之前再檢察官那裡說的有一半 是假的，我之前有跟他借過槍，他被抓後，也有跟我借過槍 ，我原本的那1支槍我給他之後，他拿去警局那裡報繳，現 在換我被抓我跟他說，你拿給我報繳，我有跟警察談條件， 說我拿3支槍給警察，不要移送我的朋友，拿來給我的時候 ，是在樓下，是我女朋友下去拿的。」等語（原審卷第40 頁）
７、依被告前開供述，被告於搜索當時先推稱前開槍枝係案外人 鄭鈴鉑所有，在偵查中則改稱該槍枝係應憲兵隊人員要求而 向「阿棋」購買，用以交換在場其他友人不用遭移送之條件 ，於原審法院審理中復又改稱該槍枝為邱憶君所有，由邱憶 君拿來交給憲兵隊人員，關於該槍枝之來源，有多次截然不 同之說法。而購槍之資金來源，究為其本人所有，抑或向他 人借貸，供述亦不一，且其所稱用以提領之新社郵局000000 0000 0000號帳戶，於91年8月27日之後並無任何提款紀錄， 有中華郵政股份有限公司豐原郵局92年5月29日9250601109
號函附卷足佐（92年度偵字第1324號卷第160頁），足認被 告於偵查中稱前開槍枝向「阿棋」購買一情，顯非真實。被 告嗣於原審法院審理時再稱前開槍枝為邱憶君所有，然證人 邱憶君於原審法院審理中證述：其未曾出賣槍枝予被告，亦 不曾拿東西至被告前開住處樓下置放等語（見原審卷第80至 第81頁），足證前開槍枝亦非邱憶君所有，益徵被告於偵查 中及原審及本院審理中所述係臨訟杜撰之詞，扣案之槍枝苟 非被告所有，被告何須多次費盡心思於偵訊及審理中杜撰槍 枝之取得過程。
④、另本件搜索時間雖始於91年8月27日零時40分許，迄至同日 11時許方結束，有前開搜索扣押筆錄可參，惟此乃因本件搜 索原係針對案外人鄭鈴鉑所涉毒品案件而來，而搜索時鄭鈴 鉑並不在場，因搜索人員欲等待鄭鈴鉑到來，且嗣後到場之 劉嘉琦表示其藏有一批子彈帶同憲兵隊人員至東勢林場旁邊 之土地公廟拿取，方在該處費時甚久，有證人林俊昌、乙○ ○於分別於偵查及本院審理中之證述可稽 (見93年度偵字第 1286 4號卷第47頁、本院卷第58頁，證人林俊昌偵查中之證 述與後述證人張義強於原審中之證述相符，並無顯有不可信 之情況，自得採酌），另證人張義強於原審法院審理中證述 ：「（問：你在房間待了1、2小時，與你在房間內憲調組人 員與你談什麼？）他們說主要的是要抓鄭鈴鉑，不是要抓我 們，剛好我們倒楣在裡面，他們說要抓鄭鈴鉑毒品的，時間 會拖那麼久是要等看看鄭鈴鉑會不會出現，結果他沒有出現 ，然後才會有後續槍的事情。」等語（見原審卷第77頁）， 堪認本件搜索過程並無違法之處。
⑤、綜上所述，本件搜索查扣之槍枝係被告持有，事證明確，被 告所辯顯係卸責之詞，不足採信。被告於本院審理中聲請將 扣案槍枝驗指紋及傳訊證人甲○○。本院審酌本件事證已臻 明瞭如上述，證人甲○○經本院傳拘均未到，扣案槍枝早經 提示及送鑑，縱遺有被告之指紋亦經覆蓋，況有無被告指紋 並不礙被告持有扣案槍枝之認定，爰不再送鑑定及傳訊，併 予敘明。
二、論罪科刑：
㈠、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可持有該 條例第4條第1項第1款所定其他可發射子彈具殺傷力之手槍 罪，業於94年1月26日公布修正改列為該條例第8條第4項， 修正前原條例第11條則刪除，比較新舊法法定刑，由修正前 原條例第11條第4項之「1年以上7年以下有期徒刑，併科新 臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「3年以上10年以下有期徒 刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，依刑法第2條第1項
規定，應適用修正前原條例第11條第4項之規定論處。㈡、次按本件論罪科刑所適用刑法業於94年2月2日以華總一義字 第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行，法 律有下列變更，爰比較新舊法如下：
１、關於法定刑罰金刑部分，修正後刑法第33條第5款規定「罰 金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第 33條第5款規定「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果 ，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本案關於 法定刑罰金部分，應適用行為時之法律即修正前刑法第33條 第5款規定。
２、關於易服勞役之標準，被告行為後，修正後刑法第42條第3 、4、5項之規定為：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3 千元折算1日。但勞役期限不得逾依第51條第7款所定之金額 ，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。 罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例 折算。依前項所定之期限，亦同。」另罰金罰鍰提高標準條 例第2條則配合刑法修正而刪除，修正前刑法第42條第2、3 項關於罰金易服勞役之規定：「易服勞役以（銀元）1元以 上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月。罰金總額折 算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算。 」。本判決諭知併科罰金新臺幣50萬元，其易服勞役之折算 標準，經以修正前刑法之銀元300元即新臺幣900元，修正後 刑法之新臺幣1000元（此為目前實務多數見解所採之數額） ，換算結果，如依修正前刑法第42條第2、3項規定，應以6 個月為易服勞役期間之上限，如依修正後刑法第42條第3、5 項規定，則易服勞役期間將達500日（500000元÷1000元/日 ＝500日），顯已逾6個月，據此，自應適用修正前刑法第42 條第2、3項規定，定其折算標準。
３、沒收部分，違禁物不問屬於犯罪行為人與否，無論依修正前 後之刑法第38條第1項第1款規定均應沒收。且沒收為從刑之 一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬 適用，無獨立比較之問題。
４、綜上所述，經本院綜合比較結果，修正後刑法之規定並非較 有利於被告，參酌修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之 「從舊從輕」原則，本案應適用修正前刑法之規定。㈢、核被告前開持有槍彈行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第11條第4項之未經許可無故持有其他可發射子彈具殺傷 力之改造手槍罪。另被告丁○○素行不佳，曾有妨害自由、 贓物、過失傷害、竊盜及違反麻醉藥品管理條例等前科，又 於86年及87年間，因竊盜及違反藥事法、麻醉藥品管理條例
、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院先後分別判刑並定 應執行刑為有期徒刑1年8月確定（竊盜7月、藥事法6月、麻 藥6月及槍砲3月等4罪合併定應執行刑），經送監執行後， 於88年4月14日假釋出監（後又因案撤銷假釋送監執行殘刑7 月14日）；再因贓物案件，經法院判處有期徒刑8月確定； 復因竊盜等案件，經法院判處應執行有期徒刑2年確定（竊 盜1年6月、肅清煙毒條例10月），上開2判決嗣經定應執行 刑為有期徒刑2年7月確定，經送監執行及接續執行（包括前 開撤銷假釋執行殘刑7月14日部分），至90年10月23日假釋 出監（假釋期滿日期原為91年6月28日，所餘殘刑8月5日） ，再因恐嚇等案件經法院先後分別判刑並定應執行刑為有期 徒刑4年2月確定（毒品8月及6月、竊盜1年10月、恐嚇1年6 月），前開假釋又經撤銷，自91年12月3日起執行殘刑8月5 日，與前開案件應執行刑4年2月接續執行，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可佐，並不構成累犯，公訴意旨認被告 係累犯，容有誤會。原審審酌被告素行不佳，有多項前科， 明知上開具殺傷力之手槍屬高度危險之物品，非經主管機關 許可不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，竟無故 持有及其持有之槍枝數目，對社會治安影響之程度非輕暨犯 後飾詞狡辯、杜撰搜索人員要其交槍其乃向他人購買取得本 件槍枝之虛偽情事等一切情狀，依修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第11條第4項、刑法第2條第1項、刑法第11條前段、（ 修正前）第42條第3項量處有期徒刑二年十月，併科罰金新 台幣伍拾萬元，並諭知罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月 之日數比例折算，就扣案如附附表4所示具殺傷力之改造手 槍3支（含彈匣3個，槍枝管制編號分別為0000000000、0000 000000、0000000000），應依刑法第38條第1項第1款規定， 予以宣告沒收，其餘附表1至3所示之物，與被告本件犯罪均 無關聯，不予宣告沒收。核其認事、用法、量刑均無不當， 被告上訴否認犯罪並無理由，應予駁回。
参、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，決判決如主文 。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 余 仕 明
法 官 康 應 龍
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (
均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日附表1：丁○○所有之毒品
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│編號 │ 品 名 │ 備 註 │
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│ 1 │疑似第一級毒品海洛因4 包 │與本件犯罪無關聯 │
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│ 2 │疑似第二級毒品安非他命1 包│與本件犯罪無關聯 │
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│ 3 │ 注射針筒1枝 │與本件犯罪無關聯 │
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│ 4 │ 吸食器1個 │與本件犯罪無關聯 │
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附表2：張義強所有之物
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│編號 │ 品 名 │ 備 註 │
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│ 1 │ 疑似第一級毒品海洛因1 包 │與本件犯罪無關聯 │
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│ 2 │ 疑似第二級毒品大麻1包 │與本件犯罪無關聯 │
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│ 3 │ 注射針筒4枝 │與本件犯罪無關聯 │
├────┼─────────────┼──────────┤
│ 4 │ 玻璃球1個 │與本件犯罪無關聯 │
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附表3：劉嘉琦所有之物
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│編號 │ 品 名 │ 備 註 │
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│ 1 │ 疑似第一級毒品海洛因1 包 │與本件犯罪無關聯 │
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│ 2 │ 疑似第二級毒品海洛因1 包 │與本件犯罪無關聯 │
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│ 3 │ 玻璃球1個 │與本件犯罪無關聯 │
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│ 4 │ 注射針筒2枝 │與本件犯罪無關聯 │
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│ 5 │ 改造子彈半成品102 顆 │與本件犯罪無關聯 │
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│ 6 │ 改造子彈2顆 │與本件犯罪無關聯 │
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│ 7 │ 改造子彈零件9包 │與本件犯罪無關聯 │
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│ 8 │ 火藥2包 │與本件犯罪無關聯 │
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附表4：
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│編號 │ 品 名 │ 備 註 │
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│ 1 │ 改造手槍3支（含彈匣3個） │鑑驗結果： │
│ │ │⒈其中1支（槍枝管制 │
│ │ │ 編號0000000000），│
│ │ │ 認係仿BERETTA廠半 │
│ │ │ 自動手槍製造之金屬│
│ │ │ 玩具手槍換裝土造金│
│ │ │ 屬槍管而成，經檢視│
│ │ │ ，該槍之滑套卡損壞│
│ │ │ ，其餘部份機械性能│
│ │ │ 良好，可擊發適用子│
│ │ │ 彈，認具殺傷力。 │
│ │ │⒉其中2支（槍枝管制 │
│ │ │ 編號0000000000、11│
│ │ │ 00000000），認均係│
│ │ │ 仿BERETTA廠半自動 │
│ │ │ 手槍製造之金屬玩具│
│ │ │ 手槍換裝土造金屬槍│
│ │ │ 管而成，機械性能良│
│ │ │ 好，可擊發適用子彈│
│ │ │ ，認具殺傷力。 │
└────┴─────────────┴──────────┘