臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1405號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 己○○
上列上訴人等因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字
第799號中華民國96年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署95年度偵字第12415號、第27583號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、己○○部分撤銷。甲○○共同連續犯傷害罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。又犯公然侮辱罪，處拘役貳拾日，減為拘役拾日，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
丙○○共同連續犯傷害罪，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。己○○連續犯傷害罪，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○於民國（下同）95年5月10日上午10時40分許，駕駛 車輛欲至臺中市○○路40巷10弄25號之處所，拜訪友人甲○ ○，丙○○到達時欲將車輛停放在臺中市○○路40巷10弄17 號乙○○（業經原審判決無罪確定）之住處前，乙○○因見 丙○○欲在該處停車，即加以阻止，致引發丙○○不滿，2 人遂生口角爭執，丙○○即呼喊甲○○前來，丙○○、甲○ ○2人，竟共同基於傷害他人身體之概括犯意聯絡，由丙○ ○先出手拍打乙○○之右臉頰，並以腳踢乙○○後腰部，再 由甲○○向乙○○踢腹部一腳，致使乙○○因而摔倒在地； 適乙○○之表弟己○○在乙○○之屋內目睹上情，而心生憤 忿即自屋內衝出，並基於傷害人身體之概括犯意，先出手毆 打甲○○之臉部，而甲○○、丙○○則承前傷害他人身體之 概括犯意，由丙○○自己○○背後架住己○○，並由甲○○ 出拳毆打己○○之胸口等處，己○○掙脫後，復與甲○○發 生扭打互毆，乙○○欲拉開己○○與甲○○時，丙○○見狀 乃出手抓扯乙○○之手部，甲○○亦以手按乙○○脖子；此 時，甲○○隨手於地上拾起磚頭一塊，欲攻擊己○○，己○ ○與乙○○見狀即與甲○○爭奪該磚頭，但乙○○遭甲○○
以腳踢開，甲○○與己○○爭奪該磚頭時，甲○○以該磚頭 打中己○○之下巴，嗣己○○搶得該磚頭後，亦以該磚頭毆 打甲○○之頭部，丙○○見甲○○頭部受傷流血，即再上前 自背後抱住己○○而欲幫助甲○○脫困，己○○即承前之概 括犯意持該磚頭往後攻擊丙○○之頭部，丙○○因頭部流血 而先行退出；後因乙○○之子丁○○自屋內出門察看，見甲 ○○與己○○2人正在拉扯中，即從旁將2人推開，始結束雙 方之互毆；乙○○、己○○因遭丙○○、甲○○之共同毆打 ，致乙○○受有左下腹鈍傷、左腕挫傷、右腕挫傷、右手挫 傷、右內踝挫傷、右背部挫傷、左腰部挫傷等傷害，己○○ 則受有下巴撕裂傷2公分、左前胸挫傷、左上腹挫傷、右上 腹挫傷、右上臂挫傷、抓傷、右前臂挫傷、右手挫傷、左前 臂抓傷、右頸挫傷、左右肩部抓傷、左膝挫傷、左手挫傷、 左大腳趾挫傷、右大腳趾挫傷等傷害；丙○○、甲○○因遭 己○○之毆打，致丙○○受有顏面撕裂傷約2.5公分之傷害 ；甲○○則受有頭皮撕裂傷約3公分及顏面、頸部、胸壁、 腹壁多處挫傷等傷害。嗣警因路人報警，於同日上午11時許 趕抵現場並詢問乙○○時，甲○○竟於前揭巷弄內之公眾得 出入場所，對乙○○以「臭婊子」、「幹你娘」等之言語公 然侮辱之。
二、案經甲○○、丙○○、乙○○、己○○訴由台中市警察局第 三分局，報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理由
一、有關證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有 明文。本案之證人即告訴人甲○○、丙○○、乙○○、己 ○○及證人丁○○等人於警訊中所為之陳述，固均為審判 外之陳述而屬傳聞證據，惟被告、檢察官均就前開審判外 之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未 曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成 時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當 ，揆諸上開規定，本案證人即告訴人甲○○、丙○○、乙 ○○、己○○及證人丁○○等人於警訊中所為之陳述，自 均有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。查證人即告訴人乙○○、己○○、甲○○、丙 ○○及證人丁○○、莊文華、陳哲昇、洪希哲等人於檢察 官偵查中，經具結後而為陳述，檢察官就偵查訊問之實施 ，本院查無任何違反相關規定之瑕疵，是其證詞並無「顯 有不可信之情況」，應認具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑藉之證據及理由：
（一）訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承於前開時地與 己○○互毆之情事及對乙○○為公然侮辱等事實；上訴人 即被告（下稱被告）丙○○坦承於前開時地，曾出手拍打 乙○○一巴掌之事實；上訴人即被告（下稱被告）己○○ 則坦承與丙○○、甲○○拉扯，並打傷丙○○、甲○○之 事實；惟均矢口否認前揭犯行，被告甲○○辯稱：己○○ 先動手打伊，伊是自衛，後來乙○○抓住伊，讓伊被己○ ○打，之後伊才跟己○○在地上扭打，伊並未沒有踢、打 乙○○云云；被告丙○○辯稱：甲○○與己○○發生口角 並打起來，伊上前去勸架要把他們2人拉開，乙○○不讓 伊上前，並且推、抓致伊右手臂受傷流血，因為乙○○推 伊，所以伊才打乙○○一個巴掌，之後就沒有與乙○○有 身體接觸；又因甲○○被打倒在地上，滿頭是血，伊想抱 住己○○叫他不要再打了，這時己○○拿磚頭打過來伊就 流血，伊與己○○沒有身體接觸，伊只是想去制止而已， 就被己○○打云云；被告己○○辯稱: 伊先遭毆打後，始 為一些拉扯、打人之行為，伊係屬自衛云云。
（二）經查：
⑴前揭有關被告甲○○公然侮辱告訴人乙○○之事實，業據被 告甲○○坦白承認，核與證人即告訴人乙○○證述之情形相 符，並經證人丁○○及當時到場處理之警員即證人陳哲昇證 述屬實，則被告甲○○之自白與事實相符，堪認信為真正， 被告甲○○此部分之犯行，事證明確，應堪予認定。 ⑵前揭有關傷害之犯罪事實，業據證人即共同被告兼告訴人乙 ○○、己○○、丙○○、甲○○等4人分別於警、偵訊及原 審審理時證述綦詳（見警訊卷第23至25頁、95年度他字第33 36號卷第12至15頁、95年度偵字第12415號卷第44至45頁， 原審卷第79至81頁〈乙○○部分〉；警訊卷第27至28頁、95 年度他字第3336號卷第17至18頁、95年度偵字第12415號卷 第45至46頁、原審卷第82頁〈己○○部分〉；警訊卷第10 至13頁、95年度偵字12415號卷第28至29頁、46頁、原審卷 第78頁〈丙○○部分〉；警訊卷第18至20頁、95年度偵字 12415號卷第24至26頁、46至47頁、原審卷第76至77頁〈甲
○○部分〉），且證人陳哲昇於檢察官偵訊中亦證稱：到場 時被告甲○○、丙○○臉上均流血等語（見95年度偵字第12 415號卷第9頁)、證人即到場處理之另一員警洪希哲於檢察 官偵訊證稱：當時所見4位被告均有受傷等語（見95年度偵 字第12415號卷第43頁)，此外，並有診斷證明書4紙（見警 訊卷第第35至38頁)、被告等受傷之照片14張（見警訊卷第 第45至50-1頁)、現場照片5張（95年度他字第3336號卷第第 32至34頁)等在卷可稽。
⑶共同被告乙○○受有前揭傷害業如前述，且乙○○於95年5 月10日上午11時53分許即前往行政院衛生署台中醫院就診， 此有行政院衛生署台中醫院就診病歷在卷可稽（見原審卷第 38至41頁）；查，證人乙○○於案發後旋即就診，且所受之 傷勢核與其於原審所證稱：丙○○、甲○○踢打其腹部、後 腰部、遭踢跌倒及遭拉手腕而受傷等情相符；又本案案發時 與乙○○發生糾紛者既僅只被告甲○○、丙○○2人，參以 被告丙○○於警詢亦供承：「乙○○用手強制推我，在拉扯 間發生衝突」等語（見警卷第12頁)，於檢察官偵訊中供稱 ：「乙○○就過來抓著我，我就與她有些拉扯」、「（問: 有無打乙○○）、、、我又去勸架，所以有打到她」等語( 同前偵字第12415號卷第28頁、第46頁)，即被告丙○○於偵 查中業坦承與乙○○有肢體衝突之事實，足認乙○○證述遭 被告甲○○、丙○○共同傷害等語自堪憑信。再證人乙○○ 固於原審證稱：被告丙○○打伊之一巴掌並未驗有傷痕等語 （原審卷第80頁），惟查，被告丙○○於打乙○○一巴掌後 ，即接續踢乙○○後腰部，嗣甲○○再自乙○○之腹部踢一 腳，又於乙○○欲將拉開己○○時，丙○○、甲○○仍出手 抓扯乙○○之手部與脖子等情，業據證人乙○○證述如前， 依被告丙○○、甲○○其等傷害乙○○行為前後緊接、重疊 ，目的亦相同即排除乙○○上前拉開己○○等，自足認被告 甲○○、丙○○有犯意之聯絡及行為之分擔。再被告丙○○ 既基於傷害之犯意拍打乙○○，之後並踢及抓扯乙○○，縱 其拍打乙○○臉部部分並未成傷，惟核屬其基於單一傷害犯 意之接續舉動之一，自仍屬實施傷害犯罪行為之手段；本件 係被告甲○○、丙○○先出手毆打告訴人乙○○之事實，除 經證人乙○○前開證述在卷外，復經證人莊文華證述之情形 相符（見95年度他字第3336號卷第第20頁、原審卷第74頁） ；足認被告甲○○、丙○○辯稱：伊等未先出手毆打告訴人 乙○○云云，尚無足取；本件既是被告甲○○、丙○○先出 手打告訴人乙○○，則其2人出手打告訴人乙○○之當時， 並無任何受侵害之情形，自與正當防衛之構成要件不符，難
認係屬正當防衛（理由詳如後述）。綜上所述，堪認被告甲 ○○、丙○○，就傷害乙○○部分有犯意之聯絡及行為之分 擔，其2人屬共同正犯堪以認定，被告甲○○、丙○○2人， 自應就共同正犯相互間所實施之全部行為即傷害乙○○部分 負責，被告甲○○、丙○○前揭所辯自不足為採。 ⑷被告己○○受有前揭傷害業如前述，且證人己○○於檢察官 偵訊及原審均明確證稱：伊係遭被告丙○○自背後架住，而 被告甲○○在前毆打伊等語（同前他字卷第18頁、原審卷第 82頁），證人乙○○於檢察官偵訊中亦為相同之證述（同前 他卷第13頁），經核互核相符；又被告丙○○於檢察官偵訊 中供稱: 「（問: 換句話說，你抱著己○○勸架時，甲○○ 已經受傷了）是的，、、、後來他們2個人站起來，甲○○ 就有受傷了，很嚴重，我就上前去抱著己○○要勸架，己○ ○就用磚塊朝我砸下去」等語（同前偵字第12415號卷第29 頁），亦即被告丙○○於偵訊中業坦承確有抱著己○○之行 為之事實，參酌被告己○○既正與被告甲○○互毆，苟非被 告丙○○有與己○○肢體接觸即抱住己○○之事實，衡情己 ○○應無分力主動持磚塊毆擊丙○○之必要，是被告丙○○ 所辯其與己○○沒有身體接觸云云顯不可採，所辯不足採信 ，被告丙○○確有與甲○○共同傷害己○○之事實亦堪以認 定。
⑸按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人 之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防 衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權要旨，且衡之一般社會 經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷 害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單 純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有 傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主 張防衛權之餘地（最高法院30年度上字第1040號判例、92年 度台上字第3039號判決參照）。查被告己○○、甲○○受有 前揭傷害業如前述，2人均受有多處之肢體傷害；又被告己 ○○係自被告甲○○手中搶得磚塊，如其屬正當防衛，此時 即應罷手，然被告己○○此時更持該磚塊毆擊被告甲○○、 丙○○之頭部，顯然此情況已非屬正當防衛之情形；又被告 甲○○苟僅為排除己○○對其身體之侵害，則其何需持磚頭 毆打己○○？縱其持磚頭係為防為被告己○○對其身體之侵 害行為，則此時僅需持磚頭嚇被告己○○即可達到赫阻之作 用，惟其更進而持磚頭砸向被告己○○，亦難認其行為符合
正當防衛之要件；再被告丙○○係自背後以雙手抑制己○○ ，讓被告甲○○便於出手毆打己○○，顯然被告丙○○與被 告甲○○2人間，已就傷害己○○之行為，有犯意之聯絡及 行為之分擔，其2人自應就傷害己○○之結果，應同負其責 任；依前揭說明，被告甲○○、己○○、己○○顯均非基於 防衛之意思，而係以傷害之犯意互相攻擊拉扯、毆擊甚明。（三）綜上所述，被告甲○○、丙○○、己○○3人就前開傷害 犯行部分所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信；本案事證 明確，被告甲○○、丙○○、己○○有前開傷害犯行均堪 以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以 華總一義字第09400014901號令修正公佈，並於95年7月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，現行刑法第2條第1項定有明文。又本次刑法修正之比 較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本 於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較， 亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查 ：
⑴被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而 刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法 之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元 、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判 時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊 法結果，被告行為後之新法並未較有利於被告，是依刑法 第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法即 依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標 準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。 ⑵被告行為後，刑法第33條第5款規定修正為：「罰金：新 臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33 條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結 果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之 情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於法定刑罰 金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定，決定其罰金部分之法定刑。
⑶被告甲○○、丙○○、己○○行為後，刑法第56條連續犯 之規定，業修正公佈刪除，則被告等人之犯行，因行為後
新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，自以依 舊法論以連續犯較有利於被告甲○○、丙○○、己○○。 ⑷刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由 係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是 否合乎本條規定之正犯要件，本件對被告甲○○、丙○○ 、己○○而言，適用修正前或修正後刑法第28條之規定論 擬，對被告甲○○、丙○○、己○○而言並無不利之情形 ，本件有關共同正犯之部分，即引用修正前刑法第28條之 規定予以論斷。
（二）核被告甲○○、丙○○、己○○所為，均係犯刑法第277 條第1項之傷害罪，被告甲○○另犯刑法第309條第1項之 公然侮辱罪。被告甲○○、丙○○間有犯意之聯絡，行為 之分擔，均為共同正犯。按一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數 個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個 罪名之謂，乃處斷上之一罪。依原判決所載之事實，如果 無訛，則上訴人係先與林○華、林○婷因所騎機車擦撞， 發生爭執，徒手並持安全帽分別毆打林○華、林○婷成傷 ，嗣後林○榮見狀趨前制止理論，上訴人再徒手毆打揮擊 頭部等部位，不僅非同時以一個意思決定發為一個傷害之 行為，且係先後分別以數個行為，傷害林○華、林○婷及 林○榮，自與想像競合犯之情形有間。原判決依想像競合 犯關係，論處上訴人罪刑，殊有適用法則不當之違誤（最 高法院91年度台上字第5474號判決參照)。查被告丙○○ 、張瑞民先後共同傷害乙○○、己○○之行為，係被告甲 ○○、丙○○先基於傷害乙○○之犯意後並實施傷害行為 後，因己○○自屋內衝出，始為另一傷害己○○之決意及 行為；被告己○○先基於傷害甲○○之犯意與甲○○互毆 後，始因丙○○自後抱住己○○，而為另一傷害丙○○之 決意及行為，是前揭行為均非同時以一個意思決定發為一 個傷害之行為，難認係單一之傷害行為；惟被告甲○○、 丙○○先後傷害乙○○、己○○之行為，被告己○○先後 傷害甲○○、丙○○之行為，時間緊接，觸犯構成要件相 同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，爰依 修正前刑法第56條之規定以一罪論，並依法加重其刑。甲 ○○所受顏面、頸部、胸壁、腹壁多處挫傷等傷害係於與
己○○扭打過程中所造成，業據證人甲○○於原審證述在 卷（見原審卷第77頁），此部分事實與公訴人起訴之犯罪 事實具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併 予審究。
（三）原審以被告甲○○、丙○○、己○○等3人罪證明確，予 以論罪科刑，固非無據，惟原審判決有下列未及審酌之處 ：⑴為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制 定之中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日生效實 施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為 刑法第277條第1項之傷害罪，合於減刑條件，原審未及適 用，容有未合；⑵被告甲○○、己○○分別表示互不追究 彼此有關傷害罪之責任；本件被告甲○○、丙○○、己○ ○等3人提起上訴，均否認有本件之犯行，或應成立正當 防衛云云，而指摘原判決不當，均為無理由，惟原審判決 既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決有 關被告甲○○、丙○○、己○○等3人部分予以撤銷改判 。爰審酌被告甲○○、丙○○均曾有傷害之前案執行紀錄 ，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄1份在卷可參，本 案係因被告甲○○、丙○○僅因細故即先毆打乙○○所起 ，被害人即共同被告甲○○、丙○○、己○○所受之傷害 均非輕，就傷害己○○部分被告甲○○就犯行之分擔較被 告丙○○為重，被告甲○○、己○○表示互不追究彼此有 關傷害罪之責任，暨其餘部分均未能與被害人和解等一切 情狀，爰分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並依法 各減其宣告刑2分之1，暨均諭知易科罰金之折算標準，以 資懲儆。
（四）公訴意旨另以丙○○因遭被告己○○之毆打而受右前臂擦 傷之傷害云云。惟查，丙○○此部分之傷害係與同案被告 乙○○拉扯間所造成，業據證人丙○○於原審證述在卷（ 見原審卷第78頁），故此部分不能證明與被告己○○傷害 丙○○之犯行有關，惟公訴意旨認此與前揭論罪科刑部分 係屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第56條、（修正前）刑法第28條、第277條第1項前段、第309條第1項、（修正前）第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條、（修正前）第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日