臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第336號
抗 告 人 己○○
抗告人因與相對人戊○○等間侵權行為損害賠償事件，對於中華
民國96年1月3日臺灣宜蘭地方法院95年度重訴字第42號所為裁定
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨以：㈠抗告人於本案刑事案件審理中對相對人提起 刑事附帶民事訴訟，係主張原審共同被告黃仁勇（業經原審 成立訴訟上之和解確定，下稱黃仁勇）、相對人戊○○、甲 ○○及丁○○明知案發當時有被害人賴仁偉等在場，若一人 開槍射擊，將導致他人亦開槍反擊，進而形成開槍互擊，並 極有可能傷及在場無辜之情狀，其等仍執意拔槍互擊，則相 對人之各別開槍行為，均為導致被害人賴仁偉遭槍擊身亡之 共同原因，依民法第185條之規定，應負共同侵權行為責任 ；㈡又相對人丙○○○○○○○以及相對人乙○○均為相對 人甲○○及丁○○之僱用人，相對人甲○○及丁○○於事故 發生時，係於六王舞場櫃檯擔任收取門票及過濾來人之工作 ，因與黃仁勇及相對人戊○○發生爭執，進而拔槍互擊，造 成被害人賴仁偉死亡，與其等執行業務有關，相對人丙○○ ○○○○○及乙○○為相對人甲○○及丁○○之僱用人，自 應依民法第188條第1項之規定，負僱用人與受雇人之連帶賠 償責任；㈢對相對人戊○○及甲○○提起刑事附帶民事訴訟 部分：刑事判決認被害人賴仁偉係遭黃仁勇所持手槍擊發之 子彈射擊而死亡，並僅論黃仁勇1人應負殺人既遂之責，然 對相對人戊○○縱未論以殺害被害人賴仁偉之共同正犯，但 已認定相對人戊○○亦有開槍參與槍戰，而抗告人提起刑事 附帶民事訴訟，係主張黃仁勇、相對人戊○○、甲○○及丁 ○○各別開槍行為，均為導致被害人賴仁偉遭槍擊身亡之共 同原因（或有直接造成者，如黃仁勇；亦有間接造成者，如 相對人戊○○、甲○○及丁○○，其等開槍行為相互引發促 成他人開槍，均為造成賴仁偉死亡共同原因），依民法第 185 條之規定，負共同侵權行為責任。則相對人戊○○、甲 ○○縱未經檢察官或刑事庭以殺害賴仁偉之共同正犯起訴或 論罪，然相對人戊○○及甲○○皆參與槍戰，並有開槍之事 實，業經刑事庭認定無誤，則抗告人提起附帶民事訴訟主張 相對人參與槍戰並開槍之行為，為賴仁偉死亡之共同原因， 抗告人所受損害，為相對人之犯罪行為所致，應依民法第
185條負共同侵權行為連帶賠償之責，符合刑事訴訟法第487 條第1項提起附帶民事訴訟之要件；㈣對相對人丁○○提起 刑事附帶民事訴訟部分：刑事判決雖認定相對人丁○○並未 開槍，然抗告人提起刑事附帶民事訴訟係主張相對人丁○○ 亦參與槍戰並有開槍，應依民法第185條第1項之規定，應與 黃仁勇負共同侵權行為連帶賠償之責，則相對人丁○○縱非 參與開槍之刑事訴訟被告，然依抗告人所主張，相對人丁○ ○仍屬依民法應負損害賠償責任之人，至於相對人丁○○依 民法是否確應負損害賠償責任，乃訴有無理由之問題，抗告 人提起刑事附帶民事訴訟，仍符合刑事訴訟法487條第1項提 起附帶民事訴訟之要件；㈤又「共同侵權行為」為民法損害 賠償責任之行為，與刑法應否負共同正犯之責並不相同，非 經民事程序審理結果，則不能得知，則刑事訴訟程序認定是 否構成侵權行為，為事實認定，而非責任認定，原法院援引 最高法院90年台抗字第549號裁定，應有誤解，為此求予廢 棄原裁定，並請准就抗告人之請求為實體審理等語。二、按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序 應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依 刑事訴訟法決定之。第一審「刑事庭」依刑事訴訟法第 508 條第 1項移送民事庭之附帶民事訴訟事件，其提起合法與否 ，自應依刑事訴訟法予以判斷（最高法院52年台上字第3055 號判例意旨參照）。次按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受 理之判決者，除經原告之聲請，應將附帶民事訴訟移送管轄 法院之民事庭外，應以判決駁回原告之訴，刑事訴訟法第50 3條第1項定有明文。是以刑事法院依同法第504條第1項規定 ，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部 分宣告被告有罪之判決者為限。至刑事訴訟諭知無罪之判決 ，或實質上為無罪，僅因屬裁判上一罪，而不另為無罪之諭 知者，倘刑事法院未經聲請，即將該附帶民事訴訟以裁定移 送於民事庭時，其訴為不合法，受移送之民事庭應以裁定駁 回之。又刑事訴訟法第487條第1項所定附帶民事訴訟之被告 ，除刑事被告外，固兼及於依民法負損害賠償責任之人。惟 附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟 程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償 責任之人，否則對之提起附帶民事訴訟，自難謂為合法（最 高法院90年台抗字第549 號裁判意旨參照）。再因犯罪而受 損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告 及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第 487條第1項定有明文。是附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害 之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事
訴訟，提起是項訴訟，自須限於被訴之犯罪事實侵害其私權 ，致生損害者，始得為之（最高法院91年台抗字第306號裁 判意旨參照）。
三、抗告人於原法院 95年度重訴字第1號殺人等刑事案件審理程 序中，提起刑事附帶民事訴訟，主張：民國（下同）94年10 月20日凌晨2 時許，抗告人之子即被害人賴仁偉與同窗友人 宋劉毅共同前往宜蘭縣宜蘭市○○街57號，擬至8樓之「6K PUB」消費，正在1樓電梯前等候時，黃仁勇與相對人甲○○ 、丁○○於電梯前之「6K PUB」（即六王舞場）櫃檯發生爭 執，其3人明知當時尚有被害人賴仁偉等人在場，可能傷及 無辜，卻拔槍互相射擊，而相對人戊○○原不在爭執現場， 聽聞槍聲後亦從「6K PUB」中庭方向加入槍戰，因而導致被 害人賴仁偉遭黃仁勇所擊發之2枚子彈射中，其中1枚由被害 人之左前臂後部射入，在左前臂射出後再度射入被害人左胸 腔，貫穿胸主動脈，造成被害人賴仁偉左胸腔大量出血而身 亡。因此，相對人等人之行為確為導致被害人死亡之共同原 因，而構成行為關聯共同，應共負民法第185條之共同侵權 行為責任。另「6K PUB」係以「六王舞場」為名登記營業， 相對人許錦勝為該獨資商業之登記負責人，而相對人乙○○ 曾於警訊中坦承為「6K PUB」之實際出資合夥人，故渠等應 為相對人甲○○、丁○○之僱用人，亦應依民法第188條之 規定與之連帶負責。為此，依前開規定提起刑事附帶民事訴 訟，請求相對人戊○○、甲○○、丁○○、六王舞場即許錦 勝、乙○○等人應與黃仁勇連帶賠償抗告人所受喪葬費用新 台幣（下同）326,600元、扶養費351,692元、慰撫金22,000 ,000 元，總計22,378,292元，及其法定遲延利息等語。嗣 經原法院刑事庭於該案審結時，依刑事訴訟法第504條第1項 之規定，裁定移送原法院民事庭在案。
五、經查，本件抗告人為原法院95年度重訴字第1號殺人等刑事 案件之被害人，乃於該刑事訴訟程序中附帶提起本件民事訴 訟，經原法院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，將本 件附帶民事訴訟，以裁定移送於原法院民事庭。則本件抗告 人所提起之附帶民事訴訟合法與否，自應依刑事訴訟予以判 斷。查，相對人所涉之殺人等刑事案件，經原法院刑事庭95 年度重訴字第1號審理結果認：
㈠黃仁勇部分：
黃仁勇於前開時、地開槍射擊時，當時被害人賴仁偉、訴 外人宋劉毅站立於電梯旁等候電梯，並與相對人甲○○、 丁○○同方向近距離，且以殺傷力強大之制式手槍對人方 向射擊，足以致人死亡等情，為黃仁勇所明確認識，其竟
仍持有殺傷力之制式手槍、子彈，對與相對人甲○○、丁 ○○及被害人賴仁偉、宋劉毅方向射擊，其對有可能造成 相對人甲○○、丁○○死亡及其他在場人受流彈射擊而死 亡，及縱致他人死亡亦不違背其本意之單一殺人犯意甚明 ，因而造成被害人賴仁偉死亡及訴外人宋劉毅、相對人甲 ○○受傷、丁○○未受傷，係犯刑法第271條第1項殺人罪 及同條第2項、第1項之殺人未遂罪。其以單一接續射擊行 為，殺害被害人賴仁偉既遂、殺害訴外人宋劉毅、相對人 甲○○及丁○○未遂，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 ，應從一重之殺人既遂罪處斷。其另持有槍、彈部分，應 從一重之未經許可持有手槍罪處斷，並與前揭殺人罪分論 併罰。
㈡相對人戊○○部分：
⑴基於單獨殺人之故意，開槍射擊甲○○，致甲○○受傷 而未遂，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 ；另持有槍、彈部分，應從一重之未經許可持有手槍罪 處斷，並與前揭殺人未遂罪分論併罰。
⑵至公訴人另認黃仁勇、相對人戊○○係殺人既遂及殺人 未遂罪之共同正犯，然並無證據證明相對人2人間彼此 知悉當日分別攜槍前往上址，且當日黃仁勇與相對人甲 ○○發生衝突後持槍互擊，乃屬突然，當時相對人戊○ ○人仍在出入口外面，黃仁勇究竟與何人發生槍擊，相 對人戊○○應無從知悉，而難認黃仁勇、相對人戊○○ 就彼此各自所犯之殺人罪部分需負共同正犯之責。惟公 訴人認相對人戊○○與黃仁勇共同涉犯刑法第271條第1 項、第2項之殺人及殺人未遂罪嫌部分，與相對人戊○ ○所犯之殺人未遂罪名部分有想像競合犯裁判上一罪之 關係，而不另為無罪之諭知。
㈢相對人甲○○部分：
甲○○基於單獨之殺人概括犯意，先後開槍射擊黃仁勇、 相對人戊○○受傷而未遂，係連續犯刑法第271條第2項、 第1項之殺人未遂罪；另持有槍、彈部分，應從一重之未 經許可持有手槍罪處斷，並與前揭殺人未遂罪分論併罰。 ㈣相對人丁○○部分：
丁○○則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可 寄藏手槍罪等情，有原法院95年度重訴字第1號刑事判決 及該案審理卷宗影本附卷可按。
六、按因犯罪而受損害之人，固得依刑事訴訟法第487條第1項之 規定於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對被告及依民法負 賠償責任之人請求回復其損害，惟該附帶民事訴訟，必限於
起訴之犯罪事實所生之損害者，始得提起之。經查，本件抗 告人主張其受有前述喪葬費、扶養費及慰撫金之損害，均係 基於被害人賴仁偉遭槍擊身亡之死亡結果所產生，是其得於 原法院院95年度重訴字第1號刑事程序中提起附帶民事訴訟 ，乃以相對人涉犯刑法第271條第1項之殺人既遂罪並經檢察 官提起公訴為前提，合先敘明。又查，原法院刑事庭審理結 果判認被害人賴仁偉遭槍擊身亡，乃係由黃仁勇1人單獨所 為，相對人戊○○與之並無犯意聯絡或行為分攤，而不構成 共同正犯，故僅黃仁勇1人成立殺人既遂罪，至相對人戊○ ○部分則因裁判上一罪之關係，而就公訴人起訴其犯殺人既 遂罪部分，不另為無罪之諭知，已詳如前述。是揆諸首開說 明：㈠關於相對人戊○○部分：刑事法院依民事訴訟法第50 4條第1項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭 者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限。至刑事訴訟因 屬裁判上一罪，而不另為無罪之諭知者，倘刑事法院未經聲 請，即將該附帶民事訴訟以裁定移送於民事庭時，其訴為不 合法，受移送之民事庭應以裁定駁回之。故相對人戊○○經 起訴涉犯殺人既遂罪（即槍殺被害人賴仁偉身亡）部分，既 經原法院刑事庭於判決中敘明不另為無罪之諭知，未經聲請 即將抗告人對其提起之刑事附帶民事移送民事庭，其訴仍為 不合法，原法院民事庭自應予裁定駁回。㈡關於相對人甲○ ○、丁○○部分：渠等就被害人賴仁偉遭槍擊身亡部分，同 案經檢察官偵查結果認定不涉殺人既遂罪嫌，而就該部分未 併予提起公訴，經本院刑事庭審理結果，亦未在刑事訴訟程 序中經認定係共同侵權行為之人，尚難謂係刑事訴訟法第48 7條第1項所定依民法負賠償責任之人，而非為殺人既遂罪之 刑事附帶民事之被告，故抗告人對渠等併予提起刑事附帶民 事訴訟，刑事庭予以裁定移送民事庭，其訴仍非屬合法，受 移送之民事庭亦裁定駁回之。㈢關於相對人丙○○○○○○ ○、乙○○部分：抗告人主張「6K PUB」係以「六王舞場」 為名登記營業，相對人許錦勝為該獨資商業之登記負責人， 而相對人乙○○曾於警訊中坦承為「6K PUB」之實際出資合 夥人，故渠等應為相對人甲○○、丁○○之僱用人，亦應依 民法第188條規定與之連帶負責，而提起刑事附帶民事云云 。惟依前開說明，相對人甲○○、丁○○就殺人既遂罪部分 未經提起公訴，亦未經刑事庭在刑事訴訟程序中經認定係共 同侵權行為之人，而非刑事訴訟法第487條第1項所定依民法 負賠償責任之人，則抗告人關於相對人許錦勝、乙○○之僱 用人責任，亦失所附麗，同非刑事訴訟法第487條第1項所定 應依民法負賠償責任之人，故抗告人對渠等併予提起刑事附
帶民事訴訟，刑事庭予以裁定移送民事庭，其訴亦非合法， 而應予裁定駁回。
七、綜上，原裁定駁回相對人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○ ○○○○○、乙○○之訴及其假執行之聲請，經核並無違誤 。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理 由。
八、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 9 月 29 日 民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享
法 官 蔡芳齡
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中 華 民 國 96 年 10 月 5 日 書記官 蔡錦輝