臺灣高等法院民事判決 96年度上字第460號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 陳清進律師
張珉瑄律師
蔣彥威律師
被上訴人 乙○○
丙○○
上二人共同
訴訟代理人 王嘉寧律師
複 代理人 丁○○
被 上訴人 甲○○
上列當事人間返還保證債權等事件，上訴人對於中華民國96年3
月16日臺灣士林地方法院94年度訴字第1210號第一審判決提起上
訴，經本院於96年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，查無民 事訴訟法第386條所列各款事由，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：
（一）原審被告聯業育樂事業股份有限公司（原名大傳育樂事業 股份有限公司，下稱聯業公司）前因營業需要，曾向第三 人昭明寺承租座落台北市士林區○○○路○段46、48、50 、52號之房屋（以下稱系爭房屋）而訂立租賃契約，伊為 連帶保證人。惟聯業公司自民國（下同）92年2 月起，即 未依約給付租金，迄至93年1 月11日昭明寺終止租約時， 已經積欠新臺幣（下同）301萬元之租金，復遲至同年5月 15日始搬離該址，因而積欠昭明寺高額違約金及相關水費 、電費，昭明寺遂向伊訴請償還聯業公司積欠之債務，該 訴訟事件進行中，伊曾聲請對聯業公司、被上訴人丙○○ 、甲○○為訴訟告知，惟渠等始終未出庭參與該訴訟，案 經本院以94年度上字第19號判決確定，伊因此為聯業公司 給付昭明寺2,439,655元之租金、違約金，及自93年2月11 日止至同年5 月13日止，按月給付26萬元之違約金，與水 電費48,181元暨遲延利息，總金額為3,296,337元，而代 為清償完畢，依據民法第749條規定，伊因此取得昭明寺 對聯業公司之債權，自得向聯業公司請求給付。（二）被上訴人丙○○、乙○○、甲○○均為聯業公司董事，該
公司於停止支付租金時，依據破產法規定，應推定為不能 清償，渠等即應聲請宣告聯業公司破產，以終止租約交還 承租房屋，可不致使債務擴大，進而減少伊所受損害，竟 怠於終止租賃契約，放任租金債務繼續擴大，伊曾欲代位 返還租賃房屋予昭明寺，惟因昭明寺未接受而未果，終致 積欠昭明寺上開款項，致生損害於伊，是伊所受損害與被 上訴人丙○○、乙○○、甲○○未依法令選任破產管理人 ，有因果關係，依據公司法第23條第2項及民法第35條規 定，被上訴人與聯業公司應連帶負損害賠償義務。（三）聲明：(一)被上訴人與聯業公司應連帶給付上訴人3,296, 337元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按 年息5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人以：
（一）聯業公司及被上訴人甲○○部分：上訴人向昭明寺清償後 ，所承受者乃是債權人對於主債務人之債權，本件主債務 人係聯業公司，並非被上訴人甲○○，上訴人主張已有未 合。上訴人另主張依公司法第23條第2項及民法第35條規 定，請求損害賠償，惟本件上訴人之損害係基於其與債權 人之保證關係，並非因董事未宣告公司破產所致；何況， 公司因未宣告破產所致他人之損害，限於公司之債權人， 同為股東、董事之上訴人並無此項請求權。又被上訴人甲 ○○早於92年12月間，即向股東會辭去董事職務，上訴人 對於已無董事身份之被上訴人甲○○請求，要屬無據等語 置辯。
（二）被上訴人丙○○、乙○○部分：
1、被上訴人乙○○於92年2 月時，尚非聯業公司董事，上訴 人主張92年2 月時聯業公司董事未聲請宣告破產，依公司 法第23條第2 項、民法第35條規定，訴請被上訴人乙○○ 給付，已無理由。
2、聯業公司原為上訴人所經營，被上訴人丙○○、甲○○係 於91年7 月間應上訴人之要求始同意入股聯業公司，入股 後聯業公司之股份結構，為被上訴人丙○○、甲○○與上 訴人各占1/3股權，但上訴人之股份，係登記在其子女即 謝佳良、謝佩君名下。被上訴人丙○○、甲○○二人除各 資出資120萬元之入股金外，嗣後並再另付增資款投入聯 業公司，以改善健身房之裝潢、添買健身器材與辦公設備 等。
3、92年7 月前聯業公司的所有報稅原始憑證及財務資料，與 報稅事宜，均由上訴人保管並全盤處理，負責簽證之會計 師事務所，則係上訴人配偶謝曜駿所開設，並為上訴人所
指定負責處理。而依據稅務申報相關資料，已足以證明聯 業公司當時並無負債大於資產之情形，與公司法第211 條 第2項規定不符。甚者，會計師於申報稅務時，未將被上 訴人丙○○、甲○○入股後所支出之裝潢費及新購之器材 設備全數申報，稅務申報記載事項縱有不實，亦非被上訴 人所能知悉。聯業公司之實際資產高於報稅之財產目錄所 載，截至93年1月止之資產，至少為7,442,773元，負債則 為3,033,082元，是聯業公司當時資產仍大於負債，此由 上訴人於93年1 月13日願與被上訴人簽訂股權轉讓協議書 買回股權足證，並無上訴人起訴所指公司應宣告破產之情 事。
4、縱使上訴人主張聯業公司資產狀況屬實，被上訴人丙○○ 等人於91年下半年應上訴人之邀請投資入股時，該公司已 負債393萬元，顯係遭詐欺入股。被上訴人丙○○等人未 即時向法院聲請破產致債權人受損害，亦無證據證明被上 訴人乙○○、丙○○有何過失，上訴人起訴請求二人連帶 給付損賠償，為無理由等語置辯，
四、本件原審判決命聯業公司給付上訴人3,296,337元，及自95 年1月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回上訴 人其餘之請求。上訴人就敗訴部分提起上訴，求為判決： （一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）前開廢棄部分，被上訴人應與聯業公司連帶給付上訴 人3,296,337元，暨自起訴狀送達之翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
除引用原審之陳述外，另補陳略以：伊出售聯業公司時，即 辦理減資，並清償債務，僅將資產評估360萬，由被上訴人 丙○○等人出資入股，此由聯業公司91年12月31日資產負債 表資產總額為360萬元可知，故伊並未將負債移轉予被上訴 人。
五、被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
六、兩造不爭執事項：
（一）聯業公司原為上訴人所經營，由上訴人擔任董事，以上訴 人之女謝佩君任董事長，並由上訴人擔任負責人之臺灣宮 地實業股份有限公司擔任董事。嗣於91年9 月10日，變更 登記以被上訴人丙○○為董事長、被上訴人甲○○及上訴 人之子謝佳良為董事，迄於92年10月17日，則再變更登記 以訴外人黃素霞（已死亡）為董事長，被上訴人甲○○、 乙○○及丙○○為董事。
（二）聯業公司前向昭明寺承租系爭房屋，由上訴人擔任連帶保
證人，租約公證書約明應逕受強制執行之事項。嗣因聯業 公司自92年2月起即未依約給付租金，經昭明寺於93年2月 10日終止租約，旋執公證租約逕受強制執行之約定，聲請 對上訴人之財產強制執行，上訴人即於同年5 月13日對昭 明寺發函為終止連帶保證之通知，另對昭明寺提起異議之 訴，昭明寺亦對上訴人反訴請求給付聯業公司積欠水電費 ，經以原審法院93年度訴字第537號、本院94年度上易字 第572號民事判決確定後，由執行法院依據該等確定判決 實施強制執行，於93年5月26日、28日各得款1,766,053元 、1,851,074元。經按上開確定判決諭知數額計算結果， 除執行費外，上訴人應給付昭明寺之聯業公司積欠租金、 違約金及水電費與遲延利息，合計為3,296,337元，而併 計執行費後，將執行所得中之3,317,082元，於94年12月 21日發款予昭明寺而執行完畢。
（三）被上訴人甲○○曾於93年2月9日發函予聯業公司，告以： 早於92年底辭去聯業公司董事，請求速辦公司變更登記等 語，惟聯業公司迄今仍未就被上訴人甲○○登記為董事部 分申辦完成變更登記。
（四）以上事實，為兩造所不爭執，且有公司變更登記表（見原 審卷一第187-193頁）、租賃契約及公證書（同上卷第15- 30頁）、存證信函（同上卷第71-73、152-154頁）等在卷 可稽，並經原審調取原審法院93年度訴字第537號、93 年 度執字第2667號及本院94年度上易字第572號卷宗查核屬 實，堪信為真實。
七、兩造爭執事項：
聯業公司於92年間是否已處資產不足抵償債務之情況？被上 訴人應否負有聲請宣告聯業公司破產之義務? 是否應依公司 法第23條第2項、民法第35條之規定對上訴人連帶負損害賠 償之責？
八、法院之判斷：
（一）聯業公司於92年間尚未發生資產不足抵償債務之情況： 1、按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他 人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」；「 公司資產顯有不足抵償其所負債務時，除得依第二百八十 二條辦理者外，董事會應即聲請宣告破產。」；「法人之 財產不能清償債務時，董事應即向法院聲請破產。不為前 項聲請，致法人之債權人受損害時，有過失之董事，應負 賠償責任，其有二人以上時，應連帶負責。」，公司法第 23條第2項、第211條第2項及民法第35條固有明文。又特 別法無規定者應適用普通法，公司法第147條第2項（舊法
，修正後為現行法第211條第2項）僅規定公司財產顯有不 足抵償債務時，董事應即聲請宣告破產，至不為此項聲請 致公司之債權人受損害時，該董事對於債權人應否負責， 在公司法既無規定，自應適用民法第35條第2項之一般規 定最高法院23年上字第204號判例意旨參照），是股份有 限公司資產顯有不足抵償其所負債務時，除得依公司重整 程序辦理者外，已足構成破產原因。另依破產法第1條第2 項規定：債務人停止支付者，推定其為不能清償，此所謂 停止支付，係指債務人對於債權人表示不能支付一般金錢 債務意旨之行為而言，且不以對全部債權人停止支付為必 要，應即依同條第1 項規定，循破產程序清理債務，乃凡 股份有限公司有此等情形，董事均應依法聲請宣告公司破 產，其未履行此項義務要屬違反法令，致公司債權人因此 受害，固應與公司連帶對該債權人負損害賠償責任。但得 主張此項債權之人，必以應聲請宣告破產當時，確對公司 有債權存在者，方堪取之。且法人之債權人，主張法人之 財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其 債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時 為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責 ，此就民法第35條規定之旨趣推之自明（最高法院62年度 台上字第524號判例意旨參照）。
2、上訴人主張聯業公司於92年2 月間已無力支付租金，被上 訴人甲○○、乙○○及丙○○依法負有聲請宣告聯業公司 破產之義務，而未履行云云，遭被上訴人甲○○、乙○○ 及丙○○所否認，並以前詞置辯。
3、經查，依據財政部台北市國稅局95年10月4 日財北國稅資 字第0950211465號函所檢送之聯業公司90至92年之營利事 業結算申報書及資產負債表（見原審卷二第77、79、81頁 ），聯業公司90至92年之財務狀況每年均有資產淨值，亦 即聯業公司於92年尚未達於資產不足抵償債務之情況。上 訴人雖提出會計師張化雨之查核報告，表明聯業公司91年 12月31日之資產負債表，暨91年1月1日至12月31日之損益 表，經其查核後發現就固定資產未依照一般公認會計原則 ，按合理耐用年數予以提列折舊，經伊重新調整計算，固 定資產累計折舊餘額低估5,387,616元，故據此調整後， 聯業公司91年12月31日之淨值為-3,939,658元（見原審卷 二第99頁），但據會計師張化雨在原審到庭所陳，伊僅係 根據91年底之財產目錄發現91年度整年都沒有攤提折舊， 90年之前的部分不在伊查核範圍，所以沒有計算90年以前 有無按會計準則折舊，伊不清楚該公司於90年底有無其他
負債情形（見原審卷二第112、113頁），顯然聯業公司向 國稅局所提出之資產負債表未依照一般公認會計原則列帳 ，其所顯示之數字，難認係屬真實。
4、次查，上訴人原為聯業公司之股東，於91年7 月間邀被上 訴人甲○○、丙○○入股聯業公司，有上訴人不爭執為真 正之股權轉讓協議書（見原審卷二第107-108頁），而証 人黃蘭瑛係自92年7月起幫聯業公司記帳，在此之前聯業 公司係由大眾會計事務所負責，黃蘭瑛接手後，向大眾會 計事務所要聯業公司之前之結算申報書（包括損益表、資 產負債表、財產目錄、存貨表）、92年上半年憑証及發票 、營業稅申報書，大眾事務所只給一份401 表，其他資料 是向國稅局申請的，如果比對91、92年度的資料，可以確 認金額及內容是一樣，除了折舊以外，其餘均一樣（見原 審卷二第20、21頁），足証被上訴人丙○○、甲○○入股 後，並未取得聯業公司91年以前之財產資料，大眾會計事 務所亦未交付財產資料給被上訴人丙○○、甲○○。 5、再查，被上訴人丙○○、甲○○入股後，於93年1 月間復 與上訴人訂立股權轉讓協議書，上訴人同意受讓丙○○、 甲○○二人各所持有之1/3股權，亦據被上訴人提出股權 轉讓協議書及財產清冊、負債明細表為証（見原審卷一第 103-108頁、119-122頁），上訴人固不爭執系爭股權轉讓 協議書之真正，但否認簽訂系爭股權轉讓協議書時有財產 清冊、負債明細表等附件，惟據証人即聯業公司之會計謝 淑英在原審所証稱因為股東理念不合，想要將公司頂讓， 伊曾經負責公司資產之登錄，並將登錄結果交給丙○○， 由他拿去開股東會使用，系爭財產清冊均是由伊按照當時 實際狀況做的等語在卷（見原審卷二第125、126頁），再 參以聯業公司自92年2月起即未支付租金予出租人昭明寺 ，因上訴人為聯業公司之連帶保証人，昭明寺於催告聯業 公司給付欠租時亦同時通知上訴人，此有上訴人所提出第 754號郵局存証信函影本足按（見原審卷一第138-143頁） ，故上訴人在簽訂股權轉讓協議書時應已知悉聯業公司尚 有積欠昭明寺租金未付，而系爭股權轉讓協議書第9條復 明定「乙丙方未依本協議書第5條規定於協議書簽訂後7日 內取得昭明寺簽認之92年12月31日以前全部租金業已清償 完畢之清償証明時，本協議書不生效力。... 」，及明確 記載聯業公司之債務總金額為2,796,488元，約定由被上 訴人負連帶清償之責，上訴人則以金額190萬之代價取得 股權轉之對價，自足証明上訴人於93年1月與被上訴人丙 ○○、甲○○簽約受讓聯業公司股權時，聯業公司尚有淨
值，而未達於資產不足抵償債務之情況，故上訴人如願意 再出資受讓被上訴人丙○○、甲○○二人對聯業公司之持 股，據此自難以聯業公司於92年2月起未付昭明寺之租金 而推認其已發生資產不足抵償債務之情事。
（二）被上訴人應否負有聲請宣告聯業公司破產之義務？是否應 依公司法第23條第2 項、民法第35條之規定對上訴人連帶 負損害賠償之責？
1、按破產法第1條第2項固明定債務人停止支付者推定為不能 清償債務，惟依民事訴訟法第281條規定如有反証者，即 應負舉証之責，依上所述，聯業公司於92年間尚無具體事 証可認已發生資產不足抵償債務之情事，亦即資產仍大於 負債，公司尚有淨值，上訴人始願以190萬之價格受讓被 上訴人丙○○、甲○○之股權，自難以其積欠昭明寺租金 之行為而認其已不能清償債務，此部分未據上訴人舉証以 資証明，其主張被上訴人負有聲請宣告聯業公司破產之義 務，即屬無據。
2、再上訴人於其所主張聯業公司應宣告破產之92年2 月間， 雖居於連帶保證人地位，但除上述昭明寺已全額受償而無 債權受損害外，當時上訴人對聯業公司無證據顯示別有其 他債權存在，而民法第35條第2項規定之損害，係就債權 人之原來債權，因債務人公司董事未即時聲請宣告破產而 受損定其賠償責任，上訴人於92年2月間對聯業公司既無 其他債權，要無債權因此受害可言，自無許其援引該條項 規定向被上訴人請求賠償之理。至其嗣後遭昭明寺請求而 為聯業公司代償，則係出於連帶保證法律關係而負擔之義 務，不能認為係因被上訴人甲○○、乙○○及丙○○積極 或消極執行董事職務予以侵害之結果，而構成公司法第23 條第2項之侵權行為，上訴人援引該項規定為請求之依據 ，亦於法有間，為不能採取。
3、又縱認被上訴人丙○○等人有聲請宣告聯業公司破產之義 務而未履行，但上訴人既主張受有損害，揆之前揭說明， 即應就受損害之事實與侵害行為間之因果關係，並確實受 損害之數額等項舉證證明。惟此經原審闡明（見原審卷一 第115頁）後，上訴人並未進一步舉證，亦未證明聯業公 司是否已全無資產可供取償而致其受有全額之損害，仍僅 泛論其代償數額為損害云云，而訴請被上訴人連帶給付代 償全額之賠償，自屬無據。
4、再者，上訴人本係聯業公司之股東，於91年將股權轉讓予 被上訴人丙○○、甲○○，如依會計師張化雨出具之查核 報告記載（卷二第99頁）及証述，聯業公司於91年12月31
日之資產淨值，因未按稅法規定之耐用年限攤提折舊，經 調整入帳後，該公司資產狀況為負債3,939,658元，且該 累計低估折舊之情形，應該不只一年等語，則據此可推知 聯業公司之資產，在上訴人自己實際經營時，即已屬負債 大於資產狀態之可能，亦無從認定未聲請宣告聯業公司破 產，為可歸責於被上訴人丙○○等董事之侵權行為，而責 令負擔損害賠償之義務，亦不能推認上訴人可因被上訴人 丙○○等董事，於92年2 月間向法院聲請宣告聯業公司破 產，而較有受償可能之事實存在，上訴人就此既未能舉證 證明，徒謂受有與其給付昭明寺之同額損害，進而訴請被 上訴人連帶給付，自非可取。
九、從而，上訴人主張依據民法第749條、第35條及公司法第23 條第2項規定，請求被上訴人應與聯業公司連帶給付3,296, 337元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年1月14日起至清償日 止，按年息5%計算之利息範圍內，為無理由，不應准許，原 審就前開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，於法並無違 誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由。
十、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論 述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 9 月 5 日 民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 黃麟倫
法 官 張 蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 9 月 5 日 書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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