臺灣高等法院民事判決 96年度上字第247號
上 訴 人 丁○○○（即庚○○之承受訴訟人）
壬○○（即庚○○之承受訴訟人）
辛○○（即庚○○之承受訴訟人）
己○○（即庚○○之承受訴訟人）
戊○○（即庚○○之承受訴訟人）
甲○○○（即庚○○之承受訴訟人）
子○○（即庚○○之承受訴訟人）
丙○○（即庚○○之承受訴訟人）
癸○○（即庚○○之承受訴訟人）
兼上 6 人
訴訟代理人 乙○○（即庚○○之承受訴訟人）
被上 訴 人 丑○○
訴訟代理人 凌見臣律師
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年1月5日
臺灣板橋地方法院95年度訴字第1091號第一審判決提起上訴，本
院於96年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、己○○、戊○○、 甲○○○、子○○、丙○○、癸○○、乙○○（下合簡稱上 訴人）經合法通知，均未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形之一，依被上訴人聲請由其一造 辯論而為判決。
二、本件原上訴人庚○○於民國96年4月8日死亡，其繼承人為上 訴人，有死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本附卷可稽（見 本院卷第47頁、第55頁、第57至第68頁），茲據被上訴人依 民事訴訟法第175條第2項具狀對上開繼承人聲明承受訴訟， 經核並無不合，應予准許。
貳、實體方面 `
一、被上訴人主張：坐落臺北縣三重市○○○段中興小段183地 號土地 (下稱「183地號土地」)為被上訴人與第三人陳慶鍾 、蔡星子、陳文化及中華民國所共有。而上訴人之被繼承人 庚○○無權占有如原判決附圖（下稱附圖）斜線部分所示面 積計79平方公尺之土地（下稱系爭土地），並於其上興建門 牌號碼為臺北縣三重市○○○街22號之地上物（下稱系爭建 物），被上訴人雖迭次請求庚○○將系爭建物拆除並返還系
爭土地，惟庚○○均置之不理。而庚○○雖主張系爭建物係 其母親林王查某向訴外人陳水寬購買，陳水寬並稱承諾將來 林王查某對於土地有優先承買權云云，惟其不動產買賣契約 書(見原審卷第31頁)既已明載陳水寬並非土地之所有權人， 且庚○○並不能證明林王查某或陳水寬對於系爭土地確有租 賃或其他占有之正當權源，自不得拒絕返還土地。至於系爭 土地共有人中陳文化即使係陳水寬之孫，應依繼承關係履行 陳水寬之義務，惟被上訴人並非陳水寬之繼承人，自不受拘 束，庚○○執此抗辯，並無理由。嗣庚○○已於訴訟進行中 死亡，上訴人為其繼承人，應承受庚○○之義務，爰依民法 第767條及第821條，請求上訴人將系爭建物拆除，將系爭土 地返還被上訴人及共有人全體。
二、上訴人則以：系爭建物係其等之被繼承人庚○○之母親林王 查某於56年2月1日向第三人陳水寬所購買，買賣價金為新台 幣（下同）11萬5000元，其買賣契約書中載明陳水寬係土地 之承租人身分，在前述183地號土地上興建房屋，而當時之 地主為黃種璟等人，陳水寬並承諾日後地主若將房屋基地出 售時，買方有優先承買權。嗣於64年12月2日，陳水寬表明 地主擬將183地號土地全部出售，並同意依照地主出售價格 由庚○○承買，庚○○並因而補貼陳水寬6萬元。陳水寬既 係承租系爭土地建築系爭房屋，並出售予庚○○之母林王查 某，則林王查某取得系爭建物時，即承繼陳水寬之承租人地 位，自非無權占用系爭土地。且系爭土地之共有人陳文化係 陳水寬之孫，依繼承關係亦應履行該契約，將系爭土地之持 分依買賣價格賣予上訴人，則上訴人亦非無權占有。又依民 法第422條之1規定，租用基地建築房屋者，其占有基地之主 觀上除基於租賃關係外，尚包含基於地上權占有之意思，故 上訴人顯已具備時效取得地上權之身分而占有系爭土地，並 非無權占有等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應將系爭建物拆除，將系爭土地返還 被上訴人及共有人全體。上訴人就原審判決其敗訴部分提起 上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人 則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地為被上訴人、陳慶鍾、蔡星子、陳文化及中華民 國所共有，而上訴人所有之系爭建物坐落於系爭土地，占 有情形如原判決附圖所示，面積為79平方公尺。系爭建物 原係上訴人之被繼承人庚○○之母林王查某於56年2月1日 向陳水寬所買受，其不動產買賣契約書並約定：「本宗買
賣房屋之基地係不屬乙方（即陳水寬）所有，日後基地主 若將該地出售時甲方有優先承買權」。
（二）嗣庚○○繼承林王查某而取得系爭建物後，另於64年12月 2日自行與陳水寬簽訂合約書，其第1條約定：「甲方（即 庚○○）所有房屋坐落三重市○○○街22號原向乙方（即 陳水寬）購買，因基地坐落中興小段183地號內土地，係 乙方之出租人黃種璟等所有，此次該地主擬將本土地全部 出售，乙方有優先承購之權，因本房屋原乙方出售與甲方 之關係，乙方同意由甲方承買之」，第7條約定：「若地 主不將土地出售，乙方應將已收甲方之補償金，3天內無 息悉數退還甲方，并本約作廢。」而庚○○於提起本件上 訴後，於96年4月8日死亡，上訴人為共同繼承人，因繼承 關係而取得系爭建物之公同共有權。
（三）上揭事實，並有兩造不爭執之土地登記謄本、買賣契約書 、合約書、戶籍謄本、死亡證明書、繼承系統表附卷可稽 （見原審卷第5至7頁、第31至37頁、第44頁、本院卷第47 頁、第55頁、第57至68頁），復經原審至現場勘驗，囑託 地政機關測量系爭建物部分屬實，有勘驗筆錄、照片及土 地複丈成果圖在卷（見原審卷第55至59頁、第63頁），自 堪信為真實。
五、本件之爭點如下：
（一）系爭房屋原出賣人陳水寬就系爭建物占用系爭土地是否有 租賃關係或其他正當權源？
（二）上訴人主張共有人之一陳文化為陳水寬之孫，上訴人得請 求其依合約履行，自非無權占有，有無理由？
（三）上訴人就系爭建物占用系爭土地，是否具備地上權時效取 得之要件，而得主張有權占有？
六、茲分別論述如下：
（一）上訴人不能證明系爭房屋之原出賣人陳水寬就系爭土地確 有租賃權或其他占有權源，自無從繼受陳水寬，而主張有 權占有：
按系爭房屋坐落於系爭土地，而系爭房屋之原始起造人及 嗣後取得系爭房屋之人，均非基地之所有權人，為兩造所 不爭之事實，從而，上訴人就其所有之系爭房屋坐落之基 地，具有占有權源之有利事實，自應負舉證責任。而上訴 人雖主張系爭建物之起造人陳水寬係以承租人之身分在系 爭土地上興建房屋，嗣後繼受原地主而取得系爭土地之人 ，均應受此拘束，而不得任意請求拆屋還地等語，並提出 不動產買賣契約書及合約書為證。惟依該不動產買賣契約 書 (見原審卷第31頁)之另約條件記載「本宗買賣房屋之
基地係不屬乙方（即陳水寬）所有，日後基地主若將該地 出售時甲方（即林王查某）有優先承買權」，對於究竟地 主為何人，以及陳水寬與地主間有何關係，為何有優先承 買權等節，均未表明，實無從僅以此證明陳水寬與地主間 確有租賃關係存在。至於合約書（見原審卷第34頁）第1 條固約定「甲方所有房屋坐落三重市○○○街22號，原向 乙方購買，因基地坐落中興小段18 3地號內土地，係乙方 之出租人地主黃種璟等所有，此次該地主擬將本土地全占 出售，乙方有優先承購之權，因本房屋原乙方出售與甲方 之關係，乙方同意由甲方承買之」，雖已表明陳水寬與地 主間有租賃關係，惟其中並無土地所有權人之簽認，亦未 附有陳水寬與地主間租賃關係存在之任何證據，而合約書 既僅係陳水寬與庚○○之間所訂，並無地主同意或參與之 證明，顯無從據以認定陳水寬與地主間確有租賃關係或地 主確曾同意陳水寬於系爭土地上起造系爭房屋。其次，即 使原地主未要求陳水寬拆除系爭建物，但其究係同意陳水 寬占有系爭土地，抑或單純之未行使權利，尚屬未定，究 難只以其未請求拆屋還地之客觀事實，即謂其已明示或默 示同意占有。除此之外，上訴人並未提出其他確實證據以 實其說，則其主張陳水寬係承租系爭土地而建屋，因林王 查某向陳水寬購屋，而後庚○○及上訴人復先後繼承系爭 房屋，故就系爭土地為有權占有云云，自無可採。（二）上訴人主張共有人之一陳文化為陳水寬之孫，上訴人得請 求其履行合約，即就系爭土地有占有之權源，亦無可採： 上訴人另主張庚○○業與陳水寬簽訂合約書，約定於地主 出售系爭土地時，陳水寬應以原價讓庚○○優先承買，現 共有人之一陳文化既為陳水寬之孫，表示陳水寬業已取得 系爭土地，上訴人自得請求共有人之陳文化履行契約，並 非無權占有云云。惟查庚○○代理人於原審自認原地主於 庚○○與陳水寬簽訂合約書後，即轉念不出售系爭土地（ 見原審卷第79頁），則縱使上開約定書屬實，既然系爭土 地嗣後並未出售，依該合約書第7條約定，合約應作廢， 從而，上訴人本於該合約書主張就系爭土地有優先承買權 ，即屬無據。再者，陳文化取得系爭土地應有部分之原因 事實為買賣，有土地登記謄本在卷可按（見原審卷第40頁 ），故上訴人主張陳文化係因繼承而取得系爭土地持分， 與事實不符。尤其系爭土地之共有人，除陳文化之外，另 有被上訴人、陳慶鍾、蔡星子及中華民國等人，則即使共 有人之一陳文化係陳水寬之孫，可能依繼承關係須承受合 約書之義務，仍無從拘束被上訴人及其餘共有人，則上訴
人執此對抗被上訴人之請求返還占有系爭土地，亦非可採 。
（三）上訴人主張就系爭土地得依取得時效之規定，請求登記為 地上權人，而為有權占有，亦無理由：
上訴人雖又主張依民法第422條之1之規定，應認為租用基 地建築房屋者，其占有基地之主觀上除基於租賃關係外， 尚包含基於地上權而占有之意思，且林王查某及子孫三代 使用系爭建物達40年之久，故上訴人顯已具備時效取得地 上權之身分而占有系爭土地，並非無權占有云云。惟按租 賃權與地上權本屬兩事，而承租人依租賃契約使用租賃物 之意思，與行使地上權之意思，亦不應混為一談。民法第 422條之1，係為周全保護基地租賃之承租人，而參照土地 法第102條規定，以立法特設之擬制規定，但不得據此而 謂凡承租土地建築房屋者，均具有行使地上權之意思，從 而，得於承租日久後，不循土地法第102條或民法第422條 之1之特別規定，而主張因時效取得地上權登記請求權。 其次，因時效而取得地上權登記請求權者，亦僅有此請求 權而已，在未依法登記為地上權人之前，仍不得據以對抗 土地所有人而認其並非無權占有。又占有人因時效而取得 地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件， 向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理， 則受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件， 為實體上裁判（最高法院69年度第5次民事庭會議決議及 80年度第2次民事庭會議決議參照）。而本件上訴人並未 舉證其業已依法登記為地上權人，或已向地政機關請求為 地上權登記，則其主張自林王查某起，已占有系爭土地達 40年，即屬有權占有云云，更非有據。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人所有之系爭房屋無權占用被 上訴人共有之土地為可採，上訴人所辯經核均無可取。從而 ，被上訴人本於共有人之所有物返還請求權，請求上訴人應 將坐落系爭土地上，如原判決附圖斜線部分所示，面積共79 平方公尺之地上物拆除，將土地返還予被上訴人及其餘共有 人全體，為有理由，應予准許。是原審依此判命上訴人拆屋 返地，並依兩造聲請，分別酌定擔保金額，為准、免假執行 之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第
385條第1項前段、第449條第1項、第85條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 96 年 9 月 29 日 民事第14庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠
法 官 黃麟倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 10 月 1 日 書記官 王敬端
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。