臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第820號
上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司晴光分行
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林春鏞律師
複 代 理人 林峻義律師
被上訴人 乙○○（原名陳雅鈴）
訴訟代理人 李慶豐律師
上列當事人間請求返還寄託物事件，上訴人對於中華民國95年7
月6 日臺灣臺北地方法院94年度訴字第6907號第一審判決提起上
訴，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人於上訴人處開設之「00000000000000」號活期儲蓄 存款帳戶（下稱系爭帳戶），於民國（下同）93年2月9日被 上訴人存款新台幣（下同）60,000元後，總計存款為876,58 7元。同年月26日，被上訴人再存款65,000元，惟存摺上所 登載之存款「餘額」僅「71,395」元，同年月16、17、18連 續3日，又以自動提款機轉帳及提領現金方式，計提領870,1 92元（含手續費）。然被上訴人於此段期間並未在該帳戶提 款及轉款，亦未將金融卡交他人使用，顯係遭人盜領。被上 訴人除向上訴人櫃台人員交涉外，並向臺北市政府警察局中 山分局報案，經該分局移由高雄市政府警察局左營分局偵辦 ，再移交臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦後，認係金融 卡盜領集團所為，並將提供人頭帳戶之陳素卿、簡國強2人 以刑法第339條之2第1項之幫助犯聲請簡易處刑，嗣經臺灣 高雄地方法院以刑法第339條第1項詐欺取財罪之幫助犯，各 判處有期徒刑4月，如易科罰金，以參佰元折算壹日確定。 ㈡被上訴人於上訴人處開設之「活期儲蓄存款帳戶」，性質屬 於消費寄託契約，寄託人將寄託物（存款）交付受寄人受領 時，寄託物（存款）之危險負擔即由受寄人負責。本件被上 訴人之870,000元存款，其中570,000元係遭金融卡盜領集團 以偽造之金融卡，操作自動提款機轉帳至人頭帳戶，另外30 0,000元則係遭該盜領集團，以偽卡操作轉帳之同時同地， 在同一自動提款機盜領現金。而該金融卡盜領集團裝設測錄 器（測錄提款民眾金融卡內碼，供其製造偽卡）之自動提款 機，雖非上訴人所設，惟仍屬其聯合跨行可以接受轉帳提款 等業務之設備，性質上亦屬於上訴人之代理人，或上訴人代
理人之設備，該設備若因疏於維護管理，致遭金融卡盜領集 團裝設測錄器，測錄提款民眾之金融卡內碼，再製成偽卡， 盜領民眾存款，此損失應由上訴人負責。因此，上訴人之存 款遭盜領集團以偽卡盜領，並未發生清償之效力，上訴人仍 有返還存款之義務。被上訴人幾經與上訴人交涉，未獲置理 ，爰依消費寄託之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人 870,192元，及自94年11月30日起，至清償日止，按年息5% 計算利息之判決。（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明 不服。）並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人主張其所有系爭存款係被第三人以偽造金融卡及密 碼盜領之事實，既屬變態事實，自應就該變態事實負舉證責 任，否則以真正金融卡及密碼領取存款之客戶，豈非均可於 事後主張其存款係被盜領，而仍得對其往來金融機構起訴請 求返還寄託物，而金融機關僅因無法證明其係以「真正金融 卡及密碼領取存款」，即遭敗訴判決，自非事理之平，且有 助長不法之嫌。
㈡台灣高雄地方法院94年度易字第336號刑事判決所認定之事 實，不能作為本件被上訴人所有系爭存款係被第三人以偽造 金融卡及密碼盜領之證據，況該刑事案件之錄影帶，充其量 只能證明在該自動付款機前，有第三人以金融卡及密碼領取 存款或辦理轉帳，但不能證明該第三人係以偽造金融卡及密 碼領取被上訴人所有系爭存款或轉帳。再被上訴人亦未舉證 證明其係在何家金融機構所屬之何台自動付款機進行操作真 正系爭金融卡及密碼時，被歹徒測錄，且未證明測錄者係何 人，故該刑事判決無法為系爭存款係由第三人以偽造金融卡 及密碼盜領之證明。
㈢使用自動提款卡之存款戶，其提款卡及密碼係存摺及印鑑之 代替，因此提款卡及密碼必須配合使用，缺一不可，否則無 法提款或轉帳，而被上訴人所申請使用之系爭金融卡，其磁 帶上固存有卡片帳號、密碼驗證參數及卡片序號（即刑事判 決所稱「提款卡內碼」），但無被上訴人自己設定之密碼， 必無法提款或轉帳；然刑事判決所認定之犯罪事實，並未指 出被上訴人設定之密碼曾遭測錄，則該刑事判決不能作為被 上訴人存款有被盜領之證據；另由財金公司函文可知，經由 測錄提款卡磁條資料，無法錄到客戶密碼，密碼多以針孔攝 影機拍攝持卡人動作取得，而被上訴人並未舉證證明其所使 用之自動付款機有被歹徒裝設針孔攝影機，其密碼應無被拍 攝取得之事實。
㈣依財金資訊股份有限公司（下稱財金公司）96年5月10日金
訊業字第0960000991號函示，具有共同性固可推定有被測錄 之可能，卻非必然會被測錄，但不具共同性更無法證明有被 測錄之事實。因此被上訴人於92年5月26日至93年2月18日間 以系爭金融卡於ATM上所為提領現款或轉帳之交易記錄與目 前財金公司「已通報遭盜領帳戶交易明細之資料」比對結果 ，縱不具共同性，亦不能證明其所有系爭存款已遭盜領。 ㈤被上訴人既未舉證證明其所有真正系爭金融卡及密碼係何時 何處為人所測錄，則上訴人之履行輔助人究係那一家金融機 構，應屬不明，上訴人之履行輔助人既屬不明，如何證明其 有故意或過失，上訴人如何依民法第224條之規定，與履行 輔助人負同一責任。從而，上訴人依消費寄託之法律關係， 求為命上訴人應給付被上訴人870,192元本息，為無理由等 語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷157背面） ㈠被上訴人於上訴人處開立系爭活期儲蓄存款帳戶。 ㈡被上訴人於93年2月9日之存款餘額為876,587元。 ㈢系爭帳戶於93年2月16日、17日、18日分別以自動提款機 提領現金及轉帳方式，共計提領870,192元（含手續費） 。其中轉帳部分係分別轉帳至訴外人陳素卿及簡國強之帳 戶內。
㈣就本件轉帳部分，訴外人陳素卿、簡國強經臺灣高雄地方 法院於94年5月25日以94年度易字第336號刑事判決，判處 其二人幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之 物交付，各處有徒刑4月，如易科罰金，均以銀元300元折 算1日確定。
四、茲本件應審究者為：系爭帳戶於93年2月16日至93年2月18日 提領及轉帳870,192元部分，上訴人是否已對被上訴人生清 償之效力？查：
㈠按稱寄託者，為當事人一方，以物交付他方，他方允為保管 之契約；寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務， 但須返還同一數額，民法第589條第1項、第603條第1項定有 明文。又受寄人對於寄託交付之金錢負有返還同一數額之義 務，故受寄人主張就寄託人請求返還金額之義務已因清償而 消滅者，對其原因有舉證責任，如不能舉證或所舉證據不實 ，法院自應為受寄人敗訴之判決。
㈡次按乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係，惟債 務人非依債務本旨實行提出給付，不生提出之效力，民法第 235條第1項前段亦定有明文。故第三人持債權人之金融卡及 密碼為轉帳或現金提款，必第三人持該真正金融卡及密碼，
始符合「債權準占有人」要件，否則僅屬單純冒領，與民法 第310條第2款規定無涉。蓋金融卡之使用係發卡銀行服務客 戶之方式，亦即以無人化自動櫃員機取代櫃臺服務之進行， 方便客戶無需直接進行櫃臺交易即得達成提領、存款、轉帳 等交易，此類服務必須透過自動櫃員機驗證持卡人之密碼進 行管制，以資辨識持卡進行交易之人是否為權利人本人或經 本人授權之第三人。換言之，金融卡之發卡銀行利用自動櫃 員機所進行之服務乃以兩道程序，對於交易進行管制：一為 卡片必須為真正，二為密碼必須相符。偽造之卡片固然不能 提款，即使為真正之卡片，亦必須密碼內容相符才能進行交 易。惟鑑於現今科技之發達，資料盜拷之方式日新月異，犯 罪集團透過測錄之方式，一方面得知民眾使用金融卡上磁條 內之資料，進而偽造金融卡持以使用，另外一方面又以不正 之方法測知持卡人使用之密碼，基於自動櫃員機乃銀行用以 提供服務之機關，其辨識功能之精進、金融卡上磁條內資料 防偽防拷技術之改進以及防範民眾使用之密碼內容遭測錄盜 用功能之可能性，技術上惟有金融卡發行銀行控制此項風險 ，並適當利用保險制度分散風險，方符合公平正義，並能維 持市場交易機制之運作，則此風險自應由金融卡發卡銀行承 擔。故就以盜錄或測錄方式偽造之金融卡於自動櫃員機提領 現金或轉帳，金融卡發卡銀行自不得主張其所為之給付具有 清償之效力。
㈢經查，系爭帳戶於93年2月9日之存款餘額為876,587元，93 年2月16日，在高雄二信明誠分社，分別轉帳100,000元至陳 素卿及簡國強申設之大眾商業銀行大昌分行及中國國際商業 銀行楠梓分行帳戶內（帳號為000000000000號、0000000000 0號），另於93年2月17日，在高雄銀行桂林分行，又各轉帳 100,000元至簡國強上開帳戶內，於93年2月18日復轉帳100, 000元、70,000元至簡國強前開帳戶內，合計被上訴人系爭 帳戶轉帳至陳素卿帳戶100,000元，轉帳至簡國強帳戶470,0 00元。又陳素卿、簡國強因被上訴人系爭帳戶內之前開款項 轉帳至該二人之前揭帳戶內，經警查獲後，經臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴，並經臺灣高雄地方法院刑事庭 於94年5月25日以94年度易字第336號刑事判決，認陳素卿、 簡國強幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物 交付，各處有期徒刑4月，如易科罰金，均以銀元300元折算 1日確定等情，有被上訴人提出之被上訴人活期儲蓄存款存 摺、存摺類存款未登摺明細表（兼交易明細表）、台北市政 府中山分局93年3月2日北市警中分刑字第09361160800號函 、高雄市政府警察局左營分局93年5月19日高市警左分三字
第0930004056號書函、臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字 第17475號、15406號聲請簡易判決處刑書、臺灣高雄地方法 院94年度易字第336號詐欺案件刑事判決書附卷足稽（見本 院卷第16頁至第26頁），並經本院調閱前開詐欺案件全卷屬 實，堪認為真正。
㈣又依系爭帳戶於93年2月16日至93年2月18日之交易紀錄可知 （見原審卷第98頁，其中編號第8至14交易日期應為93年2月 17日，編號第15至第21交易日期應為93年2月18日），系爭 帳戶於同一日轉帳與提領現金之時間相距約數10秒至3、4分 鐘，甚為緊接，且係於同一自動提款機操作，堪認系爭帳戶 於93年2月16日至93年2月18日提領現金與轉帳應屬同一人同 時所為，則就前開現金提領部分被上訴人主張上訴人亦非對 於債權準占有人清償並非無據。是故，縱使被上訴人仍持用 真正之金融卡，亦不能推認其所持用之金融卡及密碼未遭他 人測錄、盜錄，上訴人以系爭帳戶之金融卡仍為被上訴人所 持用並未遺失一節而辯稱系爭帳戶870,192元之提領及轉帳 已對被上訴人生清償效力云云，即非足取。
㈤上訴人雖辯稱：本件上訴人係善意的向債權之準占有人清償 ，依民法第310條第2款規定，對被上訴人有清償之效力云云 。但查，「乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係 。第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金 融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為 善意的向債權之準占有人清償，依民法第310條第2款規定， 對存款戶有清償之效力。至第三人持真正存摺而蓋用偽造之 印章於取款條上提取存款，則不能認係債權之準占有人。縱 令金融機關以定式契約與存款戶訂有特約，約明存款戶事前 承認，如金融機關已盡善良管理人之注意義務，以肉眼辨認 ，不能發見蓋於取款條上之印章係屬偽造而照數付款時，對 存款戶即發生清償之效力，亦因此項定式契約之特約，有違 公共秩序，應解為無效，不能認為合於同條第1款規定，謂 金融機關向第三人清償係經債權人即存款戶之承認而生清償 之效力」（最高法院73年度第11次民事庭會議決議意旨參照 ），故須第三人持「真正之存摺」，並在取款條上盜蓋存款 戶「真正印章」向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒 領而如數給付時，始發生向債權之準占有人發生清償效力之 情形。本件陳素卿、簡國強與被上訴人並不相識，亦無債權 、債務關係，渠等因轉帳而取得之570,000元等情，業經陳 素卿、簡國強於刑事案件審理時陳述明確，而其二人提供所 有之銀行帳戶予綽號「慶仔」及不詳成年男子所屬之犯罪集 團，以偽造之金融卡，用自動提款機跨行轉帳之方式，向被
害人詐得570,000元，其二人因幫助他人詐取財物，業經判 處徒刑確定在案，已如前述，是本件跨行轉帳及提領現金， 既係以偽造之金融卡為之，揆之首揭說明，自不發生清償之 效力。上訴人上開所辯，委無足採。
㈥上訴人又辯稱：如被上訴人之金融卡確有於某處自動提款機 遭測錄，則該歹徒利用該台自動提款機所測錄之金融卡資料 應非僅被上訴人一人，惟財金公司於比對通報疑遭盜領帳號 之交易後，確認被上訴人之金融卡與通報疑遭盜錄帳號不具 共同性，足徵被上訴人之金融卡應無遭盜錄偽造之情形云云 。查「金融機構通報疑遭盜領帳戶交易明細比對，具共同性 之條件為同一日曾於同一台ATM進行交易，若通報帳號與其 他疑遭盜領帳號，在不同時間（非同一日）於同一台ATM進 行交易，則不列具共同性；另通報帳號與其他疑遭盜領帳號 比對，如未具以上所指之共同性，亦未能斷定該通報帳戶未 遭盜領」，有財金公司96年5月10日金訊業字第0960000991 號函在卷可按（見本院卷151頁），故上訴人以之被上訴人 之金融卡與通報疑遭盜錄帳號不具共同性，足徵被上訴人之 金融卡應無遭盜錄偽造之情形云云置辯，亦不足採。 ㈦上訴人另辯稱：本件上訴人之履行輔助人不明，如何證明其 有故意或過失，上訴人如何依民法第224條之規定，與履行 輔助人負同一責任云云。查，上訴人聯行所屬之自動提款機 設備，性質上屬於其履行債務之代理人或代理人之輔助設備 ，該設備均置於其實力支配之下，其有控管之監督之義務， 若因其疏於監控，致遭不法之徒利用，盜領存款人之存款， 自應由債務人即上訴人負責，上訴人上開所辯，委無足採。 ㈧綜上，被上訴人於上訴人處所開立之系爭帳戶於93年2月16 日至93年2月18日，遭金融卡盜領集團以偽造之金融卡，操 作自動提款機轉帳至人頭帳戶570,000元，另外300,000元則 係遭該盜領集團，以偽卡操作轉帳之同時同地，在同一自動 提款機盜領現金，而上訴人又無法證明其係善意的向債權之 準占有人清償，自不生清償之效力。
五、綜上所述，被上訴人本於消費寄託之法律關係，請求上訴人 返還870,192元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年11月30 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法，核與判決結果不生 影響，爰無一一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日 民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享
法 官 蔡芳齡
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日 書記官 蔡錦輝
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