臺灣高等法院刑事判決 96年度選上訴字第24號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳聖欽律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣新竹
地方法院95年度選訴字第15號，中華民國96年1月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度選偵字第15號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○預備對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日，褫奪公權肆年。減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日，褫奪公權貳年。扣案預備用以交付之賄賂新臺幣伍萬叁仟伍佰元沒收之。
事 實
一、甲○○為新竹縣第16屆縣議員選舉第4選區候選人，為期能 於民國94年12月3日舉行投票之上開選舉順利當選，竟基於 預備對有投票權之選民交付賄賂，約其將選票投予其本人之 犯意，委由范光盛（業經原審判處有期徒刑4月，褫奪公權1 年確定）及其樁腳范金亮、范德福、徐兆琳、陳清萬等人（ 范金亮、范德福、徐兆琳、陳清萬等4人業經臺灣新竹地方 法院檢察署檢察官以95年度選偵字第14、15號為職權不起訴 處分確定）預備為其賄選買票。先由范光盛於94年11月1日 或2日晚上7時許，至新竹縣關西鎮大同里3鄰22之4號范金亮 住處，要求范金亮協助先行規劃買票名單。甲○○隨即於94 年11月初某日至新竹縣關西鎮大同里1鄰茅子埔5號范光盛住 處，交付大同里選民名冊予范光盛，供范光盛於94年11月10 日晚間，持該大同里選民名冊至范金亮上址住處，向范金亮 表示：「名冊係甲○○交給我的，名冊中劃○符號選民是要 買票的人頭，劃△的選民是在討論中的」等語，並將選民名 冊暫置於范金亮上址住處，要求范金亮檢視名冊有無遺漏之 處，范金亮乃予收下，稱：「有空再看」等語。范光盛復於 94年11月20日晚間至范金亮上址住處取回上開選民名冊，並 詢問范金亮有無補充之處，范金亮則配合在前開名冊大同里 3鄰部分選民上打○、△，且稱：「這樣就好了，你們決定 就好」等語。甲○○乃於94年11月26日16時許，駕駛車號 8089-FT號休旅車至范光盛上址住處，將買票賄款及欲行賄 之大同里第3鄰選民名單1紙交予范光盛，請託范光盛協助買 票。范光盛旋於當日晚上7時許致電范金亮，邀請范金亮至
其上址住處吃羊肉爐，並要求范金亮屆時順便取其所預備買 票之賄款離開，范金亮依約至范光盛上址住處，范光盛即將 買票賄款新台幣（下同）2萬3500元及大同里第3鄰選民名單 1紙交予范金亮，指示范金亮按照名單共47票，以每票500元 買票，而為范金亮所應允並收受。
二、嗣於94年11月27日凌晨零時5分許，臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作組，就范光盛 上址住處執行逕行搜索，范光盛乃於94年11月28日上午8時 許，在范金亮住處附近，與范金亮會面時，要范金亮小心， 不要遭搜索到，且指示范金亮先將買票賄款藏著不要發出， 何時發出須等候其通知，同時亦要求范金亮將選民名單燒燬 ，惟范金亮並未將上揭選民名單燒燬。
三、范光盛復於94年12月初某日白天，透過范德福在新竹縣關西 鎮大同里4鄰茅子埔28之1號徐兆琳住處，轉交現金2000元予 徐兆琳作為走路工，要求徐兆琳負責大同里第4鄰之選民， 並以每票500元之價格為甲○○買票賄選，而為徐兆琳所應 允而收受。范光盛並於94年12月2日在其上址住處附近，交 付賄款3萬元予范金亮，欲透過范金亮轉交現金3萬元予陳清 萬，請託陳清萬為甲○○買票賄選，范金亮即於12月3日早 上依范光盛指示，將上開賄款轉交予陳清萬，陳清萬雖予應 允，惟於當日中午因擔憂出狀況，旋又將上開賄款退還予范 金亮，並另勸范光盛不要再幫甲○○買票。嗣經范金亮自首 後循線察悉上情，並扣得載有前述有投票權人身分資料之選 民名單1紙，及范光盛預備買票賄選款項5萬3500元。四、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮法務部 調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）、新竹縣警察局 新埔分局偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
被告甲○○之辯護人主張：范金亮偵訊時，未予被告行使詰 問辨明之機會，是其所為證述欠缺可信之情況保證，應無證 據能力；扣案之選民名單上註記之選民數與證人范金亮所述 不符，賄款5萬3500元查無來源證明，皆與待證事實無關聯 性，均無證據能力云云。經查：
㈠按刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項所稱得為證據之被告 以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察 官所為之陳述，屬傳聞證據排除之例外，如法院於審判中已 傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對 詰問權之機會，該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官 所為陳述，仍非不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法
院95年度台上字第5313號判決可資參照）。證人范金亮於偵 查中均係以證人之身分具結作證，此有證人結文附卷可稽（ 見選他字卷第45頁、第66頁），且證人范金亮已於原審具結 作證，並證述確有在偵查中證述與筆錄相符之內容，參以被 告、辯護人自始均未具體提出證人范金亮在偵查中所述有何 顯不可信之情況以供本院審酌、調查，本院認其偵訊所述作 成之情況亦屬適當，自應有證據能力。
㈡辯護人雖認扣案之選民名單、賄款與待證事實無關聯而無證 據能力。惟前揭證據與待證事實有無關聯、能否採用，係屬 證據證明力之問題，依刑事訴訟法第269條，係由事實審法 院自由判斷，辯護人認無證據能力，容有誤會。 ㈢證人陳清萬、范德福於新竹縣調查站、檢察官偵查中之證述 ，及證人徐兆琳、范光盛、范金亮於新竹縣調查站所述，被 告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法 第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且經本 院審酌前開證人偵訊時所為之證述，均經具結，並調查站詢 問、偵訊筆錄作成之情況，認均適當，應認有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有上揭預備賄選之犯行，辯稱：伊雖有交 付大同里選民名冊予范光盛，讓他有資料參考，以便挨家挨 戶幫伊向選民拜票，但當時名冊上並無註記○、△。伊並沒 有拿錢給范光盛，范光盛說伊有拿5000元給他炒米粉，但伊 沒有這個印象，或許有拿2000元給他，給鄉親炒米粉喝啤酒 。大同里是很小的里，范光盛所講伊拿錢給他的那一天，伊 是在較大的東安和南山里拜票，伊沒有預備買票的意圖，起 訴書所載之選民名單不是伊的，伊也沒看過，伊因請范金亮 作伊家裝璜，就工程款之事與范金亮鬧得不愉快，雙方因此 翻臉，范金亮在外放話說要修理伊云云。經查： ㈠上揭事實，業據證人范金亮證述屬實，范金亮證稱：大約11 月1日或2日晚上，范光盛到伊家準備規劃買票情形，問伊願 不願意幫甲○○買票，伊當下沒有答應，他說伊對第3鄰比 較熟，叫伊幫忙規劃買票名單後，送回甲○○總部，由甲○ ○決定哪一戶該買票，哪一戶不該買票，伊當時說你們決定 就好了。范光盛第2次於11月10日左右晚上，他拿初步規劃 好的選民名冊一疊給伊，說是甲○○給他的，要伊幫忙第3 鄰，並說名冊上畫圓圈符號的選民是要買票的人頭，劃三角 形的選民是在討論中，伊當時沒答應，說到時再說，他就把 選民名冊放在伊家，伊礙於人情才收下說有空再看。約20日 晚上范光盛第3次到伊家，他來拿回選民名冊，問伊有沒有 要補充，伊就畫圓圈，畫完就當面交給他拿回去。11月26日
晚上7時許，范光盛打電話要伊到他家吃羊肉爐，並提到錢 已經下來了，要伊順便帶錢離開，伊接到電話後就去了，到 了以後，范光盛私下在他家客廳把錢和第3鄰選民名單拿給 伊，要伊照上面名單共47票，以1票500元之價格發錢，他交 給伊23500元，他並提到錢及名單都是甲○○當天開車送到 他家交給他的，之後伊就回家。11月28日早上8點許，范光 盛在伊家附近，叫伊注意點，錢先藏著，先不要發出去，會 再通知伊，並要伊把名單燒掉，伊為了自保就留著沒燒掉。 12月1日范光盛打電話說他在2日會趕回來，會再拿一筆賄選 的錢要伊轉交給陳清萬。2日中午他交給伊3萬元，要伊交給 陳清萬，並叫伊跟陳清萬講這筆錢是要幫甲○○買票，伊於 3日早上才將錢交給陳清萬，但當日中午陳清萬又把錢拿到 伊家退還給伊，並說他怕出狀況不敢發錢出去，伊本想把錢 交還范光盛，但他去南部工作不在家，伊就把53500 元放在 家裡，並沒有發放選民，選後竹北分局偵查隊隊員到伊家表 示已掌握伊協助甲○○相關賄選事證要伊配合調查，伊即帶 著賄款及大同里3鄰選民名單接受偵訊等語（見選他字卷第 41至44頁、第48、49頁、第64、65頁、原審卷第97至113頁 ）。
㈡證人陳清萬證稱：范光盛有告訴伊他幫甲○○買票，甲○○ 的樁腳范金亮選舉前有到伊家拿出一疊1000元之鈔票，要伊 收下，並說這些錢是從范光盛那裡拿來的，要求伊為甲○○ 向大同里選民現金買票賄選，伊當場表示不要這些錢，但范 文亮還是把錢放在桌上就走了，伊大約隔1個小時後，就把 這疊錢拿到范金亮家中還給他，伊就離開了，伊有勸范光盛 不要幫甲○○買票等語（見選他字卷第83、84頁、第86至88 頁、第97至100頁、第102頁），核與范金亮上揭證詞相符， 堪信屬實。
㈢證人范德福證稱：因徐兆琳是鄰長，伊與徐兆琳比較熟，范 光盛跟他不熟，范光盛於選前1、2天白天有拿2000元到伊家 交給伊，要伊拿給徐兆琳，有說該款項是給徐兆琳作為走路 工，范光盛並要求徐兆琳之後為甲○○買票，徐兆琳有收受 這筆款項，但就只有這筆2000元（見選他卷第51、52頁、第 59 至62頁、原審卷第141至143頁）。證人徐兆琳證稱：選 前1 、2天之白天，范德福拿2000元到伊家門口，叫伊幫甲 ○○買票，因伊是第4鄰長，他要伊負責第4鄰的選民，並說 1票500元，這2000元是給伊的走路工，伊那1鄰有投票權的 約有幾十票，大家都是鄰居，所以有答應幫他，這2000元伊 自己用掉了，後來抓賄選很嚴，范德福就不敢再拿錢來（見 選他卷第55、56頁、原審卷第143、144頁）。證人范德福、
徐兆琳2人證詞互核一致，信屬真實。
㈣證人范光盛證稱：甲○○有於94年11月初拿選民名冊給伊， 請伊依據名冊去拜訪選民尋求支持，並製作民調，名冊上原 無○、△之註記，○、△記號是伊與范金亮研究後畫的，畫 ○代表支持甲○○的選民，畫△代表不支持甲○○的選民， 同時畫○及△記號表示原本不支持甲○○，嗣經伊親自拜訪 後同意支持甲○○的選民，伊有把該份選民名冊交給范金亮 ，供他參考用。伊有將扣案之選民名單連同2萬多元之現金 在伊被搜索前1、2天交給范金亮，請他補強一下甲○○的票 ，原打算以1票500元進行賄選。伊也有將現金拿給范德福， 請他轉交給徐兆琳，亦有將3萬元透過范金亮交給陳清萬買 票用等語（見選他卷第73、74頁、第76至79頁、原審卷第90 至95頁、第119頁、第137至141頁、第145至156頁），並有 買票賄款53500元及選民名單1紙（見選偵第14號第67頁）扣 案可資佐證，而該紙選民名單上確有47票，每票以500元計 ，共計23500元，足佐范金亮之證詞，堪認范光盛確有直接 或間接交付賄款、選舉名單予范金亮、徐兆琳、陳清萬，預 備為甲○○買票賄選用。
㈤證人范光盛於95年7月26日新竹縣調查站詢問時雖陳稱：甲 ○○於11月26日有到伊家拿5000元給伊，要伊辦炒米粉活動 ，但伊事後沒空無法舉辦米粉場，伊隔天就將前述5000元捐 還給甲○○競選總部（見選偵第14號偵卷第75頁反面）。惟 被告甲○○於95年7月5日新竹縣調查站詢問、偵訊時皆已陳 稱：伊從未因選舉而交付金錢給范光盛、范金亮，辦米粉場 的錢都是由競選總部支付給各里的助選員，伊並不會知道詳 情，伊並沒有請范光盛單獨幫伊辦米粉場，錢也都是服務處 的小姐在處理（見選偵第14號偵卷第34頁、第58、59頁）。 嗣經檢察官以甲○○上揭沒有拿過金錢給范光盛之陳述質問 范光盛時，范光盛則保持沈默應對（見選偵第14號偵卷第77 頁、第103頁），范光盛上開就甲○○有無拿5000元之證詞 已與被告之陳述相互矛盾，令人起疑。參以范光盛於偵訊時 已自承：伊與范金亮談話中所提到「甲○○送錢過來的事」 ，是與米粉場無關等語（見選偵第14號偵卷第102頁），顯 見被告確另有送一筆與米粉場無關的金錢予范光盛甚明。再 依證人范金亮於原審證稱：范光盛交給伊選民名單時，跟伊 說錢「已經下來了」，並把錢一併放在信箱袋裡交給伊等語 以觀，本案用以賄選之現金來源，應係出自范光盛以外之人 ，否則范光盛、范金亮何須等待金錢「下來」，范光盛猶以 甲○○為辦米粉場僅交付5000元而迴護甲○○，實不足採。 ㈥證人范光盛另於原審陳稱：上揭賄款都是伊自己拿錢出來買
票用，甲○○並不知情，伊也沒有跟他講，因伊在東大路做 瀝青工作，之所以幫甲○○買票，係希望透過甲○○可以得 到一些工程資訊，以爭取地方工程款，包一些工程云云（見 原審卷第150頁、第153頁），惟據被告於原審所述：范光盛 的親家，是以前伊當議員的同事許槍榮（許槍榮為現任新竹 縣議會議員），伊和范光盛會認識，是他親家幫伊介紹，在 這次選舉前才認識等語，是范光盛既有擔任議員之親家許槍 榮，則范光盛焉有在無法預料被告是否當選之情形下，即自 行出資55500元（連同未扣案之2000元）替被告買票之理？ 且欲爭取工程，何以捨較熟之親家許槍榮議員而就剛認識之 被告？矧其既希冀將來向被告爭取工程，豈有不將為被告出 資買票賄選一事告知被告，以謀取被告之支持？益見范光盛 上開自行出資之陳述，顯與常情有違，實係迴護攬責之詞， 無足採信。
㈦被告雖辯稱：伊因請范金亮作裝璜，就工程款而與范金亮鬧 得不愉快，最後一筆100多萬元款項是於94年11月中左右在 范家亮家，以伊個人支票支付給他，但他仍然不滿意，要伊 再付50萬元給他，伊不願意，范金亮在外放話說要修理伊云 云。惟據證人范金亮證稱：伊確實有跟親友幫甲○○拉票（ 見選他卷第64頁），證人陳清萬證稱：范金亮一開始就叫伊 支持甲○○（見選他卷第86頁反面），同案被告范光盛陳稱 ：伊和范金亮常喝酒泡茶聊天，伊有聽過范金亮說要兩肋插 刀，幫甲○○助選，並要幫他出錢炒米粉（見原審卷第153 頁），被告亦陳稱：范金亮在94年2月左右承包伊家裝修工 程，所以他在選前約3、4個月主動告訴伊，要幫伊在大同里 助選，他願意負責出錢出力幫忙伊在大同里選舉（見選偵第 14號卷第34頁反面），堪認范金亮與范光盛、被告間，均已 建立高度之信賴關係，否則被告於競選縣議員期間，何以范 金亮自願在大同里地區為其助選，並透過范光盛委請范金亮 商議選民名冊？況據范金亮於原審證稱：伊在94年10月16日 的估價單上有簽收甲○○所給付票載發票日94年10月25日、 面額50萬元之支票1紙，這50萬元是最後一筆工程款，在此 前2天有先跟他請100多萬，前1天還有一筆錢還伊，所以他 不只給伊50萬元，最後一筆是結清，伊已把帳結清，伊與甲 ○○、范光盛並無仇恨，伊不會甘冒偽證罪之刑責來作偽證 誣陷他們（見原審卷第108頁、第113頁），並有94年10月16 日之估價單、94年10月25日之支票影本各1紙附卷可稽（見 原審卷第127、128頁），足認被告確有應范金亮之要求，支 付最後一筆款項50萬元予范金亮，范金亮既已結清帳目，當 無因工程款一事而與被告有何嫌隙，更無須攀誣構陷被告，
故范金亮所為賄款係甲○○交付予范光盛之證詞，係屬真實 。
㈧綜上所述，被告上揭辯詞，實係畏罪卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告預備對有投票權之人，交付賄賂，而約 其投票權為一定行使之犯行堪以認定，應依法論科。二、新舊法比較適用：
㈠被告行為後，公職人員選舉罷免法業於94年11月30日修正公 布，並於同年12月2日施行，惟該法第90條之1第2項預備犯 之規定並未修正，無比較新舊法之問題。
㈡95年7月1日修正施行之刑法第28條將「實施」修正為「實行 」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階 段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法 共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯（最 高法院95年台上字第5669號判決參照）。比較修正前後之規 定，被告委由范光盛出面，交付賄款予范金亮、陳清萬等人 ，分由其等預備轉為向其他有投票權之選民行賄之行為，依 修正後刑法後第28條規條定，即不得論為共同正犯，自較有 利於被告。
㈢刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金 罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高 100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為 以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定 較有利於被告。
㈣綜上比較之結果，就罪刑部分，以修正後刑法對於被告較為 有利，爰依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正後 刑法之相關規定予以處斷。就易科罰金部分，則適用有利被 告之修正前刑法之規定。
三、核被告之所為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第2項之 預備對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行 使罪。被告所犯上開罪名，乃基於足以讓候選人當選票數之 賄選之單一目的，預備反覆向多數有投票權人交付賄賂或其 他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆 、延續之行為特徵，其預備持續多次對有投票權人交付賄賂 或其他不正利益，即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價 上應成立集合犯一罪，故起訴書認被告上揭數次預備交付賄 賂犯行係連續犯，容有誤會。
四、原審逕認范金亮與被告有個人恩怨，其證詞無足採信，遽為 無罪之諭知，尚有未洽，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決 不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、 目的、手段、為議員候選人，理應明法守法，為民表率，以
維護公平的選舉制度俾選賢與能之目的，竟捨此不由而以預 備賄選行為危害優質之民主法治社會，破壞選舉之公平性、 正當性，及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第98條第3項規定宣告 褫奪公權（此項褫奪公權之規定，寓有強制性，為刑法第37 條第2項之特別規定，不受刑法第37條第2項之限制，自應優 先適用公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定諭知褫奪公 權，參照最高法院81年度台非字第246號判決）。又被告犯 罪係在96年4月24日以以前，合於減刑條件，應依法減為有 期徒刑3月，褫奪公權2年，並諭知易科罰金之折算標準，以 資懲儆。至扣案被告所交付預備之賄款53500元，依公職人 員選舉罷免法第90條之1第3項之規定，不問屬於犯人與否， 宣告沒收之。另扣案之選民名單1紙，係共犯范光盛交予范 金亮預備行賄選民，為范光盛所有供犯罪之用，業經范金亮 、范光盛證述屬實，已於范光盛罪刑下宣告沒收確定，不予 本件沒收。未扣案2000元係范光盛交給徐兆琳代向第4鄰選 民買票之對價（走路工），非預備向徐兆琳或其他選民買票 賄選之用，亦不予本件諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第90條之1第2項、第3項、第98條第3項，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第41 條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例刪除前第2條，96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉 法 官 王詠寰
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉文美
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
公職人員選舉罷免法第90條之1
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以上1000萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。