臺灣高等法院刑事裁定 96年度聲再字第353號
聲 請 人 甲○
即受判決人
上列聲請人因背信案件，對於本院86年度上更㈡字第162號，中
華民國86年5月21日所為確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：「一、按有罪之判決確定後，發現確實之新 證據，足認為受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於 原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，依刑事訴訟 法第420條第1項之規定，得聲請再審。二、聲請人因背信案 件，經台灣高等法院86年度上更二字第162號判決判處確定 。該確定判決認定聲請人犯罪，是根據自訴人王濱所提；１ 、民國（下同）68年土地買賣契約書：２、聲請人與自訴人 王濱民國82年協議書。及３、證人李陳淑清之證辭：我先生 李大經說甲○要出國需要不動產證明，所以登記給甲○。新 證據一：證人李陳淑清與聲請人之母親黃李宜靜之協議書。 按本件協議書係於89年7月作成，其上所記載之標的土地永 和市○○段第164號土地（重測前為台北縣永和市○○○○ 段頂溪洲小段第234之1地號），本即為前述民國68年土地買 賣契約書內買賣標的之一。係被證人李陳淑清於民國82年私 下出售予案外人鄧葉玉蘭女士。且完全未告知當時土地買方 合夥人黃李宜靜（即聲請人之母親）等人。俟後因黃李宜靜 對證人李陳淑清提起訴訟而達成本件協議。由本件協議書可 見，證人於聲請人與自訴人王濱訴訟審理期間所作之證供， 顯為出於保護其不法利得之目的而出庭作證。並以推託不明 之傳說言詞作為證述。原審根據與本案相對人有絕對利益關 係之證人不實之證辭作為判決之依據，顯有疏失。而本件協 議書又正可與民國82年聲請人與前述第二件自訴人王濱所簽 立之協議書內容相呼應。即聲請人與自訴人王濱82年簽定協 議書之目的，確實是為商請王濱出面向證人李陳淑清協調歸 還李陳淑清盜賣合夥人黃李宜靜持分土地價款而簽立。因此 前稱原審原所採而為判決依據之文書，顯生適格之瑕疵，也 顯見將影響判決方向。新證據二：證人李陳淑清寄發給自訴 人王濱之存證信函。且近來聲請人發現一封由證人李陳淑清 寄發給自訴人王濱之存證信函，其中說明證人於本件案件於 68年土地買賣發生時，證人人在國外。一切事都是她先生李 大經過逝後由自訴人所告知。而且應自訴人之請出庭作證等 云。81年李大經往生後，其未亡人李陳淑清於81年7月28日
寄信給甲○二哥黃思南，信內稱甲○道路地欠款及歷年地價 稅總共49萬多，詢問何時付清？甲○則以口頭告知價款付清 時間等事。足證證人李陳淑清原亦認定該筆土地系已賣給聲 請人。而後與自訴人王濱合意而更改證辭。再若依王濱所稱 之：他信託給李大經，李大經信託給甲○。則程序上王濱應 向李大經（或其繼承人）提起訴訟，再由李大經之繼承人向 甲○提出訴訟。則王濱與李陳淑清應屬聯合共同為自訴人之 地位。之後自訴人王濱與證人李陳淑清更聯合為自訴人向甲 ○提出土地移轉民事訴訟案件。再再得見自訴人與證人間有 所合議，為共同求取不法之利益結合。由王濱為自訴人，再 以李陳淑清與被告二等親內之關係不受具結義務之拘束，由 李陳淑清作出對甲○不利之虛偽陳述。因此肇致聲請人沉冤 入獄。本案歷經83年一審無罪判決、84年二審判泱自訴不受 理、至更一及更二審產生逆轉判決實與證人之前後不一之證 辭陳述有直接關係。按證人李陳淑清於84年二審第一次到庭 時對於為何把道路地登記在甲○名下及道路地為何要贈與聲 請人之原因等問題時皆答稱；不知道。然後來第二次證述卻 答出：她先生李大經說甲○要出國需要不動產證明，所以登 記給甲○。自是於更一審後判決方向轉而對聲請人不利。新 證據三：土地買賣所有權移轉契約書。（土地登記聲請書附 件）。按本件涉訟之土地（為道路地），係甲○於74年由李 大經經手向許貴金、許劉琴兩人買下161-1地號道路地，地 政主管機關登記為買賣且記載價款於土地過戶登記後付清（ 見新證據三內第5頁、第2及6項事由註記）。按該筆土地係 於民國68年12月8日由本人舅父李大經於購買永和市○○段 164地號建地（為畸零地）時獲贈（見民國68年土地買賣契 約書）。聲請人之母親黃李宜靜於民國68年向舅父李大經購 買四分之一畸零地並受贈本案系爭信義段161-1地號之道路 地，有道路地贈與書為憑。於法院判決書中記載68年土地買 賣契約書末段有註明購置土地持分比例。聲請人於68年見過 契約書並無這一段記載。而實情為81年11月6日本案自訴人 王濱給我一份68年李大經買地契約，其中僅有李大經親手書 寫字據上就畸零地及購置土地上違章建物部份有說明持分比 例，道路地部份則記載為受贈並無比例分配記載。本件新證 據其上相關記載土地過戶登記後付清字樣部份，因遭其它附 件（印花稅票等）覆蓋，致聲請人未能於審理期間以此憑為 有利之證據。俟本案判決確定後因登記之需要，再於地政主 管機關調閱原始登記內容時，始發現此一有利於聲請人之登 載內容。聲請人亦秉持程序，於法院確定判決後始向台北地 檢署告發證人李陳淑清偽證之行為。然依當時法律之規定，
證據與聲請人間屬二親等內之親屬欄係，依法不具具結之義 務。致縱證人確實與自訴人問確實有合議之情事，卻仍只得 予以不起訴之處分。三、聲請人因朱發現前開證據，致未主 張該有利於己之情事，始被判處罪刑確定。為此，依法聲請 再審，請裁定准予開始再審」等語。
二、本院85年度上更㈡字第162號刑事判決理由欄之記載略以： 「㈠、68年12月8日自訴人確實與李大經、李宜靜等約定合 夥共同出資購買許豆是所有座落台北縣永和市○○段164地 號土地（重測前為永和市○○○○○段頂溪小段第234－1地 號），此有買賣契約書、股權協議書在卷可稽。依卷附之李 大經與許豆是所訂之土地買賣契約書（五）項內所載「①建 地（為畸零地）78平方公尺議售予甲方（指李大經）...... 」、「②道路地222平方公尺以贈與方式無償贈與甲方，... ... 並由甲方指定其胞妹李宜靜（指上訴人之母為代表人.. .... 」，且該土地買賣契約書上所載之買賣當事人雖為「 買受人李大經」及「出賣人許豆是」，然契約末端則註明： 本契約所購置之土地，其股權如下，李大經肆分之貳、李宜 靜肆分之壹、王濱肆分之壹，今後權利及義務各按持分負擔 。李大經、李宜靜、王濱並均簽章於後（見原審卷第4至10 頁）。足見該道路地222平方公尺係附隨建地（為畸零地） 78平方公尺之買賣，而無償贈與予甲方，李大經果無買賣建 地（為畸零地）78平方公尺，即無受贈道路地222平方公尺 之可能？況土地之出賣人許豆是之繼承人許貴金在本院調查 中亦證稱，座落台北縣永和市○○○○○段頂溪小段第234 －2地號土地是一起賣的云云（見本院86年4月22日訊問筆錄 ），且依一般買賣土地慣例，如包括道路地買賣，其道路地 ，常依贈與方式無償贈與買方，以節省稅負，又建地（為畸 零地）78平方公尺重測前為永和市○○○○○段頂溪洲小段 234之1地號，道路地222平方公尺重測前為永和市○○○○ ○段頂溪洲小段234之2地號，足證建地（為畸零地）78平方 公尺與道路地222平方公尺係毗鄰之土地，買受人李大經買 受建地（為畸零地）當應同時買受毗鄰之道路地，否則建地 （為畸零地）亦無法使用，足見李大經買受建地（為畸零地 ）78平方公尺，同時亦買受毗鄰之道路地222平方公尺，僅 以節省稅負，而依無償贈與之方式名義讓售而已。又依上開 契約末端則註明：本契約所購置之土地，其股權如下，李大 經肆分之貳、李宜靜肆分之壹、王濱肆分之壹，今後權利及 義務各按持分負擔等語，而自訴人既依出資購買該建地（為 畸零地）有肆分之壹持分，則道路地222平方公尺，自訴人 亦應有肆分之壹持分，亦堪認定。又該82年11月25日自訴人
王濱與被告甲○簽定之協議書第1條載明「.... 土地登記為 甲方甲○名義，乙方王濱對第161－1地號土地享有四分之一 之持分比例之權利，經雙方確認無訛」（見原審卷第11頁） 。又前開買賣契約書第八條第⑵、⑶款分別載明由甲方開出 二十萬元作為第二期價款，四個月期票二十萬元，作為第三 期價款，該價款由台灣省合作金庫，帳號Ａ514，票號92692 1、926922號，68年2月14日、69年4月14日期各二十萬元之 支票支付，該支票由自訴人王濱簽發，有臺灣省合作金庫83 年12月31日（）合金京東字第5269號簡便行文表及支票存 根在卷足證（見原審卷第101、102頁），另該土地出賣人許 豆是之繼承人代表人許貴金也於原審法院結證土地價金一百 二十萬元已全部付清（見原審卷第39頁）。足證自訴人確曾 出資購買該建地（為畸零地），是該建地（為畸零地）78平 方公尺及道路地222平方公尺，自訴人應均享有四分之一之 權利。㈢、自訴人因與李大經為復旦大學同學，又均為建築 師，二人與李大經之妹李宜靜合夥購買系爭土地，已如前述 。而當時原約定登記於李宜靜名下，為節省稅捐，並未立即 過戶予李宜靜，後因原地主催辦，而李宜靜之子甲○要出國 簽證，需財力證明，李大經等與自訴人商議同意登記予甲○ 名義，為自訴人陳述綦詳（見本院前審85年2月12日訊問筆 錄）。另證人李大經之妻亦係被告之舅母李陳淑清於本院前 審證稱：土地原先擬登記給被告母親，後來登記為被告（本 院上訴字卷第34頁），又於本次審理時證稱：我先生李大經 曾說甲○要出國需財力證明，而登記給被告（同上筆錄）。 再參以上開買賣契約書第5條第2款記載「右開土地指定李宜 靜為代表人」（見原審卷第6頁），另自訴人與被告兩人所 簽上開協議書，已明載本件系爭土地登記為甲方甲○名義， 乙方王濱享有四分之一之持分比例之權利，甲方如處分土地 ，應通知乙方，售得價款由甲、乙雙方按比例分配（見原審 卷第11頁）。則系爭土地，自訴人與李大經，李宜靜購買後 ，原擬登記為李宜靜名義，嗣經李宜靜及被告之要求，始經 信託登記給被告甲○，已彰彰甚明。㈣、被告雖辯稱：系爭 土地為伊向舅舅李大經購買，沒有寫契約，口頭約定六十萬 元，74年給十五萬，77年給475873元，74年十五萬元部分給 現金，77年是李大經寫提款條在其父親帳戶提領現金，李大 經買這塊地時有多少合夥人並不清楚云云。然核系爭土地原 買入價金為一百二十萬元，另補貼地上物四十萬元，合計一 百六十萬元。又系爭土地面積為226平方公尺，按74年公告 現值每平方公尺一萬六千元計算（參看台北縣中和地政事務 所地價證明書，存本院前審卷內），其土地現值即高達三百
六十一萬六仟元整，李大經如何可能同意將系爭土地以六十 萬元之賤價讓售被告之理？且被告之母李宜靜原為合夥人之 一，李宜靜於原審證稱其曾出資四十萬元（見原審卷第30頁 ），對系爭土地有四分之一權利，被告如何可能以六十萬向 李大經買受系爭土地全部權利？足徵被告稱系爭土地係以六 十萬元向李大經買受云云，顯係欲推卸責任於已死亡之李大 經。又原審法院83年9月27日庭訊時被告甲○供稱：「土地 是我向我舅舅李大經買來的。李大經與許豆是所訂的土地買 賣契約，我不曾看過」，但83年10月28日原審傳訊被告與自 訴人協議書之見證人即證人李建民律師明確結證：「當時甲 ○對我說土地是他向許貴金買的」。同日法官訊問證人許貴 金：「73年辦理移轉登記，有無再取得價金？」許貴金則結 證：「68年買賣的時候，一百二十萬已全部付清」（見原審 卷第37頁反面、第39頁）。按系爭土地果若被告向李大經購 買，被告何以向證人李建民侫稱土地係向許貴金買受？被告 前揭所述顯係在隱匿其犯行，自行編纂不同之飾詞，而前後 不符。被告所稱74年已給付李大經十五萬，然並提不出任何 證據，已難遽信，況其提出77年金額四七五、八七三元之提 款條，李大經之妻即被告之舅母李陳淑清稱不認得是否為李 大經生前所書字跡（見本院前審84年2月12日訊問筆錄）。 又核被告主張所付之二次金錢合計為625873元，亦與所辯稱 之土地買賣價金六十萬元不合。所辯以六十萬元向李大經購 買土地，顯屬虛偽不實。至證人李健民證稱自訴人與被告協 議時，被告稱為酬庸自訴人生前對李大經之照顧，給王濱權 利，甲○主張有全部權利，不過為傳聞被告之詞，且李健民 同時證稱自訴人當時即主張被告所說不實，實為與李大經等 合資買地，應享四分之一權利，雙方僵持，因而簽協議，該 李健民傳聞被告之詞，不足為被告有利之認定。㈤、至證人 李宜靜雖證稱：當時其出資四十萬元買系爭土地，有四分之 一權利，全由李大經辦理，我都沒參與，李大經也沒跟我說 要登記我名下，我也沒要求登記在甲○名下，如何登記在甲 ○名下，伊不清楚云云。然土地為具有相當之財產價值，若 李宜靜、甲○均未要求同意登記為甲○名下，並提供戶籍資 料且蓋章，李大經等人又如何得知甲○之戶籍資料並於土地 移轉登記文件上蓋甲○之印章，而將價值甚高之財產任意登 記予甲○名下？李宜靜所述，不過因與被告為母子關係，故 為迴護之詞，尚不得為被告有利之認定。至自訴人與被告所 簽協議書第三項協議書之保管，及解決另外畸零地之問題， 尚與本件土信託登記無關，被告故有混淆將自訴人土地應享 四分之一權利解為解決畸零地之報酬，並提不出任何證據證
明，自不足採信。㈥、被告以系爭土地為擔保，向中國國際 商業銀行借款，並設定本金最高限額一千五百萬元之抵押權 登記，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第12至14頁） ，且實際上已借款悉數領取供己用，亦有被告提出中國國際 銀行中山分行之利息收據在卷可按（附本院卷）。又被告對 其以系爭土地為擔保設定抵押借款使用之事實，亦不否認為 真實。㈦、系爭土地既經合夥人同意指示出賣人直接移轉登 記於被告甲○名義，被告甲○提供其戶籍資料且於土地移轉 登記文件上蓋其印章表示同意，並登記為權利人，是被告甲 ○自係受他人之委任，為他人處理事務，為一種信託關係（ 最高法院72年台上字第7599號、72年台非字第98號判決要旨 參照，見司法院印行刑事裁判發回更審要旨選輯㈢第196至 198 頁），否則被告甲○並非系爭土地之買受人，果無信託 關係，買受人李大經等合夥人豈會同意指示出賣人直接移轉 登記於被告甲○名義？又被告與告訴人所簽協議內容又重申 當初自訴人委託被告管理系爭土地之事實，前開協議書第二 條既載明處分土地應通知自訴人，亦可知兩造確有信託關係 。否則被告處分系爭土地何須通知自訴人？又83年1月24日 被告未經自訴人同意，違背其受託任務擅以系爭土地為擔保 ，向中國國際商業銀行借款並設定本金最高限額新台幣一千 五百萬元之抵押權，借得款項悉數由被告領走，又否認自訴 人對系爭土地享有任何權益，顯然已損害自訴人利益（該土 地登記為被告名義，在未終止或解除信託契約前，仍屬被告 之財產，故致生損害於刑法第342條所定自訴人之利益而非 財產），被告背信行為，已極灼然（參看上開所引最高法院 兩判決要旨）。綜上所述，被告所辯各節，無非卸責之詞， 不足採信；辯護意旨所指各點，亦無足取」等語。三、「刑事訴訟法第413條第1項第6款（修正前）所稱發見確實 之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意 之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言， 與在認定事實後因以論處罪刑所應依據之法律無涉（35年特 抗字第21號）」、「刑事訴訟法第413條第1項第6款（修正 前）所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀 察，毌須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者 而言（40年台抗字第2號）」、「刑事訴訟法第420條第1項 第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判 決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至 其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須 經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確 定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認
罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應 就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前 已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新 性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免 訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查 ，為判斷應否准予開始再審之準據（93年度台抗字第98號） 」。
四、經查：
㈠、「刑事訴訟法第413條第1項第6款（修正前）所謂確實之新 證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為 確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限， 倘受判決人因對有利之主張為原確定判決所不採，事後任意 由人出一證明書，證明受判決人前次所為有利之主張，係屬 實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不 須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖， 即難據以開始再審（49年台抗字第72號）」，本件原審判決 已經詳敘認定事實與對聲請人有利之主張所不採之理由於前 ，並於86年5月21日宣示判決，聲請人所提出之新證據一： 「證人李陳淑清與聲請人之母親黃李宜靜之協議書」，係於 89年7月作成，依據前述說明，聲請人之此項協議書係事後 任意由第三人出具之協議書，證明受判決人前次所為有利之 主張，係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發 見，又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決 發生動搖，即難據以開始再審。
㈡、聲請人雖稱新證據二係：「證人李陳淑清寄發給自訴人王濱 之存證信函」。係「近來聲請人發現一封由證人李陳淑清寄 發給自訴人王濱之存證信函」等語，然此項聲請函，聲請人 曾據以提出再審聲請，經本院以88年度聲再字第472號刑事 裁訂駁回，該裁定之記載略為：【查刑事訴訟法第420條第 1項第6款所謂確實之新證據，指其本體，從形式上觀察顯然 足為受刑人有利判決之基礎，無須經過調查者而言。本件聲 請人主張之證人李陳淑清於87年4月15日所寄存證信函及87 年6月29日出庭就本院87年重上字第5號拆屋還地民事訴訟所 為證詞，並不足證明李陳淑清對於本案土地爭議內情，除從 本案告訴人王濱處得悉外，從未聽其夫李大經提起。因依聲 請再審狀所附上開存證信函及證詞筆錄影本，李陳淑清僅係 稱「本件我本人並清楚」、「在大經升天后是您（按即王濱 ）影印合約與告訴我有關之事的」，經核與其在本案審理時 所證「李大經是我先生，他們最初買地之事，我不清楚」、 「我先生李大經曾說因甲○要出國需財力證明而過戶給被告
（按即甲○）」等語，並不抵觸。李陳淑清與李大經既有夫 妻關係，則其從李大經處聽聞有關本案土地之事，乃人情之 常，何須等到李大經死後才由告訴人王濱告以所有內情？聲 請再審意旨將李陳淑清於另件民事訴訟中之證詞及其所寄另 件存證信函，曲解為李陳淑清對本案根本不清楚，其於本案 之證詞，乃係應王濱之要求，而依王濱告訴而作證，實有誤 會，自不足以動搖原確定判決而為本件聲請人有利之判決。 次查，聲請再審狀所附「入出境日期證明書」，僅顯示聲請 人甲○於77年3月16日至88年5月30日之出國紀錄，而本案發 生時間係於68年至74年間，尤其將本案土地登記為甲○名義 係發生於74年12月31日，其時甲○是否有申請出國及出國紀 錄，從上開「入出境日期證明書」無從得悉，且是否已逾紀 錄保存期限，致使管理機關無從提供，亦有疑問，故憑此證 明書亦難動搖原確定判決認定之事實。末按，法律之制定公 布，並非新證據之發現，此不待煩解。我國雖於85年1月26 日始制定公布信託法，但在此之前，依私法自治原則，並不 禁止私人之間以書面或口頭約定創設信託關係，而因法無明 文，故稱之為無名契約，又因礙於物權法定主義，故在辦理 所有權登記時，無法將信託關係明白記載，自難以本件雙方 未簽訂書面之信託契約及以買賣原因登記土地所有權，即否 定雙方信託關係之存在，更難以後來制定公布之「信託法」 ，否定以前成立之信託關係，併此敘明。是本件尚難認為有 再審之理由，應予駁回】，依據刑事訴訟法第434條第2項規 定，係以存證信函同一原因聲請再審，應予以駁回。㈢、聲請人所敘述之新證據三：「土地買賣所有權移轉契約書。 （土地登記聲請書附件）。按本件涉訟之土地（為道路地） ，係甲○於74年由李大經經手向許貴金、許劉琴兩人買下 161-1地號道路地，地政主管機關登記為買賣且記載價款於 土地過戶登記後付清（見新證據三內第5頁、第2及6項事由 註記）」部分。本院前審判決已詳細記載：「系爭土地既經 合夥人同意指示出賣人直接移轉登記於被告甲○名義，被告 甲○提供其戶籍資料且於土地移轉登記文件上蓋其印章表示 同意，並登記為權利人，是被告甲○自係受他人之委任，為 他人處理事務，為一種信託關係（最高法院72年台上字第75 99號、72年台非字第98號判決要旨參照，見司法院印行刑事 裁判發回更審要旨選輯㈢第196至198頁）」等各情，即已經 就當時已經存在之土地買賣所有權移轉契約書審酌，是該土 地買賣所有權移轉契約書並非新證據。
五、本件聲請人聲請再審所提出之證據一係判決後由第三人出具 ，證明受判決人前次所為有利但不被採信之主張係屬實在，
憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查 之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據 以開始再審。所提出之證據二、三，係聲請人在當時所明知 ，即無事後始經發見之可言，依照前開說明，不得據以聲請 再審。是本件尚難認為有再審之理由，應予駁回。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 9 月 17 日 刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和 法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 孫佩琳
中 華 民 國 96 年 9 月 17 日