臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第77號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方
法院95年度訴字第228號，中華民國95年12月6日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第2339號、第2860
號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年肆月；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之使用門號0000000000號之行動電話壹具（不含租用該門號之SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參萬肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之使用門號0000000000號、0000000000號之行動電話各壹具（不含租用該等門號之SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又連續幫助施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；未扣案之使用門號0000000000號之行動電話壹具（不含租用該門號之SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；未扣案之使用門號0000000000號之行動電話壹具（不含租用該門號之SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年參月；未扣案之販賣第一、二級毒品所得新臺幣肆萬參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之使用門號0000000000號、0000000000號之行動電話各壹具（不含租用該等門號之SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣 第一級毒品海洛因之概括犯意，利用其所有門號為00000000 00號行動電話作為對外聯絡工具，於如附表壹編號1、2所示 之時間、地點、次數、金額及聯絡方式，連續販賣第一級毒 品海洛因予林旺枝、陳進風，藉此以牟取利益，且因而取得 販賣第一級毒品海洛因所得之財物新臺幣9,000元。
二、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販 賣第二級毒品安非他命之概括犯意，利用其所有門號為0000 000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，於如附 表貳編號1至7所示之時間、地點、次數、金額及聯絡方式， 連續販賣第二級毒品安非他命予林進德、簡聰城、謝米妹、 曾貴榮、陳鈺沛、黃建龍、張育智，藉此以牟取利益，且因 而取得販賣第二級毒品安非他命所得之財物新臺幣34,500元 。
三、甲○○明知海洛因為第一級毒品，不得任意施用，亦知崔原 榮染有施用第一級毒品海洛因之惡習，於崔原榮無管道可取 得海洛因施用，而央請其代為購買海洛因之際，甲○○竟仍 基於幫助崔原榮施用海洛因之概括犯意，答應幫助崔原榮代 為聯絡購買海洛因，甲○○乃於如附表參所示之時間、次數 、金額及聯絡方式，連續3次以其所有門號為0000000000 號 之行動電話，幫崔原榮撥打電話聯絡海洛因毒品之賣家，並 與賣家約定交易之金額、地點，甲○○再打電話通知崔原榮 至約定之交易地點，由崔原榮與賣家交易海洛因，甲○○即 以此方式幫助崔原榮取得海洛因毒品遂行其施用第一級毒品 海洛因之犯行。
四、甲○○復明知第二級毒品安非他命不得非法轉讓，竟基於轉 讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於如附表肆編號1至4所 示之時間、地點、次數，以其所有門號為0000000000號之行 動電話為聯絡工具，連續無償轉讓第二級毒品安非他命予張 育智、曾貴榮、陳鈺沛、林鶴賢多次。
五、嗣經警方依臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官所核發之通訊監 察書對於甲○○所使用之0000000000、0000000000號行動電 話進行通訊監察後，始循線查知上情。
六、案經宜蘭縣警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。查證人林進德、簡聰城、林鶴賢、謝米妹、曾貴榮、陳 鈺沛、林旺枝、陳進風、程文金、崔原榮、黃建龍、張育智 （即附表壹、貳、參、伍及附表肆編號4等12人）於警詢中 之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否 認渠等上開陳述之證據能力，經核渠等上開陳述，亦非具有 較可信之特別情況或證明犯罪事實存否之必要性，則依上開
條文規定，前揭證人於警詢中之陳述，均無證據能力。二、又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。查證人林旺枝、陳進風、張育智、黃建龍、 林進德、謝米妹、曾貴榮、陳鈺沛、簡聰城於檢察官偵訊時 ，業經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰而具結後始為陳 述，復查無任何顯有不可信之情況，依上開條文規定，自得 為證據。
三、再按「除前3條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之3） 之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外 ，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可 信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製 作之紀錄文書、證明文書。除前2款之情形外，其他於可 信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4亦 定有明文。查本件宜蘭縣警察局警員將對於被告所使用之00 00000000、0000000000號行動電話實施監聽之內容製作成譯 文，乃將監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，屬由公務員本於 職務製作之紀錄文書，觀諸譯文所載亦無顯有不可信之情況 ，是依上開刑事訴訟法第159條之4第1款規定，該等監聽譯 文自有證據能力。原審未予詳察，誤認本件電話監聽譯文並 無證據能力云云，應有誤會。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、販賣第一級毒品海洛因部分：
被告甲○○於本院審理中經合法傳喚未到庭，其於原審審理 中則矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊 與林旺枝係一起合購海洛因，伊僅係幫陳進風代購海洛因， 伊從未販賣海洛因予林旺枝、陳進風云云，然查：（一）證人林旺枝於民國（下同）94年3月至6月間，以陳進風所 有之0000000000、0000000000號行動電話撥打被告所使用 之0000000000號電話，於電話中談妥向被告購買海洛因後 ，即至被告位於宜蘭縣員山鄉○○路220巷8號住處、或林 旺枝位於宜蘭縣員山鄉○○路449巷20號住處交錢給被告 ，並收取海洛因，前後共計向被告買海洛因4次，每次買 新臺幣1,000元等情，業據被告於檢察官偵訊時坦承不諱 （94年度他字第372號卷第229、230頁），核與證人林旺 枝於檢察官偵訊時結證之情節相符（94年度他字第372號 卷第82、83頁），並有被告利用上開電話於94年5月26日 與證人林旺枝進行通聯聯絡毒品交易事宜之通訊監察譯文 （94年度他字第372號卷第76頁）在卷可稽。另證人林旺 枝前有施用毒品之前案記錄之事實，亦有卷附之本院被告
前案紀錄表（林旺枝部分）可資佐證。至於被告事後於原 審審理時雖翻異前詞否認犯行，證人林旺枝於原審審理時 亦改稱「係與被告一起合買海洛因，並非向被告購買海洛 因」云云（原審卷第167頁），然被告及證人林旺枝於原 審審理中所持之前揭辯解及證詞，經核均與渠等於檢察官 偵訊時所為之上開供述內容相矛盾。而審酌被告與證人林 旺枝於案發當時及接受檢察官偵訊時之年齡均已年滿25歲 （被告係68年5月8日生、證人林旺枝係51年1月8日生）， 均係具相當生活智識經驗之成年人，對於「販賣」毒品、 「購買」毒品、「合買」毒品間之差別，當能輕易分別， 苟被告並無販賣海洛因予林旺枝，被告豈有於檢察官偵查 中承認販賣海洛因予林旺枝之理？證人林旺枝豈會於檢察 官偵訊時明白指證係向被告「購買」海洛因？更何況，證 人林旺枝於檢察官偵訊時之陳述確係出於其自由意志，當 時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不 致因時隔日久而遺忘案情，較無來自被告或其親屬甚或施 用毒品圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故 為迴護被告之機會，其與被告間又無任何仇怨嫌隙（此為 證人林旺枝及被告所自承，見本院卷第169、243頁），亦 無設詞誣陷被告之動機存在，倘證人林旺枝確無向被告購 買毒品，衡諸常情，其當無於檢察官偵訊時捏造不利於被 告之供述之理。是被告事後所為否認犯行之辯解及證人林 旺枝所為否認向被告購買毒品之證詞，分屬事後卸責、迴 護之詞，均不足採信。因此，綜上各情，已堪認定被告確 有於附表壹編號1所示之時間、地點、次數、金額及聯絡 方式，連續販賣第一級毒品海洛因予林旺枝，且因而取得 販賣第一級毒品海洛因所得之財物新臺幣4,000元之事實 。
（二）證人陳進風於94年2月初至4月下旬止，以0000000000、00 00000000號行動電話撥打被告所使用之0000000000號電話 ，於電話中談妥向被告購買海洛因後，即至被告位於宜蘭 縣員山鄉○○路220巷8號住處交錢給被告，並收取海洛因 ，前後共計向被告買海洛因5次，每次買新臺幣1,000元等 情，業據被告於檢察官偵訊時坦承不諱（94年度他字第37 2號卷第229、230頁），核與證人陳進風於檢察官偵訊時 結證之情節相符（94年度他字第372號卷第165頁）。另證 人陳進風前有施用毒品之前案記錄之事實，亦有卷附之本 院被告前案紀錄表（陳進風部分）可資佐證。至於被告事 後於原審審理時雖翻異前詞否認犯行，證人陳進風於原審 審理時亦改稱「係請被告代購（調）海洛因，並非向被告
購買海洛因」云云，然被告及證人陳進風於原審審理中所 持之前揭辯解及證詞，經核均與渠等於檢察官偵訊時所為 之上開供述內容相矛盾。而審酌被告與證人陳進風於案發 當時及接受檢察官偵訊時之年齡均已年滿25歲（被告係68 年5月8日生、證人陳進風係59年2月8日生），均係具相當 生活智識經驗之成年人，對於「販賣」毒品、「購買」毒 品、「代購（調）」毒品間之差別，當能輕易分別，苟被 告並無販賣海洛因予陳進風，被告豈有於檢察官偵查中承 認販賣海洛因予陳進風之理？證人陳進風豈會於檢察官偵 訊時明白指證係向被告「購買」海洛因？更何況，證人陳 進風於檢察官偵訊時之陳述確係出於其自由意志，當時距 案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因 時隔日久而遺忘案情，較無來自被告或其親屬甚或施用毒 品圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴 護被告之機會，其與被告間又無任何仇怨嫌隙（此為證人 陳進風及被告所自承，見原審卷第172、243頁），亦無設 詞誣陷被告之動機存在，倘證人陳進風確無向被告購買毒 品，衡諸常情，其當無於檢察官偵訊時捏造不利於被告之 供述之理。是被告事後所為否認犯行之辯解及證人陳進風 所為否認向被告購買毒品之證詞，分屬事後卸責、迴護之 詞，均不足採信。因此，綜上各情，已堪認定被告確有於 附表壹編號2所示之時間、地點、次數、金額及聯絡方式 ，連續販賣第一級毒品海洛因予陳進風，且因而取得販賣 第一級毒品海洛因所得之財物新臺幣5,000元之事實。（三）末查，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論，本件被告於原審審理中既不承認其有 前開販賣第一級毒品海洛因之事實，本院自無從查得其販 入上開海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予 上揭證人林旺枝、陳進風而獲得具體利潤之金額，然按近 來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工 作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓 他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之 危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝 或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之 深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機
動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量 均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販 賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉 讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然 其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告販入海洛因之價 格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份 量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合 於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告 販賣海洛因，有營利之意圖，亦可認定。
（四）綜上所述，此部分事證已臻明確，被告於原審審理中空言 否認犯行，顯屬事後卸責之詞，無可採信。因此，被告意 圖營利而連續販賣第一級毒品之犯行洵堪認定，應予依法 論科。
二、販賣第二級毒品安非他命部分：
查被告於原審審理中亦矢口否認有何販賣第二級毒品安非他 命之犯行，並辯稱：伊沒有販賣安非他命予林進德、簡聰城 、謝米妹、曾貴榮、陳鈺沛、黃建龍、張育智，伊是無償提 供安非他命予謝米妹、黃建龍，伊與曾貴榮、張育智是一起 合買安非他命云云，惟查：
（一）證人林進德、簡聰城、謝米妹、曾貴榮、陳鈺沛、黃建龍 、張育智分別於如附表貳編號1至7所示之時間、地點、次 數、金額及聯絡方式，向被告購買安非他命等情，業據被 告於檢察官偵訊時坦承不諱（94年度他字第372號卷第228 至231頁），核與證人張育智、黃建龍、林進德於檢察官 偵訊及原審審理時結證之情節（94年度他字第372號卷第2 4、25、59、105、106頁，原審卷第129、181、183、235 、237頁）；證人謝米妹、曾貴榮、陳鈺沛、簡聰城於檢 察官偵訊結證之情節（94年度他字第372號卷第35、44、1 25、142頁）均相符合，並有被告使用0000000000、00000 00000號行動電話與證人張育智、黃建龍、林進德、簡聰 城進行通聯之通訊監察譯文在卷可稽（94年度他字第372 號卷第12、56、100、101、137、138頁）。另證人林進德 、簡聰城、謝米妹、曾貴榮、陳鈺沛、黃建龍、張育智前 有施用毒品之前案記錄之事實，亦有卷附之本院被告前案 紀錄表7件可資佐證。至於被告事後於原審審理時雖翻異 前詞否認犯行，證人謝米妹於原審審理時改稱：被告係無 償轉讓安非他命供己施用，並非向被告購買安非他命云云 （原審卷第211頁至第212頁），證人曾貴榮於原審審理時
則改稱：係與被告合買安非他命，並非向被告購買安非他 命云云（原審卷第157頁至第159頁），陳鈺沛則稱時間已 久都忘記了云云（原審卷第163頁至第165頁）。然被告及 證人謝米妹、曾貴榮於原審審理中所持之前揭辯解及證詞 ，經核均與渠等於檢察官偵訊時所為之上開供述內容相矛 盾。而審酌被告與證人謝米妹、曾貴榮、陳鈺沛於案發當 時及接受檢察官偵訊時之年齡均已年滿20歲（被告係65年 5月8日生、證人謝米妹係42年3月1日生、證人曾貴榮係65 年5月7日生、證人陳鈺沛係73年10月15日生），均係具相 當生活智識經驗之成年人，對於「販賣」毒品、「購買」 毒品、「無償轉讓」毒品、「合買」毒品間之差別，當能 輕易分別，苟被告並無販賣安非他命予林進德、簡聰城、 謝米妹、曾貴榮、陳鈺沛、黃建龍、張育智，被告豈有於 檢察官偵查中承認販賣安非他命之理？證人謝米妹、曾貴 榮、陳鈺沛豈會於檢察官偵訊時明白指證係向被告「購買 」安非他命？更何況，證人謝米妹、曾貴榮、陳鈺沛於檢 察官偵訊時之陳述確係出於其自由意志，當時距案發時日 較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久 而遺忘案情，較無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓 力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之 機會，渠等與被告間又無任何仇怨嫌隙（此為證人曾貴榮 、謝米妹、陳鈺沛及被告所自承，見原審卷第162、214、 165、243頁），亦無設詞誣陷被告之動機存在，倘證人謝 米妹、曾貴榮、陳鈺沛確無向被告購買毒品，衡諸常情， 渠等當無於檢察官偵訊時捏造不利於被告之供述之理。是 被告事後所為否認犯行之辯解及證人謝米妹、曾貴榮所為 否認向被告購買毒品之證詞，分屬事後卸責、迴護之詞， 均不足採信。另證人陳鈺沛所稱「時間已久都忘記了」云 云，亦不足為被告有利之認定。因此，綜上各情，已堪認 定被告確有於附表貳所示之時間、地點、次數、金額及聯 絡方式，連續販賣第二級毒品安非他命予林進德、簡聰城 、謝米妹、曾貴榮、陳鈺沛、黃建龍、張育智，且因而取 得販賣第二級毒品安非他命所得之財物新臺幣34,500元之 事實。
（二）末查，販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論，本件被告於原審審理中既不承認其
有前開販賣第二級毒品安非他命之事實，本院自無從查得 其販入上開安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該安 非他命予上揭7位證人而獲得具體利潤之金額，然按近來 政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖， 衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉讓 他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之 危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分 裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係 之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素， 機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價 量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得 販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失 情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告販入安非他命 之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他 命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此 應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷， 是被告販賣安非他命，有營利之意圖，亦可認定。（三）綜上所述，此部分事證已臻明確，被告於原審審理中空言 否認犯行，顯屬事後卸責之詞，無可採信。因此，被告意 圖營利而連續販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法 論科。
三、幫助施用第一級毒品部分：
被告幫助崔原榮施用第一級毒品之犯罪事實，業據被告甲○ ○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第178、245頁），核與 證人崔原榮於原審審理時證述之情節相符（見原審卷第176 至178頁）。此外，復有被告使用0000000000號行動電話與 證人崔原榮進行通聯之通訊監察譯文（94年度他字第372號 卷第207頁）在卷可稽。另證人崔原榮前有施用毒品之前案 紀錄之事實，亦有卷附之本院被告前案紀錄表（崔原榮部分 ）可資佐證。依此，足徵被告首揭自白確與事實相符，本件 事證已臻明確，被告連續幫助施用第一級毒品之犯行洵堪認 定，應依法論科。
四、轉讓第二級毒品安非他命部分：
被告轉讓第二級毒品安非他命予陳鈺沛、張育智、曾貴榮、 林鶴賢之犯罪事實，業據被告甲○○於檢察官偵訊及原審審 理時坦承不諱（94年度他字第372號卷第229至231頁、原審
卷第21、22、24、156、245頁），核與證人陳鈺沛於檢察官 偵訊時證述之情節（94年度他字第372號卷第124、125頁） ；證人張育智、曾貴榮於檢察官偵訊及原審審理時證述之情 節（94年度他字第372號卷第25、44頁；原審卷第162、237 頁）；證人林鶴賢於原審審理時證述之情節（原審卷第155 、156頁），均相符合。此外，復有被告使用0000000000號 行動電話與證人張育智、林鶴賢進行通聯之通訊監察譯文（ 94年度他字第372號卷第12、225、226頁）在卷可稽。另證 人張育智、曾貴榮、陳鈺沛、林鶴賢前有施用毒品之前案紀 錄之事實，亦有卷附之本院被告前案紀錄表4件可資佐證。 依此，足徵被告首揭自白確與事實相符，本件事證已臻明確 ，被告連續轉讓第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑部分：
一、查被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行。按行為後法律 有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂 有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁 判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次 刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日 95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）就被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條 第2項之罪所定得併科罰金之最低度而言，修正前刑法第 33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金 罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣 為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金： 新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定 之最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律所定之最低度 則為新臺幣1千元，自以修正前之規定較有利於被告。（二）被告所犯多次販賣第一級毒品海洛因、多次販賣第二級毒 品安非他命、多次幫助施用第一級毒品海洛因、多次轉讓 第二級毒品安非他命之犯行，若依修正刪除前之刑法第56 條連續犯之規定，被告上開犯行，分別得論以連續犯一罪 ，且所量處之刑度最多僅分別為販賣第一級毒品罪、販賣 第二級毒品罪、幫助施用第一級毒品罪、轉讓第二級毒品 罪法定最高本刑再加二分之一（法定本刑為死刑、無期徒
刑之部分，不得加重）。若依修正施行後之刑法規定，於 刪除連續犯規定後，被告所犯各次之販賣第一級毒品、販 賣第二級毒品、幫助施用第一級毒品、轉讓第二級毒品之 犯行，應分論併罰，所量處之刑度最高可達各次販賣第一 級毒品罪、販賣第二級毒品罪、幫助施用第一級毒品罪、 轉讓第二級毒品罪法定最高本刑之相加。是比較新舊法之 結果，自以修正前之規定較有利於被告。
（三）修正前刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑 ，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後同法條則規 定「死刑減輕者，為無期徒刑。」，是比較新舊法之結果 ，自以修正前之規定對被告較為有利。
（四）修正前刑法第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為7年以 上有期徒刑」，修正後同法條則規定「無期徒刑減輕者， 為20年以下15年以上有期徒刑」，是比較新舊法之結果， 亦以修正前之規定較有利於被告
（五）綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之 規定，綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，被告行為 後修正施行之刑法並非較為有利，本件應適用被告行為時 即本次修正施行前刑法之相關規定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，是被告甲○○基於販售營利之意圖而將海洛因售 予林旺枝、陳進風，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前、後，持有 海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不 另論罪。又被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時 間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括 犯意而為之，應依95年7月1日修正施行前刑法第56條連續犯 之規定論以一罪，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、 無期徒刑之部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定 ，不得加重其刑。另參酌被告交易對象限於林旺枝、陳進風 2人，販賣次數不多，各次交易額分別為新臺幣1,000元，交 易金額不大，犯罪所得僅新臺幣9,000元，且未有囤積預備 販賣之海洛因毒品扣案，其所為對於他人及國家社會侵害之 程度尚非重大等一切情狀，認被告之犯罪情節與毒品危害防 制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之 科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗 法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是 本院認為被告此部分所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第 59條規定酌量減輕其所犯販賣第一級毒品罪之刑（按修正前 刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑」，於本次修正後則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開條文修正 前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同，對被告而言並 無所謂有利或不利之情形，應逕行適用修正後之規定）。三、查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之 第二級毒品，是被告甲○○基於販售營利之意圖而將安非他 命售予附表貳所列之人，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品安非他命前、後 ，持有安非他命之低度行為，應為販賣安非他命之高度行為 所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣第二級毒品之犯行 ，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基 於概括犯意而為之，應依95年7月1日修正施行前刑法第56條 連續犯之規定論以一罪，並就法定刑為有期徒刑之部分，依 法加重其刑，至於法定刑為無期徒刑之部分，依刑法第65條 第1項之規定，不得加重其刑。另參酌被告交易對象限於林 進德、簡聰城、謝米妹、曾貴榮、陳鈺沛、黃建龍、張育智 7人，販賣次數不多，各次交易額分別為新臺幣1,000至3,00 0元，交易金額不大，犯罪所得僅新臺幣34,500元，且未有 囤積預備販賣之安非他命毒品扣案，其所為對於他人及國家 社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告之犯罪情節與 毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑或7年以上有期徒刑 之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客 觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當 足引起一般人之同情，是本院認為被告此部分所為，顯有堪 資憫恕之處，爰依新刑法第59條規定酌量減輕其所犯販賣第 二級毒品罪之刑，並與前揭加重部分，先加後減之。四、核被告甲○○幫崔原榮聯絡購買海洛因毒品，幫助崔原榮施 用第一級毒品海洛因之所為，係犯刑法第30條（按修正前刑 法第30條原規定「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫 助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，修 正後同法條則規定「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。 雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之 刑減輕之」，依其修正理由所示，因實務及學說均認為幫助 犯應採共犯從屬性說之「限制從屬形式」，惟原條文之用語 易滋生共犯獨立性說與從屬性說之爭，爰將法條用語由「從 犯」改為「幫助犯」，以杜疑義。是修正前、後關於幫助犯 之成立範圍及得減輕其刑之規定內容，實際上均無變更，新 、舊法適用之結果，對於被告並無所謂有利或不利之情形， 應逕行適用修正後之規定）、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。公訴人雖認被告提供海洛因予
崔原榮，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪，然依前所述，本院調查證據結果，僅足認定被告係幫 崔原榮代購海洛因毒品，而幫助崔原榮施用第一級毒品海洛 因，並無證據證明被告有意圖營利而販賣海洛因予崔原榮之 行為，是公訴人此部分之認定尚有未洽，惟其基本事實同一 ，本院自應予以審理，並變更起訴法條。又被告先後3次幫 助施用行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基 於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依95年7月1日修正施行 前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑；另 被告幫助崔原榮犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，應 依刑法第30條第2項之規定減輕其刑；再者，被告係於96年4 月24日以前犯本件犯行，所犯並非中華民國96年罪犯減刑條 例（下稱96年罪犯減刑條例）第3條所列罪名，核與該條例 第2條第1項第3款之規定相符。
五、另被告甲○○無償轉讓第二級毒品安非他命予張育智、曾貴 榮、陳鈺沛、林鶴賢之所為，係犯毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪。被告轉讓第二級毒品安非他命 前、後，持有安非他命之低度行為，應為轉讓安非他命之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次轉讓第二級毒品 之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪， 顯係基於概括犯意而為之，應依95年7月1日修正施行前刑法 第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。至於公訴 人雖認被告提供安非他命予林鶴賢，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然依前所述，本院調查證 據結果，僅足認定被告係無償轉讓安非他命予林鶴賢，並無 證據證明被告有意圖營利而販賣安非他命予林鶴賢之行為， 是公訴人此部分之認定尚有未洽，惟其基本事實同一，本院 自應予以審理，並變更起訴法條。再者，被告係於96年4月2 4日以前犯本件犯行，所犯並非中華民國96年罪犯減刑條例 （下稱96年罪犯減刑條例）第3條所列罪名，核與該條例第2 條第1項第3款之規定相符，爰依法減輕其刑。六、又被告所犯上開連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒 品罪、連續幫助施用第一級毒品罪、連續轉讓第二級毒品罪 四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。七、原審論處被告罪刑，本非無見。惟查：（一）按毒品危害防 制條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得財物沒收 之規定，係採「相對義務沒收」主義，只要供犯罪所用或因 犯罪所得之財物屬於被告或共犯所有，不問有無扣案，均應 諭知沒收，法院並無審酌之餘地。查本件被告供販賣第一級 毒品、販賣第二級毒品、幫助施用第一級毒品、連續轉讓第
二級毒品所用之門號0000000000號行動電話及供販賣第二級 毒品所用之門號0000000000號行動電話（均不含租用該等門 號之SIM卡），被告已自承係由其自行申辦使用（原審卷第 246頁），縱其供稱業已毀損丟棄，亦屬能否沒收是否應追 徵其價額或以其財產抵償之問題，法院對於是否諭知沒收並 無權斟酌，乃原判決竟以上開二門號之行動電話及SIM卡均 未據扣案，被告亦供明上開行動電話業已毀損滅失云云，而 不另為宣告沒收，自有未洽。（二）被告上開所犯連續幫助 施用第一級毒品罪、連續轉讓第二級毒品罪，其犯罪時間均 在96年4月24日以前，均合於96年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款減刑規定，原審未及依法減刑，亦有未合。被告未敘 明理由提起上訴，雖無足取；惟原判決既有前揭可議，自無 可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌 被告之素行、智識程度；除多次幫忙購買第一級毒品而幫助 他人施用第一級毒品，並多次無償轉讓第二級毒品予他人外 ，更為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第 一、二級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風 氣；幫助施用第一級毒品及轉讓第二級毒品部分，並未收取 任何代價或利益；販賣第一級毒品部分，販賣對象僅2人， 所得財物僅新臺幣9,000元；販賣第二級毒品部分，販賣對