臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3047號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）
指定辯護人 邢越律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴緝字第
86號，中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署93年度偵字第6723號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○曾於民國90年間犯強盜罪，經本院判處有期徒刑4年 確定，於90年12月11日入監執行，於92年8月7日縮短刑期假 釋出監，所餘刑期交付保護管束（縮刑期滿日為94年7月16 日，不構成累犯），詎其仍不知悔悛，竟於假釋期間內，仍 與乙○○（業經原法院判處有期徒刑6年確定）共同基於意 圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於92年9月2日凌晨2時30 分許，共同至臺北縣新店市○○路○段83號之1「雙口組檳榔 攤」，由丁○○進入檳榔攤藉口購買檳榔，乙○○則尾隨進 入檳榔攤，並持一把向不知名友人借得之無殺傷力之玩具手 槍抵住店員甲○○○之左胸，向其恫稱：不關你的事，把錢 拿出來，到廁所去等語，以此強暴方式致甲○○○不能抗拒 ，再由丁○○以膠帶反綁甲○○○之雙手後，將甲○○○關 入廁所內後，乙○○則下手取走雙口組檳榔攤內之現金新臺 幣（下同）9,000元、甲○○○所有之N0KIA牌3350型行動電 話（序號：000000000000000號）1支及店內監視錄影帶1卷 ，並共同砸毀店內玻璃（毀損部分未據告訴）後離去，乙○ ○、丁○○遂將現金朋分花用，乙○○另將監視錄影帶丟棄 ，甲○○○見渠等離開，旋打開廁所門，與適巧至雙口組檳 榔攤之夫一同返家，並電告雙口組檳榔攤負責人丙○○，經 丙○○報警而循線查獲。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告國防部南部地方軍 事法院檢察署移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。本件證人即共犯乙○○於93年4月26日檢察官
偵訊前，經證人乙○○先行具結在案，有證人乙○○所書立 之結文乙紙在卷可佐（見偵字第6723號卷第89頁），且檢察 官乃通曉刑事訴訟法相關規定之專業法律人士，並代表國家 實施追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無對證人乙○○為偵訊 時，施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之可能，而被告或辯護人復未能舉出證人 乙○○於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問， 自無顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定，證人乙○○ 於檢察官偵訊時所為之陳述，自均有證據能力。至證人於「 審判中」應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告 之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，業 據司法院大法官會議第582號解釋在案，而司法院大法官上 開解釋意旨，無非係指被告以外之人在審判中之陳述，須經 被告行使詰問權，始具證據能力，非謂被告以外之人在審判 外之陳述，仍須經被告行使詰問權，始具證據能力，且參諸 現行刑事訴訟法第287條之2亦僅要求於審判中調查共同被告 關於其他共同被告之案件時，始準用人證之規定，而未將偵 查中之相同或相類情形一併納入即明。本件證人乙○○固於 檢察官偵查中，未予被告對質詰問，但經審理中法院（原審 及本院）於審理中均傳喚證人乙○○到庭接受檢、辯雙方之 交互詰問，自屬已充分保障被告之對質詰問權，是被告之辯 護人於原審及本院審理時均指摘證人乙○○於檢察官偵查中 之陳述無證據能力云云，自無足取。
二、又按「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。審 判長應告知被告得提出有利之證據。」，刑事訴訟法第288 條之1亦有明文。原審於公開審判中訊問被告有關原法院93 年度訴字第1288號乙○○強盜案全卷有何意見時，雖僅記載 提示並告以要旨，而未載明逐一提示卷內相關證據，然上開 原法院93年度訴字第1288號乙○○強盜案全卷，係認定證人 即共犯乙○○涉犯本件強盜案件之卷證資料，自僅需提示並 告以要旨，而無庸逐一提示卷內相關證據，被告之辯護人質 此爭辯，亦嫌無據。
三、至本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（除上開所述之 證據外，包含人證、文書證據等證據），並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於原審審理時 即對檢察官所提出之證據方法之證據能力均不爭執，並於本 院審判期日對本院提示之卷證亦均陳明不爭執其證據能力， 而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第15
9條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之卷內其餘卷 證資料（除上開所述之證據外，包含人證、文書證據等證據 ），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○固自承與乙○○於上揭時間至上開檳榔攤， 並以膠帶反綁甲○○○之雙手後將之關入廁所，惟矢口否認 有與乙○○共同強盜之犯行，並辯稱：當初是乙○○約伊出 來，說他與檳榔攤老闆有債務糾紛，在車上叫伊一起去砸店 ，到檳榔攤時，乙○○叫我下車去看老闆在不在，我當時以 為他要跟老闆談債務的事情，進入檳榔攤後，乙○○要伊拿 膠帶把店員的手綁起來，過程中伊不知道要強盜，伊沒有動 手拿錢、手機，事後也沒有分到錢和手機云云。二、經查：
(一)上揭事實，業據證人即共犯乙○○於警詢中供稱：伊於92年 9月2日凌晨2時30分在臺北縣新店市○○路○段83號之1行搶 雙口組檳榔攤，伊持一銀色改造玩具時手槍行搶，當時伊先 叫同伴丁○○假裝進入雙口組檳榔攤購買檳榔，伊尾隨在後 ，伊看到賣檳榔的小姐將檳榔拿出來時，就用槍抵住該名小 姐，跟她說這是伊跟老闆的事情，並吆喝她把錢拿出來，把 她手機搶走因怕她報警，並以自備之膠帶將她雙手反綁，再 把她關進檳榔攤廁所內，事後伊先將該店監視錄影帶乙卷取 走；犯案的槍枝伊朋友已經拿回去了，伊不知道那位朋友的 身分證字號及現住地等語（見93年度偵字第6723號卷第34、 34頁），於檢察官偵查中證稱：丁○○事前就知情，膠帶是 伊等一起到附近的便利商店買的，丁○○負責拿膠帶綁被害 人，他還有拿檳榔攤內的椅子砸玻璃，搶走後渠等在檳榔攤 附近分贓等語（見同上卷第90頁），於原法院93年度訴字第 1288號案件審理中供稱：伊承認有與丁○○共同強盜甲○○ ○，取走現金9千元、行動電話及監視錄影帶1卷，丁○○事 先也知道，甲○○○是丁○○綁的，還沒有進去時，伊講好 丁○○負責綁，伊負責拿錄影帶，是伊拿槍指甲○○○的胸 口等語（見原法院93年度訴字第1288號卷第110頁），核與 證人即被害人甲○○○於原審時證稱：92年9月2日丁○○及 乙○○有到店裡作案，乙○○拿手槍出來對著伊的胸口，說 不關伊的事，叫丁○○把伊的手綁起來，把伊帶到後面的廁 所關起來，伊在廁所內，聽到外面沒有聲音才出來，店內的 東西遭毀損，伊的手機不見了等語（見原審卷第92頁背面、 第93頁正面），證人丙○○於原審時證稱：伊與乙○○是鄰 居，從小就認識，伊不清楚乙○○為何要到店裡面強盜現金 及手機；案發當天伊有打110報案，警察說監視器沒有找到
，當時伊不知道是何人涉嫌，後來伊和甲○○○有去派出所 作筆錄等情（見同上卷第90頁反面），大致相符，足認被告 丁○○確有與證人即共犯乙○○共同持1把玩具手槍至上開 檳榔攤，將證人甲○○○之雙手反綁並將其關入廁所內後， 強盜雙口組檳榔攤內之現金9,000元、證人甲○○○所有之 N0KIA牌3350型行動電話（序號：000000000000000號）1支 及店內監視錄影帶1卷，並共同砸毀店內玻璃（毀損部分未 據告訴）後，逃離現場，2人並將現金朋分花用之事實。(二)被告丁○○雖以上情置辯，且證人即共犯乙○○亦附合其詞 證稱：伊與證人丙○○有債務糾紛云云，惟查：被告丁○○ 及證人即共犯乙○○經警查獲後，於接受司法警察調查及檢 察官偵訊時，均未曾提及案發當日到雙口組檳榔攤之目的係 為處理債務糾紛，被告丁○○甚至供稱：乙○○邀伊時只說 要帶伊出去走走而已（見93年度偵字第6723號卷第30頁）， 則渠等於原審及本院審理中始供稱被告與乙○○共同到檳榔 攤之目的係為處理債務糾紛云云，是否實在，即非無疑。況 證人丙○○於原審時證稱：伊姐姐女兒曾有一筆工錢130萬 元，要求乙○○去幫她們要回來，但剛開始好像只要回2、 30萬元，乙○○要求先付30萬元處理費，伊姐姐沒有答應， 後來乙○○又要求付65萬元處理費，伊姐姐不堪其擾，伊就 跟乙○○說要回來的錢你拿一半去差不多就有15至20萬元， 後續的事你不要處理了，後來這件事就不了了之，伊沒有說 過要剁掉乙○○腳筋這樣的話，伊與乙○○沒有債務糾紛等 語（見原審卷第90頁反面），且證人即共犯乙○○復未提出 任何與證人丙○○間確存有債務之證據，以供本院查證，自 難僅憑空言即遽採為有利被告丁○○之認定。是被告丁○○ 上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。至被告之辯護人 為被告辯稱：被告主觀上並無不法所有之意圖，亦無與證人 即共犯乙○○有共犯強盜之犯意聯絡，被告之行為僅構成妨 害自由及毀損罪云云，但按共同正犯之意思聯絡，不限於事 前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪 之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院著有73 年台上字第1886號判例可資參照，是以共同之行為決意不一 定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可。 本案被告丁○○於進入上開檳榔攤藉口購買檳榔時，證人即 共犯乙○○持1把玩具手槍抵住店員甲○○○之左胸，以此 強暴方式致甲○○○不能抗拒，再由被告丁○○以膠帶反綁 甲○○○之雙手後，將甲○○○關入廁所內後，再由證人即 共犯乙○○下手強盜財物後離去，2人並將現金朋分花用， 則被告丁○○顯有以共同犯罪之意思參與本件犯罪行為之實
施，殆無疑義，自無礙於強盜共同正犯之成立。況被告丁○ ○與證人即共犯張錫達強盜證人甲○○○前，以膠帶綑綁證 人甲○○○，依其行為客觀觀察，已足以壓抑證人甲○○○ 之抗拒，使其喪失意思自由，自與強盜罪之構成要件相符， 辯護人執此爭辯，尚嫌無據。
(三)另證人即共犯乙○○於原審證稱：伊之前因幫檳榔攤老闆丙 ○○處理他姐姐的債務，約定要給伊10萬元處理費，但只有 給伊6萬元，當時伊因為強盜殺人被通緝，想說要跟丙○○ 處理上開債務糾紛，而且伊聽丙○○之前的員工說他要找人 剁伊的手筋及腳筋，所以伊才想去砸店，當時丁○○剛假釋 出監沒多久，伊打電話給丁○○，說伊與他人有一筆債務糾 紛，沒有提到丙○○欠伊錢，請丁○○幫忙處理；伊在檳榔 攤內拿槍指著丁○○要他綁甲○○○的手，叫他把甲○○○ 關到廁所裡，伊等丁○○出來一起砸店，當丁○○在砸店的 時候，因為伊在跑路，看到櫃台有錢，就有拿錢的動機，所 以就把錢及手機拿走，後來伊也沒有分丁○○錢及手機；伊 先前開庭的時候說丁○○知情、有說要分他錢、給他手機等 等，是因為後來伊沒多久就被抓到，警察說是丁○○出賣伊 ，伊才會想說要把他咬死，伊當時講的不是事實云云（見原 審卷第87頁反面至89頁反面），嗣於本院審理時證稱：案發 當時，伊打電話要求被告一起去處理債務糾紛，到檳榔攤時 ，被告先進去，伊尾隨進入，伊進入檳榔攤後，就用玩具槍 抵住甲○○○及被告，叫被告綑綁甲○○○，再叫甲○○○ 進去廁所，伊先砸店，被告站在旁邊，伊就叫被告幫忙一起 砸店云云，惟前後所述不僅有歧異之處，且與上開證據不符 ，顯係迴護被告丁○○之詞，委無足取。
(四)綜上所述，被告丁○○上開顯屬卸責之詞，洵無可採。本件 事證明確，被告丁○○之犯行，堪以認定。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。被告 與證人即共犯乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。被告以膠帶反綁甲○○○雙手並命其進入廁所內拘禁， 屬實施強盜行為所為之強暴手段，應包括在強盜行為之內， 不另成立刑法第302條第1項之妨害自由罪。四、原審基於上揭理由，因依刑法第28條、第328條第1項各規定 ，於審酌被告丁○○前於90年間犯強盜罪，經本院判處有期 徒刑4年確定，於90年12月11日入監執行，於92年8月7日縮 短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束（縮刑期滿日為94 年7月16日），竟不思警惕而於假釋期間內為本件強盜犯行 ，惡性非輕，惟念其於犯罪後曾向檳榔攤負責人丙○○坦承 犯行並道歉等情，業據證人丙○○於審理中證述在卷（見原
審卷第91頁反面、第92頁正面），且被害人之財物損失非鉅 ，暨被告與乙○○犯罪分擔之情形、犯罪之動機、目的、生 活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5年， 並於理由中敘明被告丁○○與證人即共犯乙○○共同強盜證 人甲○○○財物所使用之玩具手槍1把，並未扣案，且證人 即共犯乙○○供述非其所有，復無據證據證明係具殺傷力之 改造手槍，另膠帶一捆，亦未扣案，且無證據證明現仍存在 ，均不另為沒收之諭知。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦 甚允洽。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 12 日 刑事第十九庭審判長法 官 尤豐彥 法 官 宋 祺 法 官 黃金富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊秋鈴
中 華 民 國 96 年 9 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。