臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2716號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 呂文貴律師
被 告 乙○○
指定辯護人 義務辯護人張金盛律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院94 年度訴字第1779號，中華民國96年5月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8884號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品、轉讓禁藥暨定執行刑部分及乙○○販賣第二級毒品部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾貳年。扣案海洛因（淨重零點肆肆公克）沒收銷燬之；裝盛前開海洛因之包裝袋壹個（重零點貳零公克）、分裝袋參佰伍拾壹個、電子秤一只均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。應執行有期徒刑拾貳年陸月，扣案海洛因（淨重零點肆肆公克）沒收銷燬之；裝盛前開海洛因之包裝袋壹個（重零點貳零公克）、分裝袋參佰伍拾壹個、電子秤壹只均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月。扣案甲基安非他命陸包（含包裝袋陸個合計毛重參點玖陸柒公克，不含標籤紙陸張）沒收銷燬之；NOKIA 廠牌行動電話（搭配0000000000號門號，不含SIM 卡）壹具沒收；販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。其他上訴部分均駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）82年間因違反肅清煙毒條例案件，經 臺灣桃園地方法院以82年度訴緝字第94號判處有期徒刑3年4 月，經本院撤銷原判決，改判有期徒刑3年4月、7年6月確定 。於同年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院 以82年度訴字第1633 號判處有期徒刑5月確定，以上經裁定 應執行有期徒刑10年2月確定，於83年4月11日入監執行，至 87年6 月12日縮短刑期假釋出監，所餘期間交付保護管束， 至92年6 月27日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，先後為 下列之犯行：
㈠甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所 列之第一級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有，猶基於意 圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於94年3 月底 ，在甲○○位於桃園縣中壢市○○街46號住處附近橋下，將 1包數量不詳之海洛因，以新臺幣（下同）1,000元販售予張 添興。又於同年4 月初，在甲○○位於桃園縣中壢市○○街 46號住處附近橋下，將1包數量不詳之海洛因，以500元販售 予張添興。復於同年4 月中旬，在桃園縣中壢市中正公園， 將1包數量不詳之海洛因，以300元販售予張添興。嗣於同年 5月11日下午1時30分許，張添興騎乘機車至桃園縣中壢市欲 尋甲○○購買海洛因時為警查獲，因而未及向甲○○購買海 洛因。
㈡甲○○亦明知甲基安非他命（Methamphetamine ）係毒品危 害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，且經公 告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓， 因其自身有施用甲基安非他命之習慣而持有甲基安非他命， 且乙○○及提供住處予甲○○居住之林登雪均有施用甲基安 非他命之習慣，甲○○竟基於轉讓甲基安非他命之概括犯意 ：
⒈於93年年底某日起至94年4 月初某日間，於乙○○至其前 開住處時，在其前開住處，將其所有之甲基安非他命置於 客廳桌上，無償提供予乙○○施用，而多次轉讓甲基安非 他命予乙○○（無證據證明轉讓之第二級毒品甲基安非他 命數量合計超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒 訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2項規 定之淨重10公克之數量）。
⒉復於94年2月某日起至同年5月10日間，林登雪返回其住處 適遇甲○○施用甲基安非他命時，甲○○亦無償轉讓甲基 安非他命予林登雪施用3 次。甲○○每次轉讓之甲基安非 他命數量約1 公克（無證據證明轉讓之第二級毒品甲基安 非他命數量合計超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6 項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2 項規定之淨重10公克之數量）。
㈢嗣於94年5月11日下午2時許，在甲○○前開住處為警查獲， 並扣得甲○○所有之海洛因（淨重0.44公克，外包裝袋1 個 ，重0.20 公克），及其所有供販售海洛因所用之分裝袋351 個、電子秤1個。
二、乙○○明知甲基安非他命（Methamphetamine ）係毒品危害 防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得 持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他
命之概括犯意，於94年年初某日起至94年5 月10日止（扣除 94年3月2日至95年3月25日外）連續為下列行為： ㈠自94年1月間某日起至94年5月10日間，每月約2 次，於倪志 勇欲購買甲基安非他命時，即以其申租使用之門號00000000 00號行動電話與乙○○所持用之0000000000號行動電話聯絡 ，向乙○○表示欲購買甲基安非他命，經乙○○應允後，倪 智勇再至乙○○位於桃園縣中壢市○○路1號102室租屋處或 桃園縣中壢市某處，由倪智勇以每公克1,000 元之價格向乙 ○○購買甲基安非他命，期間乙○○共計販賣甲基安非他命 予倪智勇12次，所得金額合計12,000元。 ㈡自94年年初某日起至其後3、4月間，彭明川以其使用之門號 0000000000號行動電話與乙○○所持用之0000000000、0000 000000號行動電話，向乙○○表示欲購買甲基安非他命，經 乙○○應允後，2 人相約至桃園縣中壢市中原大學附近之OK 便利商店見面，彭明川以每0.5公克1,000元之價格向乙○○ 購買甲基安非他命，期間乙○○共計販賣甲基安非他命予彭 明川10次（每次交易金額為3,000元計1次、交易金額為2,00 0元計2次、交易金額為1,000元計7次），所得金額合計14,0 00元。
㈢嗣於94年5 月11日10時30分許，為警持搜索票至乙○○位於 桃園縣中壢市○○路1號102室租屋處搜索，扣得乙○○所有 白色粉末3小包，毛重1.2公克，其中1 包含第一級毒品海洛 因成分（與本件販賣犯行無涉），淨重0.16公克，包裝袋重 0.29公克，其餘白色粉末2 包，淨重0.31公克，空包裝重0. 58公克（均未發現含法定毒品成分）及甲基安非他命6包（ 含包裝袋6個，合計毛重3.967公克），其所有供販賣甲基安 非他命所用之NOKIA廠牌行動電話（搭配0000000000 號門號 ）1具、分裝袋2小包。
三、案經金門縣警察局、桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5 分別定有明文 。經查：
㈠證人張添興、林登雪及共同被告乙○○於警詢之證述屬審判 外之陳述，辯護人及被告主張前開證人之警詢證言無證據能 力，而公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較 可信之特別情況，依前開規定，證人張添興、林登雪、乙○ ○之警詢筆錄就證明構成犯罪之事實，無證據能力。 ㈡證人張添興、林登雪於檢察官於偵查中所為之陳述，屬被告 以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，被告及其辯護 人雖主張渠等證言無證據能力，然並未指明前開證人於檢察 官偵查中所為證言有何顯不可信之情形，審酌現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信度極高，證人張添興、林登雪於檢察 官偵查中所為供述既無違法取證之瑕疵，且證人張添興、林 登雪嗣於原審審理時亦未表示其前開證述內容有何誤認、誣 攀等顯有不可信之情況存在，本院認引用上開陳述作為證據 應屬適當，認有證據能力。
㈢證人許洧睿、李沛縈於警詢所為之陳述，屬審判外之陳述。 辯護人及被告主張證人許洧睿、李沛縈之警詢證言無證據能 力，檢察官則主張證人許洧睿、李沛縈於警詢所述，係渠等 甫為警查獲，處於震驚、警急之狀態，應未思及陷害他人， 又雖證人許洧睿、李沛縈於審理就被告甲○○販賣第1、2級 毒品一節避重就輕，然證人李沛縈於審理中證稱確實是有替 證人許洧睿向被告甲○○聯絡索取海洛因及安非他命的事宜 ，證人許洧睿證稱為警察查獲之安非他命來自被告甲○○， 有錢的時候會還給被告甲○○，佐以通訊監察譯文，證人李 沛縈確實有跟被告甲○○有聯絡，通話中提及硬的、軟的以 及相關價格，而被告乙○○於審審理中曾證稱硬的是指安非 他命，軟的是指海洛因，故證人許洧睿、李沛縈於警察詢中 提及向被告甲○○購買海洛因、安非他命一節與事實相符， 有較有可信的情狀而認證人許洧睿、李沛縈警詢所述有証據 能力。然觀諸卷附證人許洧睿所為警詢筆錄，其係於94年 5 月8日晚上9 時15分至同日晚上11時15分製作第1次警詢筆錄 ，於該次警詢中其並未提及被告甲○○販賣毒品之事，然敘
及自身轉讓、販賣二級毒品之犯行，而後於同年月9 日上午 10時30分許始製作第2次警詢筆錄一節，有前開2次警詢筆錄 在卷可參（見原審卷一第301至314頁），再證人許洧睿於製 作第2 次警詢筆錄前，員警告知希望其清楚交代自身販毒行 為，及供出毒品上下游可減刑等語，且警方於詢問時，先告 知證人許洧睿涉及販賣海洛因、安非他命犯行，後始詢問證 人許洧睿由其住處查獲之毒品來源（見原審卷二第325至326 頁），於此情況下，證人許洧睿既知自身恐罹於販賣第一級 、第二級毒品重罪，並經相隔近12小時後始再次接受警詢， 復經警方告以供出毒品來源可減輕刑責之誘因，其不無可能 為求脫免、減輕自身罪責而為虛偽陳述。再者，證人許洧睿 於警詢中除於警方詢問於其住處查扣之毒品向何人購買時， 回答「昆哥」外，始終未提及其所稱「昆哥」之真實姓名為 何，且警方亦未提示被告甲○○之照片供其指認被告甲○○ 是否即為證人許洧睿所稱之「昆哥」，而關於「昆哥」之其 餘資料，係警方以「（警方問：「昆哥」行動電話是000000 0000？證人許洧睿答：嗯。）」、「（警方問：還有000000 0000？證人許洧睿答：嗯。）」之問答而來，而關於其與「 昆哥」交易之地點，證人許洧睿僅稱「在他家附近的橋下」 、「我不會說路名」等語（見原審卷二第324頁、326頁、32 7 頁），證人許洧睿並未陳述其所稱「昆哥」之真實姓名、 年籍資料，而關於警詢筆錄所載「昆哥」之電話號碼，亦係 證人許洧睿應和警方提供之資料而來，而證人許洧睿所述與 「昆哥」交易毒品之地點亦含混帶過，則證人許洧睿於前開 警詢中是否確實指證被告甲○○販賣毒品，不無可疑。再者 ，觀諸證人許洧睿前開警詢內容，其原證稱：海洛因係購自 大陸，而安非他命係向「昆哥」拿的，後又稱：伊有向「昆 哥」購買海洛因，復稱：「昆哥」只有賣伊海洛因而已（見 原審卷二第324頁、325頁、328 頁），證人許洧睿就其所稱 之「昆哥」究係販售何種毒品如此單純事實，於同一警詢筆 錄中竟前後證述反覆迥異，其證述內容是否可信，自有可疑 。綜前各情，證人許洧睿於警詢所述或係模糊不明，或係反 覆不一，並無特別可信之情形。至證人李沛縈於原審審理時 否認有向被告甲○○購買海洛因、安非他命之事，並證稱其 於警詢中所為之證述，係警方要求伊供承施用毒品，及向人 購買毒品後販售之事，伊於警詢筆錄簽名前並未閱覽該筆錄 等語（見原審卷二第32頁），且無證人李沛縈前開警詢筆錄 內容之錄音可資比對（見原審卷二第335 頁），無從探究證 人李沛縈前開警詢證述情狀，又被告甲○○所使用之000000 0000號、0000000000號行動電話、證人李沛縈所使用之0000
000000號、0000000000號行動電話於94年3月31日至同年4月 29日業經監聽，有福建金門地方法院檢察署94年3 月30日金 檢家聲監字第27號通訊監察書1 紙在卷可按（見原審卷一98 頁），然依卷附之通訊監察譯文（見偵字第8886號卷第18至 79頁），並無證人李沛縈於警詢中所陳有於94年4 月底以其 所使用之0000000000號、0000000000號行動電話與被告甲○ ○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話聯絡交涉 購買毒品事宜之情，證人李沛縈前開警詢所述，復無證據可 佐，要難認與事實相符而較為可信。證人許洧睿、李沛縈於 警詢所為證述，並無較為可信之情況，揆諸前開規定，應無 證據能力。
二、卷附桃園縣政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表各2 份，分據被告甲○○、乙○○簽名確認，經查並 無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
三、卷附法務部調查局鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理 局檢驗成績書，是屬於刑事訴訟法第206 條之鑑定報告，依 刑事訴訟法第159條第1項之除外規定（該條立法理由參照） ，得作為證據。
四、卷附0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通話 譯文，性質上為被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞 證據，然被告甲○○、乙○○及其辯護人表示上開證據之證 據能力不爭執（見原審96年2月15日勘驗筆錄，原審卷三第8 至12頁），經本院於審理期日提示上開譯文並告以要旨，被 告及辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院 卷第83頁），審酌前開譯文係依檢察官所核發之通訊監察書 而實施監聽取得，且無證據證明係公務員違背法定程序或經 偽造、變造所得，亦無顯有不可信之情況存在，本院認引用 上開陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，即有證據能力。
五、94年5月11日在被告甲○○住處查扣之海洛因（淨重0.44 公 克，外包裝袋1個，重0.20公克）、分裝袋351 個、電子秤1 個，94年5月11日在被告乙○○租屋處查扣之甲基安非他命6 包（含包裝袋6個，合計毛重3.967公克）、NOKIA 廠牌行動 電話（搭配0000000000號門號）1具、分裝袋2小包，均與本 案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定 程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案物，均得作為證 據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品、轉 讓第二級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因，張添興為警
查獲當日，係張添興一直向伊索討毒品，伊告訴張添興伊並 無毒品，後張添興為警查獲持有槍枝，或許係張添興與警方 交換條件而證述伊販毒。伊亦未轉讓甲基安非他命，並非每 次林登雪至伊房間均有甲基安非他命可吸食，伊僅與乙○○ 一起施用甲基安非他命，並非轉讓云云。訊據上訴人即被告 乙○○亦矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊僅有 交付甲基安非他命予倪智勇及彭明川之妻，但並非販賣云云 。
二、惟查：
㈠被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予張添興部分： 被告甲○○於94年3 月底，在其位於桃園縣中壢市○○街46 號住處附近橋下，將1包數量不詳之海洛因，以1,000元之價 格販售予張添興；被告甲○○又於同年月4 月初，在其前開 住處附近橋下，將1包數量不詳之海洛因，以500元之價格販 售予張添興；被告甲○○復於同年月4 月中旬，在桃園縣中 壢市中正公園，將1包數量不詳之海洛因，以300元之價格販 售予張添興等情，業據證人張添興於偵查中證述：伊認識被 告甲○○很久，知道被告甲○○有海洛因，伊曾向被告甲○ ○購買過海洛因3次，分別於94年3月底、同年4 月初，在被 告甲○○住處附近橋下，以1,000元、500元向被告甲○○購 買海洛因，被告甲○○復於同年4 月中旬，在桃園縣中壢市 中正公園，交予伊1 包海洛因，但伊並未交付金錢予被告甲 ○○，後於同年5 月11日為警查獲當日，伊本來要向被告甲 ○○購買300 元之海洛因，但未及購買即為警查獲等語（見 94年度偵字第8884號偵查卷第87頁），於原審證稱：伊向被 告甲○○買過3次海洛因，分別為1,000元、500元、300元， 伊購買之時間如同伊於偵查中所述，伊之前於偵查中所述 1 次未給付金錢非實，應以今日所述為真，94年5 月11日伊亦 要向被告甲○○購買海洛因，伊身上有300 元，但尚未購買 即為警查獲等語（見原審卷一第225至227頁），證人張添興 迭於偵查中及原審均證述曾向被告甲○○購買海洛因3 次， 且證稱其中2次購買金額分別為1,00 0元、500元，其前後所 述相符，而證人張添興僅係與被告甲○○交易毒品之人，與 被告甲○○並無嫌隙，苟被告甲○○未曾販賣海洛因予證人 張添興，證人張添興豈會甘冒偽證重責，迭於偵審中一再證 述被告甲○○前開犯行歷歷。至被告甲○○辯稱證人張添興 為警查獲當日另涉持有槍枝犯行，為求減免自身罪責，恐為 不實之指述云云，然姑不論證人張添興是否持有槍枝，與其 向何人購買毒品一節分屬二事，證人張添興供述毒品來源並 無法卸免其持有槍枝之罪嫌，況證人張添興於警詢及偵查中
，均係先就其持有槍枝犯行接受訊問，且其均對其持槍犯行 坦承不諱，後始陳述其向被告甲○○購買毒品情節（見偵字 第8884號偵查卷第13至16頁、86至88頁），則其既對其持有 槍枝犯行坦承不諱，實無必要虛構前開向被告甲○○購買海 洛因之事，非僅無法脫免自身持槍罪責，反無端招致罹於誣 告、偽證罪重責，故被告甲○○所辯證人張添興恐為脫免自 身持槍罪責而誣攀云云，即屬無稽。再證人張添興於偵查中 證稱其曾於94年3月底、同年4月初以1,000元、500元向被告 甲○○購買海洛因，其另於同年4 月中旬，向甲○○取得海 洛因1 包，但並未交付金錢等情（見偵字第8884號偵查卷第 87頁），與證人張添興後於原審審理時證稱其先後向被告甲 ○○購買金額為1,000元、500元、300 元之海洛因等節稍有 不同，然證人張添興對其曾向被告甲○○購買3 次海洛因， 其中2次交易金額分別為1,000元、500 元一節，前後證述內 容並無出入，僅就其是否另交付300 元價金予被告甲○○一 事所述不同，以海洛因為我國法禁持有、轉讓之物品，無法 於市面上正常交易，其價格十分昂貴，況依證人張添興所述 ，其均係以購買之方式向被告甲○○取得海洛因，渠等交易 次數僅3 次，並無特別深厚情誼，被告甲○○當無可能無償 交付海洛因予證人張添興，佐以證人張添興於原審業已明確 證稱其於原審所述有交付300 元予被告甲○○一節較為真實 （見原審卷一第227 頁），亦與情理較為相符，應以證人張 添興於原審所述為據，被告甲○○確有分別於94年3 月底、 同年4月初、4 月中旬，分別販售1,000元、500元、300元之 海洛因予張添興之事實，堪以認定。
㈡被告甲○○轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○、林登雪 部分：
⒈被告甲○○於原審自承：93年年底至94年4 月初，乙○○ 有至伊住處與伊一起施用安非他命，伊在施用，乙○○便 與伊一起施用，乙○○所施用之安非他命係伊所有，乙○ ○未曾給付伊金錢等語不諱（見原審卷一第217 頁），且 證人乙○○於原審亦證述：伊約自93年下半年起至94年 4 月初，多次至被告甲○○住處，如看見安非他命放在客廳 桌上，伊便會自行取來施用，當時被告甲○○在場，伊僅 會向被告甲○○稱伊要吸二口，但不等被告甲○○回答即 直接取用，伊未曾支付金錢予被告甲○○等語（見原審卷 一第151至154頁），二人所述情節並無二致，故證人乙○ ○確曾多次在被告甲○○住處取得安非他命以施用之情， 堪以認定。至證人乙○○證述其自93年下半年至94年3 、 4月間自被告甲○○處取得安非他命（見原審卷一第151至
152 頁），與被告甲○○所稱自93年年底至94年年初施用 其所有之安非他命（見原審卷一第217 頁），二人用語或 稍有不同，然並無相悖，證人乙○○於原審證稱：伊忘記 何時開始至被告甲○○住處施用安非他命，約自93年下半 年開始（見原審卷一第152 頁），而被告甲○○明確證稱 乙○○係自93年底開始至其住處施用安非他命，證人乙○ ○既無法明確記憶其何時開始前往被告甲○○住處拿取安 非他命施用之時點，自應以被告甲○○所述乙○○係自93 年年底開始至其住處取用安非他命之陳述較為可採。綜前 所述，乙○○係自93年年底至94年4 月初自被告甲○○處 取得安非他命一節，堪以認定。
⒉被告甲○○於偵查中自承：伊與證人林登雪暫時住在一起 1 年多，證人林登雪有施用安非他命，證人林登雪所施用 之安非他命係伊交付等語不諱（見94年度偵字第8884號偵 查卷第111至112頁），證人林登雪於偵查中證述：伊與被 告甲○○住在一起，被告甲○○住3樓，伊住4樓，自94年 2月至5月10日伊為警查獲前，伊返家時若見被告甲○○在 施用毒品伊便會向甲○○索取毒品施用等語（見94年度偵 字第8884號偵查卷第111 頁），於原審證述：被告甲○○ 住在伊住處樓下約1年左右，渠等共用1個樓梯，於94年過 年，伊大約每月返家1、2次，每次伊返回住處看到被告甲 ○○在施用安非他命時，伊便會拿取被告甲○○之安非他 命以施用，被告甲○○均在場亦同意等語（見原審卷一第 228至229頁），被告甲○○與證人林登雪所述情節並無二 致，林登雪確有於94年2月間某日起至同年5月10日間曾多 次在被告甲○○住處取得安非他命以施用一節，堪以認定 。
⒊至證人許洧睿於原審先證述：伊有時會找被告甲○○施用 海洛因，伊至被告甲○○住處便自行拿取海洛因施用，並 未給被告甲○○金錢，除了海洛因之外，沒有其他毒品等 語。後於同一庭期復稱：伊至被告甲○○處施用海洛因， 有時會拿走一些安非他命等語（見原審卷二第19至21頁） 。證人許洧睿於同一庭期原否認有自被告甲○○處取得安 非他命之事，復又陳稱有自被告甲○○處拿取安非他命， 蓋證人許洧睿對其是否向被告甲○○拿取安非他命如此單 純事實應無混淆之可能，苟非虛妄，不致無端有前開反覆 之陳述，其前開所述是否實在，不無可疑。又證人許洧睿 復稱：94年5月8日在桃園縣桃園市○○路326號3樓之1 為 警查扣之安非他命4 包係取自被告甲○○，伊係向被告甲 ○○拿1包，回家後再分裝成4包等語（見原審卷二第25頁
、27頁），然證人許洧睿前開為警查扣之安非他命，合計 毛重6.34公克，淨重5.38公克（見原審卷二第302 頁）， 數量非寡，且可分裝為4 包，顯非僅供一時施用，而甲基 安非他命為法禁毒品，價格不低，實難想像被告甲○○願 無端任許洧睿拿取，證人許洧睿所述為警查扣之安非他命 係向被告甲○○無償拿取一節，悖於常情，要無可採，要 難依其前開多所矛盾之證述內容為被告甲○○不利之認定 。
㈢被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予倪智勇、彭明川 部分：
⒈證人倪智勇於原審證述：伊自94年1月起至同年5月間開始 向被告乙○○購買安非他命，伊有時直接過去被告乙○○ 之租屋處購買，有時會以其所有之0000000000號行動電話 與被告乙○○聯絡，確認被告乙○○有無安非他命，再相 約至桃園縣中壢市某處交易。每次交易價格為每公克1,00 0元，伊每月約向被告乙○○購買2次，共向被告乙○○購 買12,000元等語（見原審卷第272至274頁、278至280頁） ，證人彭明川於原審證述：伊約自94年年初開始至其後 3 、4 個月，陸續向被告乙○○購買安非他命，伊以其所有 之0000000000號行動電話撥打被告乙○○所使用之000000 0000號、0000000000號行動電話與被告乙○○聯絡購買安 非他命事宜，再相約在桃園縣中壢市中原大學附近之OK便 利商店交易，伊交付現金予被告乙○○，被告乙○○則交 付安非他命予伊，伊以每0.5公克1,000元之價格向被告乙 ○○購買甲基安非他命，前開期間伊共向被告乙○○購買 10次左右安非他命，其中1次係於94年4 月26日購買3,000 元，另2 次購買金額為2,000元，其餘購買金額為1,000元 等語（見原審卷二第279至284頁），證人倪智勇、彭明川 均明確證述被告乙○○確有販售安非他命之舉，而渠等與 被告乙○○並無嫌隙，且渠等所施用之安非他命來源為何 ，要與渠等自身罪責無涉，渠等實無必要虛構前開情節以 誣攀被告乙○○。況證人倪志勇於原審為證時，原證述其 未曾向被告乙○○購買海洛因、安非他命，嗣公訴人提示 其與被告乙○○間通聯記錄，且經證人倪智勇坦承該等通 聯紀錄係談論安非他命之事後，其始吐露前開與被告乙○ ○交易安非他命之事（見原審卷一第271至274頁），顯見 證人倪智勇原有迴護被告乙○○之意，係眼見其與被告乙 ○○所為之通聯內容揭露，於無計推諉之情況下，始為前 開證述內容，由前情觀之，益可排除其誣陷被告乙○○之 可能。再證人倪智勇自承其施用海洛因及安非他命2 種毒
品（見原審卷一第272 頁），苟其有意誣攀被告乙○○， 大可指述所施用之海洛因、安非他命均來自被告乙○○， 何須特意區別其向被告乙○○所購買者僅有安非他命而已 ？可見證人倪智勇、彭明川並無誣陷被告乙○○之情形， 渠等前開證述內容當屬信實。至證人倪志勇雖於原審中陳 稱：伊打電話跟乙○○調安非他命應該是在94年5 月29日 伊入所前等語（見原審卷一第274 頁），參諸被告乙○○ 於94年5 月11日許為警查獲後，即遭羈押，復經延長羈押 在案，此有臺灣桃園地方法院押票及94年7 月12日桃院興 刑節94偵聲304 字第0940014039號函（見偵字第8886號卷 第108頁、114頁），被告乙○○為警查獲後，自不可能再 販賣第二級毒品安非他命予倪志勇至明，從而被告乙○○ 販賣第二級毒品予倪志勇之犯行應迄至94年5 月10日止， 併此敘明。
⒉再被告乙○○於原審中亦供稱：倪智勇是伊男友的小弟， 伊於94年1 月後有與之聯絡，94年4月至5月間倪智勇有至 伊租住處，伊將安非他命交給他，伊沒有收錢，至於通聯 紀錄有講到價格，係因認有講到價錢時感覺自己是大姐比 較厲害云云（見原審卷一第279 頁），復於原審審理時坦 承：伊確有交付安非他命予彭明川，但伊並未向彭明川收 取金錢，94年4 月26日伊所使用之0000000000號行動電話 確有與0000000000號行動電話通話，前開通話通聯記錄譯 文中所稱3張係指3,000元，當日彭明川及其妻、其子有前 來找伊，渠等約在OK便利商店見面，當日伊有交付一些安 非他命予彭明川，後來彭明川等人即離去，彭明川並未交 付金錢予伊，伊並無販賣，伊交付安非他命予彭明川僅係 避免渠等再打電話予伊云云（見原審卷二第284至285頁） ，足見被告乙○○亦坦承認其有於94年4月、5月間交付安 非他命予倪智勇，並有於94年4 月26日交付安非他命予彭 明川之事實，而依被告乙○○前於原審審理時所述，其自 93 年下半年至94年4月初尚且須以詐騙被告甲○○其可以 低價取得毒品之方式以換取前往被告甲○○住處之機會， 再趁機拿取被告甲○○置於住處之安非他命以施用（見原 審卷一第154至155頁），被告乙○○須如此大費周章始取 得安非他命，足見安非他命對其而言十足珍貴，其絕無可 能無端交予倪智勇、彭明川施用，被告乙○○所稱係無償 交付安非他命予倪智勇、彭明川一節，即有違情理，要難 採信，應以倪智勇、彭明川二人所述係以金錢向被告乙○ ○購買安非他命等情較為可信。
⒊再據被告乙○○於偵查中已供稱：伊確有接聽他人撥打電
話聯絡購買毒品之事，伊是幫「口木哥」、「興哥」在賣 安非他命，海洛因部分伊只幫他們連絡，94年2 月開始幫 他們賣，被抓時停了一陣子，出去後又開始等語（見偵查 卷第97頁），且證人倪智勇、彭明川亦證述其向被告乙○ ○購買安非他命之經過，足見被告乙○○前揭販賣毒品安 非他命之自白，並非無稽。惟觀諸證人倪智勇、彭明川前 開所述，渠等均係直接與被告乙○○聯絡交易安非他命， 並未提及「興哥」、「口木哥」之人，而被告乙○○亦稱 其於接獲彭明川來電時，即逕自交付安非他命予彭明川， 並未提及與「興哥」、「口木哥」有何聯絡或係受「興哥 」、「口木哥」之指示而為，且依被告乙○○前揭所供係 自94年2 月間始幫「口木哥」、「興哥」在賣安非他命， 然證人倪智勇、彭明川二人各自94年1 月間、94年年初起 即有與被告購買毒品交易之情形，益見被告乙○○前開販 賣安非他命之舉，應係單獨為之，被告乙○○於94年年初 某日起至94年5 月10日止確有販賣毒品安非他命之犯行， 其辯稱係幫「興哥」、「口木哥」販賣安非他命之辯詞， 並非可採。而被告乙○○於94年3月2日至95年3 月25日因 施用毒品案件經觀察勒戒入勒戒所執行，此有本院被告前 案紀錄表乙份在卷可憑，此部分期間自無販毒之可能，應 予扣除之，併予敘明。
⒋綜上所述，被告乙○○販賣第二級毒品安非他命予倪志勇 、彭明川之事證明確，犯行洵可認定。
㈣被告甲○○為警查獲後，自其住處查扣之白粉1 包，經送驗 結果，含第一級毒品海洛因成分（淨重0.44公克，包裝袋重 0.20公克），有法務部調查局94年7月4日調科壹字第080009 513號鑑驗通知書1份在卷可按（見偵字第8884號卷第1047頁 ）。而被告乙○○為警查獲後，自其租屋處查扣之疑似海洛 因白色粉末3小包（毛重1.2公克），經送驗結果，其中1 包 含第一級毒品海洛因成分（淨重0.16公克，包裝袋重0.29公 克），其餘查扣之白色粉末2 包（淨重0.31公克，空包裝重 0.58公克），均未發現含法定毒品成分；另扣案之白色粉白 色或無色透明結晶或結晶性粉末6 小包，經送驗結果，含第 二級毒品甲基安非他命（Methamphetam ine）成分（含6 個 塑膠袋及6 張標籤紙，實稱毛重3.97公克）等情，分有法務 部調查局94年7月4 日調科壹字第080009509號鑑驗通知書、 行政院衛生署管制藥品管理局94年12月23日管檢字第094001 2482號檢驗成績書各1份在卷可按（見偵字第8886號卷第146 頁、原審卷一第105 頁）。雖被告乙○○證稱其向被告甲○ ○所拿取之物為安非他命，證人倪智勇、彭明川證述渠等向
被告乙○○所購買之物為安非他命，然市面上鮮少見有安非 他命，一般毒品施用者多係施用甲基安非他命，為本院職權 所知之事，故可推知一般施用者所交易者應係甲基安非他命 ，佐以前開被告乙○○為警查獲時所查扣之白色晶體含有甲 基安非他命（Methamphetam ine）一節，益徵被告乙○○所 施用、交付者應係甲基安非他命，而被告乙○○、及證人林 登雪均係於渠等至被告甲○○住處時，見被告甲○○施用時 拿取被告甲○○之毒品施用，於此情況下，被告甲○○應無 特意區分被告乙○○與證人林登雪所拿取毒品之必要，證人 林登雪在被告甲○○住處所取得之物應與被告乙○○所取得 者同為甲基安非他命。可見被告甲○○所轉讓予乙○○、林 登雪之物為甲基安非他命，被告乙○○販售予倪智勇、彭明 川之物應係甲基安非他命至明。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告甲○○、乙○○犯行洵 堪認定，自應依法論科。至被告甲○○雖於本院準備程序中 傳訊證人張添興到庭，惟被告甲○○販賣毒品海洛因予張添 興之犯行，已經原審傳訊證人張添興到庭證述翔實在卷，被 告甲○○前揭聲請，核無調查之必要，併此敘明。三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法