臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2617號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院96年度訴字第257號、第280號，中華民國96年 4月30日第
一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵緝字
第13、14、15、16號及96年度毒偵字第 687號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月；如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例 、藥事法及竊盜案件，分別經臺灣新竹地方法院、本院判決 確定，嗣由臺灣新竹地方法院定應執行刑為有期徒刑2年7月 確定，並於民國87年 4月29日縮短刑期假釋出監付保護管束 。復於88年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣新 竹地方法院判處有期徒刑6月、8月，並定應執行有期徒刑 1 年確定，前開假釋經撤銷執行殘刑，再與上開案件接續執行 ，及至91年 4月18日執行完畢。又因二次竊盜案件，經臺灣 新竹地方法院先後判處有期徒刑7月、5月確定，並接續執行 ，迨至94年 3月19日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○於87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁 定送觀察、勒戒後，認已無繼續施用毒品傾向，經臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官於88年2月9日以88年度偵字第 784號 及88年度偵緝字第52號為不起訴處分確定。又因施用毒品案 件，經臺灣新竹地方法院於88年7月2日以88年度毒聲字第12
74號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經同院 於88年9月1日裁定送強制戒治，及至89年 3月10日裁定停止 戒治交付保護管束，89年 8月29日保護管束期滿執行完畢。 刑事部分先後經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑6月、8月， 並定應執行刑為有期徒刑1年確定。
三、甲○○猶不知悔改，先後：（一）於95年 1月12日白天下午 某時，在新竹縣橫山鄉○○村○○街14號住所後方竹林內， 施用第二級毒品安非他命（下稱安非他命）1 次。（二）於 95年1月13日早上9時許，在新竹縣橫山鄉○○村○○街14號 住所後方竹林內，施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因） 1 次。（三）於95年8月6日白天下午某時，在桃園縣龍潭鄉○ ○路348巷26號處所內，施用安非他命 1次。（四）於95年8 月22日白天下午某時，在新竹縣橫山鄉○○村○○街14號住 所後方竹林內，施用安非他命 1次。（五）於96年1月7日下 午 3時許，在新竹縣橫山鄉○○村○○街14號住所後方竹林 內，施用安非他命 1次。（六）於96年1月9日上午8、9時許 ，在新竹縣橫山鄉○○村○○街14號住所內，施用海洛因 1 次。
四、嗣分別於（一）95年1月13日下午5時40分許，在新竹縣關西 鎮新富里老社寮山區魚池旁工寮內，當場為警查獲友人余美 雯施用毒品，並扣得余美雯持有之安非他命 8包、含有海洛 因之殘渣袋 2個及吸食器等物，經在場之甲○○同意採集尿 液送驗，始悉上情。（二）於95年8月6日下午 9時30分許， 在桃園縣龍潭鄉○○路 348巷26號內，當場為警查獲友人彭 勤妹施用毒品，並起獲彭勤妹持有安非他命1包、削尖吸管1 支及吸食器 1個等物，經在場之甲○○同意採集尿液送驗， 始悉上情。（三）於95年8月23日下午3時30分許，在桃園縣 龍潭鄉烏樹林村22鄰烏林36號內，當場為警查獲，經甲○○ 同意採集尿液送驗，始悉上情。（四）於96年1月9日下午 3 時25分許，在新竹縣橫山鄉○○村○○街14號內，因甲○○ 另案遭通緝為警查獲，始悉上情。
五、案經新竹市警察局第二分局報請及桃園縣政府警察局龍潭分 局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢 察長核轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之 規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區 分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察 、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10
條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯 」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒 處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋 放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制 戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依 同條例第23條第 2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條 例第20條第 3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年 後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮 斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年 後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強 制戒治之程序」及同條例第23條第 2項之修正理由：「為配 合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原 據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應 施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強 制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯 」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之 效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於 治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追 訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序 顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高， 乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程 序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品 者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條 件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用 初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯， 被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之 時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別 ，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期 之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察 官逕行起訴，始符新法修正之本旨。（最高法院95年度台非 字第59號、第65號判決意旨及95年5月9日95年度第 7次刑事 庭會議決議意旨參照）。本件被告前於87年間，因施用毒品 案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒，認已無繼續 施用毒品傾向，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於88年 2 月9日以88年度偵字第784號及88年度偵緝字第52號為不起訴 處分確定，又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於88年
7月2日以88年度毒聲字第1274號裁定送觀察、勒戒，認有繼 續施用毒品傾向，再經同院於88年9月1日以88年度毒聲字第 1731號裁定送強制戒治，後於89年 3月10日裁定停止戒治交 付保護管束，迄於89年 8月29日保護管束期滿執行完畢。刑 事部分先後經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑6月、8月，並 定應執行刑為有期徒刑 1年確定，有本院被告前案紀錄表在 卷可參。則被告既曾於觀察、勒戒釋放後五年內再犯施用毒 品案件，並經判刑確定，本件被告於95年 1月12日、13日早 上 9時許、8月6日、8月22日及96年1月7日下午3時許、1月9 日上午8、9時許施用毒品，雖距89年 8月29日強制戒治執行 完畢已逾五年，依上開最高法院決議意旨，核與毒品危害防 制條例第20條第 3項所規定「五年後再犯」之情形不合。本 件檢察官起訴，自屬合法。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不 諱，而被告分別於95年 1月14日11時20分許、95年8月6日晚 間11時25分許、95年8月23日下午7時10分許、96年1月9日下 午 3時10分，分別為警採集尿液，分別經臺灣檢驗科技股份 有限公司檢驗，分別呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類陽性反 應（95年8月6日晚間11時25分許、95年8月23日下午7時10分 許所採尿液送驗結果，僅呈安非他命類陽性反應，鴉片類則 為陰性反應），有真實姓名代號對照表及臺灣檢驗科技股份 有限公司95年2月3日、報告編號：CH/2006/10674號；95年8 月30日、報告編號：CH/2006/80886號；95年9月13日、報告 編號：CH/2006/81590號；96年1月29日、報告編號：CH/200 7 /10833號濫用藥物尿液檢體檢驗報告在卷可參，足見被告 自白確與事實相符。
三、被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁 定送觀察、勒戒，認已無繼續施用毒品傾向，並經檢察官於 88年2月9日為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣 新竹地方法院於88年7月2日裁定送觀察、勒戒，認有繼續施 用毒品傾向，再經同院裁定送強制戒治，及裁定停止戒治交 付保護管束，及至89年 8月29日保護管束期滿執行完畢。有 本院被告前案紀錄表在卷可參。事證明確，被告施用第一級 、第二級毒品犯行堪以認定。
四、本件起訴書及追加起訴書所載被告施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品安非他命之時間、地點及方式，業經公訴人於原 審96年 4月26日蒞庭時，當庭更正如上開事實欄所載，附此 敘明。
五、核被告所為，事實三（二）、（六）部分係犯毒品危害防制 條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪；事實三（一）、（
三）至（五）部分係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施 用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，均 分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告為事實三（一）、（二）行為後，刑法第47條累犯規 定，亦於94年1月7日修正變更，並於95年7月1日施行。惟被 告前因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、藥 事法及竊盜案件，分別經判決確定，嗣由臺灣新竹地方法院 定應執行刑為有期徒刑2年7月確定，並於87年 4月29日縮短 刑期假釋出監付保護管束。復因違反毒品危害防制條例案件 ，分別經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑6月、8月確定，並 定應執行有期徒刑 1年確定，上開假釋經撤銷執行殘刑，再 與上開案件接續執行，及至91年 4月18日縮刑期滿執行完畢 。又因二次竊盜案件，經臺灣新竹地方法院先後判處有期徒 刑7月、5月確定，並接續執行，迨至94年 3月19日縮刑期滿 執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告於受徒刑 之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不 論依新舊法規定均成立累犯，尚無所謂「有利或不利」之情 形，自無刑法第2條第1項後段規定比較新舊法適用之問題， 應依修正後刑法第47條第 1項規定加重其刑（最高法院95年 度臺上字第5589號判決意旨參照）。被告所犯 6罪，均應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。所犯6罪間，犯意各別，罪 名互異，應分論併罰。
六、原審就被告論罪科刑，固非無見，惟被告所犯施用第一級、 第二級毒品罪時間均在96年 4月24日以前，合於中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款減刑之規定，原審未及依 法減刑，尚有未當。再公訴人上訴意旨以：（一）被告（ 1 ）前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定 送觀察、勒戒，因認已無繼續施用毒品傾向，前於88年2月9 日釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。（ 2）又於88年間 ，再因施用毒品罪，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒 結果，因認有繼續施用毒品傾向，再經同院裁定送強制戒治 ，及裁定停止戒治，迄89年 8月29日因保護管束期滿執行完 畢，該次非法施用毒品犯行，亦經臺灣新竹地方法院於89年 1月11日以88年度易字第820號判處有期徒刑6月，89年2月10 日確定。（3）被告復於89年2月間，因非法施用第一級毒品 犯行，經臺灣新竹地方法院決判處有期徒刑 8月確定，並與 上開（2）罪間定應執行刑為有期徒刑1年，91年 4月18日縮 刑期滿執行完畢。原審認定本件被告六次施用毒品時間均在 95年1月12日之後，雖距被告於89年8月29日執行強制戒治完 畢釋放後已逾5年，然被告於強制戒治完畢後5年內既已再犯
，依最高法院95年度第 7次刑事庭會議決議意旨，認為被告 已不符合「初犯」、「 5年後再犯」之情形，應依法論罪科 刑，分別判處有期徒刑3月、7月、4月、4月、4月、8月，並 定執行刑為有期徒刑 1年10月，固非無見。（二）然被告於 95年 1月14日11時20分許採尿時起各回溯26、96小時內之某 時，分別施用第一級毒品海洛因及安非他命，（即本件事實 （1）、（2）部分），前經檢察官於95年 2月16日聲請觀察 勒戒，業經臺灣新竹地方法院於95年 5月30日裁定觀察勒戒 ，並經檢察官於96年1月9日依該裁定執行觀察勒戒，而被告 執行觀察勒戒40餘日後，經臺灣新竹看守所評估被告仍有繼 續施用毒品之傾向，經本署檢察官於96年 2月27日向臺灣新 竹地方法院聲請強制戒治，而經同院裁定駁回，檢察官隨即 於96年3月26日將被告釋放。按毒品危害防制條例第23條第2 項規定「觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯 第10條之罪者，檢察官或少年法院應依法追訴或裁定交付審 理」，故依法條之明確文義解釋，係以施用毒品之時間與前 次觀察勒戒或強制戒治執行完畢之時點作一比較，如在 5年 內再犯即應依法追訴，如在 5年之後再犯即應施以觀察勒戒 。雖最高法院於95年 3月17日所為之95年度台非字第59號判 決、95年 3月30日所為95年度台非字第65號判決，95年5月9 日所為95年度第 7次刑事庭會議決議，95年12月14日所為95 年台非字第 303號判決，從立法理由統一見解，認為考諸毒 品危害防制條例第20條、第23條之立法理由，適用第23條第 2 項所稱「五年內再犯」者，解釋上應僅限於施用第一級、 第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五 年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行者，始 足當之等語。惟從最高法院不自法條之文義解釋著手，而依 立法理由做出解釋，並在95年度第 7次刑事庭會議決議內載 明『……至第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否 宜有期間限制？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判 機關所能決定，有待循立法途徑解決。』等語觀之，可理解 此法條文義與立法理由之間，或有不一致及不明確，則是否 有待修法以求明確，實屬當務之急，又如何期待下級審法院 能有統一一致之法條適用。且臺灣新竹地方法院上開觀察勒 戒之裁定係在最高法院甫出現此明確見解之後，第一審法院 尚未對最高法院之見解形成明確而統一之標準前，依據毒品 危害防制條例第23條第 2項之明文規定所為之裁定，實難認 有何明顯違誤，而檢察官據此裁定執行觀察勒戒，亦屬依法 執行。況被告確實已執行觀察勒戒 2月餘，現因實務上對該 法條解釋之見解前後分歧，而造成被告同一施用毒品之犯行
，先受到執行觀察勒戒之不利益，又受到刑事判決之制裁， 等同一行為受到兩次法律上之評價，實不符合罪刑相當之原 則。是原審判決既有如上開之理由，自難認為適法，請求撤 銷原判決，另為適當之判決。惟被告前於87年間，因施用毒 品，經裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，並經檢 察官於88年2月9日為不起訴處分確定。又因施用毒品，經裁 定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經法院於88年 9 月1日裁定送強制戒治，及至89年8月29日執行完畢。而本 件被告於95年1月12日、13日、8月6日、8月22日及96年1月7 日下午3時許、1月9日施用毒品，雖距89年8月29日強制戒治 執行完畢已逾五年。然依最高法院95年度第 7次刑事庭會議 決議意旨認「被告於觀察、勒戒釋放後五年內再犯施用毒品 案件，已無適用初犯之規定，另就第三次（或第三次以上） 施用毒品之時間，是否宜有期間限制？則分屬刑事政策、專 門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決 」；檢察總長亦就相同案例向最高法院提出非常上訴，該院 仍持相同見解，有該院95年度臺非字第 303號刑事判決書在 卷可憑。則於尚未立法解決前，本院認本案仍應依上開決議 意旨辦理。又公訴人另稱，被告因本件施用毒品案件，業經 原審法院裁定觀察勒戒，並已執行完畢，被告復遭起訴判決 ，實有一罪二罰，固屬實情。惟此乃原審先前裁定被告觀察 勒戒為不當，被告得依法尋求救濟，自不影響本件起訴之合 法性。公訴人據以指摘原判決不當，亦無可採，惟原判決既 有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品， 經觀察、勒戒及強制戒治後，猶再犯本案施用毒品罪行，情 節非輕，同時參酌被告犯罪動機、施用毒品次數、及犯罪後 坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法 減刑及定應執行刑。按刑法第51條第 5款業於94年1月7日修 正變更，並於95年7月1日施行，提高多數有期徒刑合併應執 行之刑不得逾30年；被告於裁判確定前犯數罪，且其中事實 三（一）、（二）之罪均係於本次刑法修正施行前犯之，而 刑法第51條第 5款關於「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20 年」之規定，既經修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 30年」，比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被 告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時即修正前 刑法第51條第 5款，定應執行之刑。至事實四（一）現場查 獲之安非他命8包、含有海洛因之殘渣袋2個及吸食器等物， 經另案被告余美雯坦承為其所有，自應於該案宣告沒收。事
實四（二）現場查獲之安非他命1包、削尖吸管1支及吸食器 1 個等物，被告否認為其所有，且該處為彭勤妹管領使用， 亦應於彭勤妹案件中為沒收之諭知；事實四（三）現場查獲 安非他命殘渣袋 1只，被告否認為其所有，且該址係黃乾源 管領使用，難認與本案有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第47條、第47條第1項、修正前第41條第1項前段、第2項、修正前第51條第 5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條、修正前第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日 刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 周煙平
法 官 陳國文
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘不得上訴。
書記官 蔡棟樑
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。