臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2546號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣基隆監獄
選任辯護人 扶助律師 李克廉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96
年度訴字第7號，中華民國96年5月8日第一審判決（ 起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第3129號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○前因施用毒品案件，經法院判決應執 行有期徒刑1年6月，於95年3月15日縮短刑期執行完畢。 又 明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第1級毒品， 不得 非法持有販賣，竟於95年5月中旬於基隆市○○路（ 地址不 詳）向年籍姓名不詳綽號「雞兄」之男子，以新台幣（下同 ）12萬至13萬元販入50公克左右之海洛因，再以每錢（3.75 公克）2萬元之價格， 於基隆市火車站附近之遠東戲院遊樂 場販賣予綽號「阿忠」、「阿成」、「阿偉」、「小龍」及 「再發」等姓名不詳之男子牟利。 嗣於同年7月7日晚上7時 30分，在基隆市基隆市○○區○○路259巷65之2號前盤查時 查獲，並扣得第1級毒品海洛因55.79公克（淨重）、電子磅 秤1台、 注射針筒2支分裝毒品用吸管1支及0000000000號行 動電話1支。 因認被告涉犯毒品危害防制條例第4四條第1項 販賣第一級毒品之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最 高法院30年上字第816號著有判例可資參照。 又此所謂「積 極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字 第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料， 在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信 被告確曾犯罪之程度。若未達到此一程度，而有合理懷疑之 存在時，即無從為被告有罪之判決。
三、公訴人據以起訴被告之依據，無非是以被告警詢筆錄、查扣 被告所有毒品海洛因及法務部調查局毒品鑑驗通知書為據。 惟訊據被告堅詞否認有何販賣之犯行，辯稱：查扣之海洛因
是其95年7月6日，在基隆市○○路，以12萬元之代價，向綽 號「雞兄」之成年男子購得，均為供已施用，因大量購入價 格較為便宜，故1次購入1兩之海洛因，至於電子磅秤、分裝 吸管等扣案物，則係為分裝海洛因施用所用之物等語置辯。四、經查，被告有施用海洛因之習慣，於查獲前之95年7月6日， 在基隆市○○路，以12萬元之代價， 向「雞兄」購買1兩第 一級毒品海洛因而持有之，並自己摻入葡萄糖粉加以分裝， 嗣於95年7月7日晚上7時30分許， 為警在其身上及居所內查 獲扣案物品等情，業經被告所供承。而於被告身上及居所查 扣之白色粉末，經鑑定後，確含有第一級毒品海洛因之成分 ，合計淨重55.79公克等情，亦有法務部調查局95年8月10日 調科壹字第320003898號鑑定通知書在卷可稽（ 見95年度偵 字第3129號偵查卷宗第56頁）。又被告於95年7月7日晚上為 警查獲時，採集之尿液檢體經送檢驗後確含有第一級毒品海 洛因代謝物嗎啡之陽性反應，足認被告確有施用第一級毒品 海洛因之行為， 此部分並經原審以95年度訴字第914號判處 有期徒刑8月確定，有刑事判決附卷可稽，均堪認定。五、惟查，公訴人以被告持有之第一級毒品海洛因數量甚鉅及被 告警詢中自白要以每錢（3.75公克） 2萬元之代價販售第一 級毒品海洛因予綽號「阿忠」、「阿成」、「阿偉」、「小 龍」、「再發」等人，認定被告若非意圖營利而購買第一級 毒品海洛因，當無持有鉅量之第一級毒品海洛因增加經濟負 擔與遭查緝指訴販賣毒品之風險，因認被告涉有毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟查，證人 李宜城即綽號「阿成」之人於原審到院具結證稱：「伊本身 沒有施用毒品海洛因，也沒有委託或向被告購買過海洛因施 用，認識綽號『阿忠』、『阿偉』、『小龍』、『再發』等 綽號之友人，但渠等都沒有施用毒品海洛因之習慣，也沒有 聽過渠等向被告購買過海洛因。」等語（ 見原審96年4月24 日審判筆錄），顯然與被告前開警詢中之自白相悖，故實無 從僅以被告警詢中有瑕疵之自白逕行認定被告購入第一級毒 品海洛因之初，即有販售第一級毒品海洛因營利之意圖。再 者，雖然在被告居所內查獲大量之第一級毒品海洛因，非一 般個人施用之數量，然此係被告購入第一級毒品海洛因後如 何保存、持有之行為，尚無從以此認定被告係基於販售營利 之意圖購入第一級毒品海洛因，因此，本件並無積極證據足 以證明被告購入第一級毒品海洛因時，確係基於販售營利之 意圖而為，且亦無證據證明被告確有售出第一級毒品海洛因 之行為，參酌上開所述，即無從認定被告有何販賣毒品之犯 行。
六、而依卷附法務部調查局83年8月3日（83）發技㈠字第1310號 函所示「按人體對海洛因的最大耐受性依據相關文獻查考， 對無癮的人，以一次注射量20mg，可視為最大耐量。人體若 以海洛因摻於香菸內吸食代替注射，且已有癮，以較寬之標 準衡量，每日消耗量，亦不應超過400mg（即0.4公克）」（ 詳見偵卷第65、66頁）。則被告一次向「雞兄」購入一兩（ 37.5公克）之毒品海洛因觀之，如以被告係圖供己用而購入 之毒品海洛因，確實遠逾其正常施用量，則被告購得一兩毒 品海洛因後，是否事後有萌生販賣牟利之意圖，而犯有毒品 危害條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌？查 訊據被告亦堅決否認有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行， 經查，被告販入第一級毒品時既無積極證據證明被告是以販 賣謀利之意圖而販入，已如前述，則在被告施用該批第一級 毒品海洛因之過程中，卷內亦查無其他積極的事證，或被告 有何其他積極的行為，足以判別被告主觀上有將批毒品，改 以販賣之意思而持有，且被告亦自承毒品係供己施用，而其 有施用第一級毒品之犯行，亦有上開原審判決書可憑，當不 能僅以被告持有大量毒品及被告供承未準備防潮箱以保存毒 品之情形，即認定被告於持有毒品過程中有改以販賣之意思 而持有之犯意，故亦難認被告有上開罪行。
七、原審僅以被告持有大量第一級毒品及自承無防潮措施，在無 任何客觀事實，足以認定被告初以施用毒品而持有，嗣後萌 生販賣牟利之意圖而持有，遽認定被告有罪，尚屬未合，上 訴人即被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，尚有理由 ，應由本院撤銷改判，另為被告無罪之諭知。
八、被告所持有第一級毒品洛因 (淨重55．79公克)， 因無從認 定係供本件販賣之毒品，而被告施用第一級毒品犯行部分， 業經判決有罪確定現執行中，對此扣案毒品，應由檢察官另 行處理，並予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日 刑事第４庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 鄭水銓
法 官 周煙平
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍
中 華 民 國 96 年 10 月 1 日