臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2498號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
送達代收人 卲良正律師
選任辯護人 卲良正律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣士林地方法院94年
度訴字第925號，中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第5113號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○以犯擅自以移轉所有權之方法散布著作光碟重製物罪為常業，累犯，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。扣案如附表3、附表4所示仿冒遊戲光碟及視聽光碟、如附表3所示侵害商標權之外包裝、仿冒遊戲光碟目錄共參拾貳本均沒收。 事 實
一、乙○○前因違反著作權法案，經原審於民國90年1月31日以 90年度簡字第117號判決處有期徒刑4月，並經同院合議庭於 90年11月7日駁回上訴確定，於91年1月27日易科罰金執行完 畢，再因違反著作權法案，經原審於92年8月28日以92 年度 易字第76號判決處有期徒刑6月，同年11月6日確定，並於92 年12月26日易科罰金執行完畢。其係臺北市大同區○○○路 ○段10號1樓「華南行」之實際負責人，明知附表1編號1至11 所示之商標圖樣分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下 稱日商新力公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱日商任 天堂公司）、美商微軟公司、日商光榮股份有限公司（下稱 日商光榮公司）向經濟部中央標準局（現改為經濟部智慧財 產局）申請註冊登記，享有商標專用權（現改為商標權）， 分別指定使用於附表1所示之商品，且均在專用期間內之商 標，非經商標權人同意或授權，不得使用於相同或同類商品 ；且明知附表2所示之電腦程式著作及視聽著作，分別係日 商新力公司、日商任天堂公司、台灣光榮綜合資訊股份有限 公司（下稱）台灣光榮公司、美商微軟公司享有著作權之遊 戲光碟電腦程式著作以及美商華納兄弟娛樂公司（下稱美商 華納兄弟公司）、美商迪士尼企業股份有限公司（下稱迪士 尼公司）、美商廿世紀福斯影片股份有限公司（下稱福斯公 司）、美商哥倫比亞影片股份有限公司（下稱哥倫比亞公司 ）擁有著作權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作 ，非經上開享有著作權公司同意或授權，不得擅自重製、散 布或意圖營利而交付該等著作，而上開日商新力公司、日商
任天堂公司、美商微軟公司、日商光榮公司出品之遊戲光碟 透過電視遊樂器主機執行，在電視螢幕上會出現如附表3所 示之商標圖樣，且會出現日商新力公司之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」、美商微軟公司「 2004 From SoftwaerInc.All rights reserved 」、台灣光 榮公司「2005 KOEI Co.Ltd.ALL rights reserved」等文字 ，用以表明為上開公司享有著作財產權而製造或授權之意思 ，亦足以對外表示該等光碟片產品係日商新力公司、美商微 軟公司、台灣光榮公司所生產之用意之證明，購買之顧客藉 由該遊戲軟體執行時，在電視螢幕上均會顯示出上開準私文 書，且遊戲光碟部分外包裝亦有附表3所示商標之情形。詎 乙○○竟基於擅自移轉所有權之方法散布日商新力公司、日 商任天堂公司、台灣光榮公司、美商微軟公司享有著作權之 遊戲光碟電腦程式著作以及美商華納兄弟公司、迪士尼公司 、福斯公司、哥倫比亞公司享有著作權之視聽光碟著作之重 製物（亦為光碟），而侵害他人之著作財產權，藉以恃之維 生之犯意，及明知於同一商品，使用相同之註冊商標而意圖 欺騙他人予以販賣以及行使偽造準私文書之概括犯意，自民 國94年1月間起至95年2月15日，以每片新台幣（下同）150 元之價格向蔡宏興（另案偵審）等人購入未經上開公司授權 使用商標，亦未經授予著作財產權之仿冒遊戲光碟片、視聽 光碟片（遊戲類光碟片商標外包裝或有上開商標標示，經入 主機執行後，有顯現上開商標標示者，亦有顯現前揭準私文 書字樣者，均詳如附表3所示），繼而在其所經營之華南行 內，提供目錄供不特定顧客勾選，依顧客勾選結果，再多次 以每片約200元之價格出售牟利，且多次因販賣而交付上開 光碟而行使前開偽造之準私文書，足以生損害於前開日商新 力等公司之信譽，乙○○並以之為常業。其間，先後於94年 2月4日下午5時30分許、10月25日下午4時25分許、95年2月 15日（95年度偵字第5257號併案意旨書誤載為14日）下午5 時35分許、，為警先後於上址查獲，除扣得如附表3、附表4 所示之仿冒遊戲光碟、視聽光碟（扣案日期詳如附表3、附 表4所示，扣案遊戲光碟片封面侵害商標者亦詳如附表3所示 ）外，並扣得乙○○所有供犯罪用之仿冒遊戲光碟目錄共計 32本（94年2月4日扣得1本、10月25日扣得20本、95年2月15 日扣得11本）。
二、案經日商新力公司、日商任天堂公司、台灣光榮公司、美商 微軟公司訴由法務部調查局台北市調查處報請台灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴，及上開公司與美商華納兄弟公 司、迪士尼公司、福斯公司、哥倫比亞公司訴由同署檢察官
偵查移送併辦，經被告為有罪之陳述，原審合議庭裁定改由 受命法官獨任依簡式審判程序審理。
理 由
一、犯罪事實之認定：
（一）本件起訴書記載被告乙○○侵害告訴人日商新力公司著 作權之範圍乃起訴書附表3 所示「決戰3 」等遊戲光碟 之遊戲軟體電腦程式著作，然告訴人日商新力公司所告 訴者其實並非上開遊戲光碟之遊戲軟體電腦程式著作， 而係附表2 編號1 所示之「Library Programs」電腦程 式著作，此係日商新力公司為使「PlayStation2」系統 遊戲光碟軟體可對應置入「PlayStation2」電視遊樂器 主機平台執行所創作完成之電腦程式著作，凡日商新力 公司PlayStation2系統遊戲軟體光碟，均存有「Librar yPrograms 」電腦程式著作，該遊戲軟體始得在PlaySt ation2電視遊樂器主機執行，此業據告訴人日商新力公 司於其告訴狀中告訴明確（附於94年度偵字第5113號偵 查卷第57頁以下），並經告訴人日商新力公司代理人劉 哲嘉到庭確認在案。惟原起訴書記載被告侵害告訴人日 商新力公司著作權之範圍雖有錯誤，然此業經蒞庭之公 訴人更正起訴範圍在卷（見原審96年2 月2 日準備程序 筆錄），合先敘明。
（二）上開事實，業據被告供承不諱，並經商標權、著作權告 訴人日商新力公司、日商任天堂公司、台灣光榮公司、 美商微軟公司、美商華納兄弟公司、迪士尼公司、福斯 公司、哥倫比亞公司告訴代理人指訴上情綦詳。商標專 用權之被害人日商新力公司等享有如附表1 所示之商標 專用權，有卷附商標註冊證影本11紙可稽；著作財產權 之被害人日商新力公司等享有如附表2 所示之著作權， 則分據各該公司提出美國著作權登記證書（日商新力公 司提出其向美國著作權局就「Library Programs」電腦 程式著作申請註冊而取得之登記書影本一紙『著作權人 ：日商新力公司、著作名稱：「Programmer Tools for the PlayStation2 computer entertainment system, version2.0」、著作完成時間：西元2000年、登記日期 ：西元2001年5 月31日』；依著作權法第106 條第1 項 前段：「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄 區域內生效之日前，未依歷次本法規定取得著作權而依 本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者…適用本法 」之規定，告訴人日商新力公司前開著作完成於西元 2000年，而我國已於91年1 月1 日加入世界貿易組織，
自得適用著作權法第4 條第2 款規定，援引世界貿易組 織協定所轄「與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS）」 第3 條有關國民待遇之規定，於中華民國享有著作權 ）、內政部著作權執照、遊戲光碟之發行封面包裝（封 面包裝上標示著作財產權人，符合著作權法第13條第2 項在其發行之重製物上以通常之方法表示其為著作財產 權人者，推定為著作財產權人之規定）、網站資料為憑 （各該證明文件詳如附表2 所示），此外，復有如附表 3 、附表4 所示之遊戲光碟（含外包裝）、視聽光碟及 仿冒遊戲光碟目錄32本扣案可資佐證。上開扣案光碟， 分經中華有聲出版錄音著作權管理協會執行主任甲○○ 、台灣國際專利法律事務所人員劉晉榮、台灣微軟股份 有限公司指定之檢驗人員張曉鈴、日商任天堂公司告訴 代理人嚴立媛、財團法人電影及錄影著作保護基金會鑑 識人員黃建華鑑定，確認係盜版品，此有警訊筆錄、台 灣國際專利法律事務所鑑識證明、光碟檢驗報告、財團 法人電影及錄影著作保護基金會鑑識報告可憑，並經本 院勘驗，亦確認視聽光碟均可執行，而遊戲光碟可透過 電視遊樂器主機平台執行，出現遊戲畫面，部分光碟執 行後電視螢幕顯現如附表1 所示被害人日商新力公司等 享有商標專用權之商標、部分顯現表彰被害人日商新力 公司等製造或授權之文字，而部分之外包裝則有上開公 司前開享有商標專用權之商標，情形詳如附表3 所示， 製有勘驗筆錄及照片為憑；其中附表3 標號1 至353 之 遊戲光碟經PlayStation 2 電視遊樂器主機執行，亦出 現如包裝名稱所示之遊戲畫面，此均為日商新力公司 PlayStatio n2 系統遊戲軟體光碟，若未並存重製有「 Library Prog rams 」電腦程式著作，遊戲軟體無由在 日商新力公司所開發之PlayStation2電視遊樂器主機執 行，顯然上開遊戲光碟中均重製有「Library Programs 」電腦程式著作。本件事證明確，犯行堪以認定。二、論罪科刑：
（一）查94年2 月2 日修正公布之刑法，於被告行為後，業於95 年7 月1 日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規 定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯 及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2條 既屬適用法律之準據法，本身無比較新舊法之問題，應一
律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法 律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議 決議參照），應予敘明。被告行為後，本案論罪科刑有關 之法律已修正變更，茲敘明其比較適用如下：
1.被告行為後，著作權法於95年5 月30日修正公布，自95年 7 月1 日起施行，已刪除第94條關於常業犯之規定。本件 被告違反著作權法之犯行，經檢察官以常業一罪起訴，本 院審理結果，亦認為構成常業犯，而本件被告所犯本罪之 時間在刑法修正施行（94年2 月2 日修正、95年7 月1 日 施行）前，而當時著作權法第94條第1 項之常業罪，其法 定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬 元以上300 萬元以下罰金，著作權法修正後，因常業犯已 經刪除，應將所犯著作權法第91條之1 第3 項之罪按行為 次數分論併罰，合併計算其法定最高本刑將較原常業犯之 法定刑為重，依修正後刑法第2 條第1 項之規定比較結果 ，應適用95年7 月1 日修正公布前之著作權法第94條第1 項、第91條之1 第3 項規定論以常業犯。
2.被告行為後，刑法第55條後段牽連犯、第56條連續犯之規 定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日 施行，則被告等之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、 連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已 影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第 2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於 被告等之行為時法即舊法論以連續犯或牽連犯（最高法院 95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
3.再刑法第55條前段關於想像競合犯之規定，新法增列但書 「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之 限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比 較之問題。
4.綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑 法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前著作權法第94條 、95年7 月1 日修正條文施行前刑法第55條、第56條之規 定。
（二）再按修正前刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為 目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡 ，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有
其他職業，仍無礙於常業犯之成立。本件被告非法販賣盜 版光碟，時間長達近1 年，數量龐大，屢經查獲猶不悔悟 ，其理由在於生計所需，此據被告陳明在卷，是就被告販 賣之數量、方式規模、銷售手法及犯罪所得綜合以觀，被 告反覆同一明知為侵害著作財產權之光碟重製物而販賣之 犯罪行為，具相當時間之連續性及可確定性，非偶發、短 暫性之行為，行為手法足為生活之職業，所得足恃之維生 ，至為灼然。
（三）又，商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、 服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子 媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標 法第六條定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟 機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商 標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商 品之來源者，自屬商標之使用範疇。扣案附表3 所示光碟 ，部分於外包裝即有被害人日商新力公司等如附表1 所示 商標圖樣；又上開光碟置入遊戲主機執行後，部分亦會出 現上開商標圖樣（侵害商標專用權人商標之明細，詳如附 表3 所示）。被告明知所販入之仿冒遊戲光碟片係仿冒商 標之商品，足以使人與真品發生混淆，而上開仿冒遊戲光 碟片部分透過電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現上 開公司所製造字樣商標圖樣，並顯示他人商品之標記，上 開遊戲光碟片部分並於外表包裝上顯示他人商品之標記， 被告仍予販賣，核犯商標法第82條明知為未得商標權人同 意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣罪， 其販賣前陳列上開商品之低度行為，應為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
（四）綜上所述，被告所為，係犯95年7月1日修正公布前之著作 權法第94條第1項犯同法第91條之1第3項擅自以移轉所有 權之方法散布著作之光碟重製物罪為常業罪、商標法第82 條之明知為侵害他人商標專用權之商品而販賣罪。又其先 後多次明知為侵害他人商標專用權之商品而販賣之犯行， 時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之， 為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並各 加重其刑。被告以一行為同時觸犯上開以犯擅自以移轉所 有權之方法散布著作光碟重製物罪為常業罪、連續明知為 侵害他人商標專用權之商品而販賣罪2罪，及同時侵害日 商新力公司等多家公司之商標權、著作權等法益，係以一 行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以犯擅自以 移轉所有權之方法散布著作光碟重製物罪為常業罪處斷。
至於被告94年2月4日為警查獲後繼續有違反著作權法、商 標法之犯行，雖未據公訴人於起訴書上指述，然此部分犯 行既與公訴人原所起訴者有裁判上或實質上一罪關係，基 於審判不可分原則，本院自得併予審理，復此敘明。又， 被告前因違反著作權法案，經原審於90年1月31日以90年 度簡字第117號判決處有期徒刑4月，並經同院合議庭於90 年11月7日駁回上訴確定，於91年1月27日易科罰金執行完 畢，再因違反著作權法案，經原審於92年8月28日以92年 度易字第76號判決處有期徒刑6月，同年11月6日確定，並 於92年12月26日易科罰金執行完月27日易科罰金執行完畢 ，再因違反著作權法案，經原審於92年8月28日以92年度 易字第76號判決處有期徒刑6月，同年11月6日確定，並於 92年12月26日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告 全國前案紀錄表附卷可稽，5年內再故意犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無據，惟查：㈠本件被告所犯時間 係在96年4月24日以前，合於中華民國96 年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款減刑規定，原審未及依法減刑，自有未洽。 ㈡本件被告之犯行，並不構成刑法第216條、第210條、第22 0條第2項之行使偽造準私文書罪（另詳述如下），原審判決 時未及審酌，亦有未合。被告上訴指摘原判決不當，請求從 輕量刑云云，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本 院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次違反著作權法，經法 院判決科刑，並執行完畢之紀錄，然顯然未收任何矯治之效 ，甫執行完畢，旋又再犯本案，其間屢經查獲，仍無視法紀 繼續在原址營業，為圖厚利，侵害他人之智慧創作，破壞我 國保護智慧財產權之國際形象，且販賣光碟片數量眾多，情 節嚴重，姑念犯後坦承犯行，且與告訴人台灣光榮公司達成 和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依中華民 國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑，扣案附表3所示仿冒 遊戲光碟、附表4所示仿冒視聽光碟及仿冒遊戲光碟目錄32 本，係被告犯著作權法第94條第1項之罪，供犯罪所用之物 ，應依著作權法第98條予以沒收，至於部分扣案光碟及外包 裝侵害他人商標權者（明細詳如附表3所示），併依商標法 第83條之規定沒收。至於另有扣案光碟無法讀取者，無從認 定與被告本案犯罪有關，爰不為沒收之諭知，並此指明。四、另按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲 音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2項規定，以文書論。而文書之行使，每每因文書之性 質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使
用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法 將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以因應實際需要，並 使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是光碟片如已記 載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之 聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第 二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。又所謂仿 冒或盜版之光碟片，縱其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授 權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及 授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公 司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應屬刑 法所規範之準私文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立 刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣 者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造 準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認 定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。 如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉 機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現， 仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀 態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟 足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受 者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽 作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年第12 次刑事庭會議決議參照）。查被告於本院審理時供述：伊在 販賣盜版光碟時，並無冒充是正版光碟賣給消費者（見本院 卷96年8月28日審判程序筆錄）等語。且依實際市場交易情 形，有著作權正版之光碟與盜版之光碟，價格相差極大。而 一般購買光碟之消費者，亦均為貪圖便利而購買盜版品，對 盜版光碟均心知肚明。被告既同時販售盜版光碟、價格顯較 正版便宜甚多，買盜版者又知悉所購買者為盜版光碟，則被 告並無以偽作真之意思，且買受者知為仿冒品，揆諸上開最 高法院見解，自不構成行使偽造私文書罪。因公訴人認此部 分與前開有罪科刑之違反商標法、著作權法部分有裁判上一 罪關係，自無庸另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前著作權法第91條之1第3項、第94條第1項、第98條，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、第55條、刑法第47條第1項，罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1、2項、判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 張明松 法 官 蔡光治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 96 年 9 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處 一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。 著作權法第91條之1第2、3項
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列 或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75 萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條 第4 款規定輸入之光碟，不在此限。
著作權法第94條第1項
以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為 常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以 上3百萬元以下罰金。
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