臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2260號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 扶助律師余鑑昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院95年度訴字第274號，中華民國96年4月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第558號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與綽號「文龍」真實姓名年籍不詳之成年男子，共同 基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，推由甲○ ○於不詳時間，在不詳地點，以不詳價格，向綽號「天來」 （台語）、真實姓名、年籍不詳之人，販入不詳數量之海洛 因，再由甲○○使用門號0000000000號、0000000000號行動 電話，作為對外販賣海洛因之聯絡工具，綽號「文龍」男子 則負責外出交付海洛因、收取價金，嗣於附表編號1至3所示 時、地，連續以附表編號1至3所示交易方式，販賣如附表編 號1至2所示數量、價格之第一級毒品海洛因予附表編號1至2 所示黃冠騰（原名黃啟名）、郭宜信，其中附表編號3所示 藍志雄雖交付新臺幣（下同）2,000元海洛因價金予綽號「 文龍」男子，惟綽號「文龍」男子因故未將海洛因交付藍志 雄收受，而未遂，甲○○與綽號「文龍」男子販賣第一級毒 品海洛因所得共17,000元。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人游福生業於95年11月29日死亡，無法於審判中傳喚到庭 ，固有法務部戶役政連結作業系統個人除戶資料在卷可參（ 見原審卷第83頁）；且證人即警員邱永聰、彭憲章於原審亦 證稱游福生警詢陳述係出於自由意志，該筆錄係由邱永聰詢 問、彭憲章製作等情（見原審卷第95頁、第97頁、第99至10 2頁）。然觀之游福生警詢筆錄，除詢問人與記錄人均未記 載外，詢問時間記載「94/12/12.16：00起至94/12/12.16： 20止」，亦與筆錄內容記載「筆錄中斷時間94/12/12日15時 15分原因-採尿、筆錄開始時間94/12/12日15時20分原因-採 尿完畢」不符，且游福生指認犯罪嫌疑人紀錄表上執行人員 亦載為蕭聰池、吳鳳昌（見警卷第41至43頁），則該筆錄製
作過程顯有瑕疵。另原審勘驗游福生之警詢錄音光碟，亦因 無法開啟讀取（見原審卷第94頁），而不能證明警詢筆錄之 公信力、擔保程序之合法，是自不能證明該警詢筆錄具有可 信之特別情況，故游福生之警詢筆錄，不符合刑事訴訟法第 159條之3第1款所定要件，不具有證據能力。 ㈡證人郭宜信、林恆毅、黃冠騰（原名黃啟名）、藍志雄之警 詢筆錄，檢察官於原審審理期日捨棄以之作為證明被告犯罪 之證據方法（見原審卷第153頁），而依刑事訴訟法第159條 第1項規定，為傳聞證據，無證據能力。
㈢證人黃冠騰（原名黃啟名）、藍志雄偵查中之結證陳述，於 原審業經傳喚到庭踐行人證調查程序，使被告及其辯護人針 對其於本案審判外之陳述，有補足反對詰問權之機會，則本 院自得綜合該等證人全部供述證據，斟酌卷內證據資料，綜 合判斷，並非謂未經被告行使詰問權之審判外陳述，即無證 據能力（最高法院95年度台上字第6675號判決參照）。而證 人林宗翰之偵查證述，被告及辯護人於原審及本院對之證據 能力並不爭執（見原審卷第153頁、本院卷第38頁反面）， 迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，且而本院審酌前開證 據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵， 認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據 之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力。 ㈣按被告所涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，依修正前通訊保 障及監察法第5條第1項第1款之規定，係屬於得核發通訊監 察書之範圍。臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以不能或難以 其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，依職 權核發通訊監察書（見宜蘭縣警察局宜蘭分局刑案偵查卷宗 《下稱警卷》第15至18頁），對於被告使用之0000000000號 、0000000000號行動電話實施監聽，自屬合法。而執行監聽 機關對於被告與證人黃冠騰（原名黃啟名）、林恆毅、游福 生、藍志雄通話內容，並予以翻譯而作成卷附通訊監察譯文 ，被告及辯護人於原審對其證據能力表示「沒有意見」（見 原審卷第32頁），甚同意作為證據使用（見原審卷第71頁） ，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，本院審酌前開證據 作成時之情況，並無不適宜作為證據之情形，依刑事訴訟法 第159條之5規定，認具有證據能力。雖被告之辯護人就通訊 監察譯文之證據能力重為爭執（見本院卷第38頁反面），然 基於訴訟程序安定性、確實性之要求，被告既已於本院前審 ，不爭執證據能力，視為同意將之作為證據，而其等此同意 之意思表示又無何瑕疵可言，自不容其等嗣後又將此同意撤 回，而任意否定該證據之證據能力，是卷附通訊監察譯文自
得為證據，附此敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何檢察官指訴販賣第一 級毒品之犯行，辯稱：並無販賣行為，通訊監察錄音錄得之 人並非我本人，不認識綽號「文龍」之人，他是販賣毒品之 人，我只是向他購買而已，0000000000號行動電話僅使用10 多天，0000000000號行動電話雖為我所有，但因未繳錢被斷 訊，證人即鄰居郭宜信常向我借錢，但未向我買毒品，與證 人黃冠騰（原名黃啟名）是合買毒品，證人藍志雄則係持不 值錢之手機向我借錢云云。辯護人為被告辯稱：被告交付毒 品之行為僅構成轉讓，與證人黃冠騰、郭宜信、藍志雄間係 合資向他人購買毒品，並無販賣之意云云。
三、經查：
㈠黃冠騰（原名黃啟名）部分：
⑴證人黃冠騰於偵查中證述：我有向被告購買毒品，自94年 9月中至10月，均以行動電話撥打被告之行動電話聯絡買 毒事宜，交易地點多在被告壯圍的家中，我駕車從慈安路 過慈安橋往玉田直抵被告住家，由被告交付毒品給我，共 買10多次海洛因，有時是在供奉齊天大聖的廟宇購買，在 廟宇都是1名男子交付毒品給我，我每次購買1,000、2,00 0元，我向被告說要買1,000元，她就拿1包給我，1,000元 大約能用2、3次，買2,000元就拿比較大包的給我，我確 定是向被告買毒品等語（見偵查卷第23頁）。於原審亦證 述：我曾持用門號0000000000號行動電話，偵查中之供述 均為實在，我打電話給叫「代華」的女生，就會有位年約 40歲左右之男子出來跟我接洽，我都叫他「兄仔」，第1 次交易是約在慈安路齊天大聖廟，當場付錢；警卷第27頁 第6段通訊監察譯文（通聯時間94年9月23日16時34分50秒 ）就是我與「代華」在講電話，目的係向她拿海洛因，譯 文內容「姐」就是「代華」、「兩張」就是海洛因2000元 、「猴」就是齊天大聖廟、「你現在那邊影沒有跟上次一 樣好」是問她海洛因品質好不好，該次在齊天大聖廟有成 交，我買2000元的海洛因；警卷第27頁第12段通訊監察譯 文（通聯時間94年9月23日17時57分34秒）也是我與「代 華」在講電話，通話目的一樣是買海洛因，譯文內容「兩 瓶」就是2000元的海洛因；警卷第28頁第1段通訊監察譯 文（通聯時間94年9月23日21時5分1秒）亦是我與「代華 」在講電話，譯文內容「一瓶內兩瓶」應該是我拿1000元 ，裡面裝2000元，她多拿給我；警卷第28頁第6段通訊監 察譯文（通聯時間94年9月23日23時7分15秒）是我和「代 華」在講電話，通話目的是拿錢還她，也有拿海洛因，譯
文內容「拿一千元還給你」是我有欠她1000元、「用多一 點給你」就是要給我多一點海洛因，我們稱「代華」家是 土地公廟，該次交易有成功買到1000元的海洛因；警卷第 29頁第5段通訊監察譯文（通聯時間94年9月24日19時3分 29秒）是我跟「代華」在講電話，目的是要拿海洛因，譯 文內容「先跟你轉二張」就是我先跟她拿2000元的海洛因 ，先欠2000元、「麻煩再一支筆」就是請她帶1支注射針 筒給我、「我叫他順便帶去」他就是指40幾歲的那位男子 ，當時是我太太叫我戒毒，將我關在家中，我請該男子將 2000元海洛因拿到我家，錢先欠著，後來我有還；警卷第 29頁最後1段通訊監察譯文（通聯時間94年9月24日22時16 分16秒）是我和「代華」在講電話，目的是要拿海洛因， 譯文內容「還妳一千元」是向她買海洛因、「數量可不可 以跟剛才一樣」就是要跟之前拿的量一樣多、「文龍」是 那位年約40幾歲的成年男子叫、「巷子口就是外面廟裡」 是指土地公廟，該次交易有拿到1000元的海洛因，我有付 錢給「文龍」；警卷第30頁第5段通訊監察譯文（通聯時 間94年10月10日17時22分58秒）是我和「代華」在講電話 ，要拿海洛因，譯文內容「我拿一張」是要拿1000元海洛 因、「阿明」是指我、「在猴廟相等」是約在齊天大聖廟 交易、「要剛才一樣」只要跟剛剛的品質一樣，該次有成 交，男子拿海洛因給我，我交付1000元給她；我將錢給「 代華」，請她幫我處理購買毒品事宜，每隔1、2天買1次 毒品，亦有1天買2次毒品之情形，偵查筆錄記載「在莊含 笑家是莊含笑交毒品給我」是講真實的情形，那時確實是 講被告無誤等語（見原審卷第162至163頁、第166至172頁 、第176頁）。
⑵佐以卷附通訊監察譯文，於①94年9月23日16時34分50秒 、②94年9月23日17時57分34秒、③94年9月23日23時7分 15秒、④94年9月24日19時3分29秒、⑤94年9月24日22時 16分16秒、⑥94年10月10日17時22分58秒，黃冠騰均持用 行動電話門號0000000000號，撥打至被告持用之00000000 00號行動電話門號，且均表明要拿如附表編號1所示交易 價格之海洛因，並約定交付地點，甚詢問海洛因品質等情 ，此可由譯文內容表示「兩張」、「猴那邊相等」、「有 沒有跟上次一樣好」、「兩瓶」、「用多一點給你」、「 先跟你轉二張」、「數量可不可以跟剛才一樣」、「叫你 文龍五分鐘後在巷子口等」、「巷口就是外面廟裡」、「 我拿一張」、「在猴廟相等要剛才一樣」而知（見警卷第 27至30頁、原審卷第76至79頁）。則由通訊監察譯文觀之
被告與證人黃冠騰上開通話內容，參酌證人黃冠騰前述證 稱與被告交易海洛因之過程、價格及上開代號意義等重要 細節，及被告自承確與證人黃冠騰為上開通話，並有交付 海洛因予黃冠騰（見原審卷第30頁），可證明證人黃冠騰 確有向被告購買第一級毒品海洛因之事實，應堪認定（交 易時間、地點、方式、數量、價格均如附表編號1所示） 。證人黃冠騰雖證述向被告購買海洛因之次數至少10次， 本院認以上開證人黃冠騰具體證述之6次較有利於被告。 至證人黃冠騰嗣更易前詞，稱其購買海洛因之對象「代華 」並非被告云云，為迴護被告之詞，不足採信。 ㈡郭宜信部分：
證人郭宜信於原審證述：林宗翰於偵查中陳述於94年9月至1 0月間有陪我去被告家購買毒品5、6次，確有此事，是我帶 他去的，我有看過在庭被告，予之相識1、2年，平日均以「 姐仔」稱呼被告，有向當庭被告購買毒品，第1次交易是直 接至被告家，被告家在我家附近，當場付錢，每次去買毒品 都是林宗翰騎機車載我去，向被告購買毒品都是直接去被告 家，沒有用電話聯絡，因為係經朋友介紹，我向人購買一般 都買1、2千元，94年間共向被告斷斷續續買過幾次海洛因等 語（見原審卷第155至161頁）。佐以證人林宗翰於偵查中證 述：我沒有向被告買毒品，是陪郭宜信去被告家買，時間大 約是94年9月到10月中，共5、6次，我用機車載郭宜信去被 告家買毒品，被告家是矮房子，我都是在外面等，未進入被 告家，我認識被告，郭宜信需要我用機車載他，每次都有跟 我講要去那裡做什麼事情，郭宜信告訴我毒品係向被告購買 等語（見偵查卷第22至23頁）。而證人郭宜信、林宗翰與被 告均無任何仇怨，自無設詞誣陷被告之虞，且相互勾稽該2 人上開證詞，證人郭宜信於94年9月至94年10月間，確有委 託證人林宗翰騎乘機車搭載其前往被告住處，嗣由郭宜信單 獨進入該住處，由被告連續分別以1,000元、2,000元之價格 ，各販賣郭宜信數量不詳之海洛因4次、1次。至於證人林宗 翰證述次數為5、6次，本院認以5次較有利於被告，另交易 海洛因金額證人郭宜信證述有1,000元、2,000元，本院認以 1,000元4次、2,000元1次，較有利於被告。 ㈢藍志雄部分：
⑴證人藍志雄於偵查中證述：我有向被告買過海洛因，係以 電話與被告聯絡，僅買過1次，我說要買海洛因2,000元， 約好在宜蘭市民生醫院前，結果1個男的來將錢拿走，說 好10分鐘後拿給我，但沒有拿海洛因來等語（見偵查卷第 23至24頁）。於原審證述：我曾持用0000000000號行動電
話門號，警卷第50頁通訊監察譯文，是我跟「姐仔」即被 告通話，通話目的是買海洛因，好像買2,000元，但沒有 買成，後來我有交付2,000元給1位男的，但沒有拿到毒品 ，所以我很生氣等語（見原審卷第179至182頁）。 ⑵佐以卷附通訊監察譯文，證人藍志雄於94年9月23日23時 57分59秒，持用0000000000行動電話門號，撥打至被告持 用行動電話門號0000000000號，其通聯內容亦提到要「拿 兩張」，且2人對於約定見面地點再三商議，最後選定在 民生醫院，證人藍志雄並以行動電話質押給被告，嗣後領 錢才付款（見原審卷第79至80頁、警卷第50頁），參酌前 述證人黃冠騰所稱「兩張」代表購買海洛因2000元，而證 人藍志雄前述亦稱向被告購買海洛因2000元，且被告亦稱 確有與證人藍志雄通話（見原審卷第30頁），則被告確有 於附表編號3所示時間，販賣海洛因予證人藍志雄，且推 由綽號「文龍」之成年男子，在宜蘭市民生醫院，向藍志 雄拿取2,000元海洛因價金後，因故未交付海洛因予證人 藍志雄而未遂等事實，應堪認定。
㈣被告雖辯稱係與證人黃冠騰係合資購買毒品，僅成立轉讓行 為云云，然果為合資，應以出資比例轉讓海洛因予各出資人 才是，焉有每次交易時，買方均先告知欲取數量之理？被告 又辯稱係借錢予郭宜信，而藍志雄係以手機向其借款云云， 然被告具狀自稱欠人一屁股債（見本院卷第48頁），豈有餘 裕將錢借人？是被告前述所辯，無非臨訟杜撰，不足採信。 ㈤按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 無論包裝方式，均可任意分裝增減份量。每次買賣之價差， 亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充 裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之風險評估等，異其標準，非可一概而論。販 賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。而近 年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工 作，無不嚴加執行，非法販賣海洛因，又為違反法禁之重罪 ，經警查緝甚嚴。本件被告自承幫其妹妹看顧商店，每月薪 資約20,000元，且因施用海洛因，始出面代他人購買海洛因 等語（見原審卷第63頁），顯然被告亟需金錢以供其購買毒 品施用，況其與黃冠騰、郭宜信、藍志雄既非至親，又無故 舊關係，則若無利可圖，被告何須甘冒被查獲之風險出售海 洛因予上開之人，是被告前揭販賣毒品海洛因，顯有營利之 意圖甚明。故被告以前詞辯稱：僅係轉讓海洛因，無營利之 意圖等語，顯不足採。另被告辯護人於本院聲請傳喚宜蘭市 分局偵查隊尹祖彬，證明係被告主動交還錄音帶及譯文云云
（見本院卷第75頁反面），因與待證事項無重要關係，應認 為不必要，附此敘明。
㈥綜上所述，可證被告與綽號「文龍」真實姓名年籍不詳之成 年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯 絡，推由被告於不詳時間，在不詳地點，以不詳價格，向綽 號「天來」、真實姓名、年籍不詳之人，販入不詳數量之海 洛因，再由被告使用門號0000000000號、0000000000號行動 電話，作為對外販賣海洛因之聯絡工具，綽號「文龍」男子 則負責外出交付海洛因、收取價金，嗣於附表編號1至3所示 時、地，連續以附表編號1至3所示交易方式，販賣如附表編 號1至2所示數量、價格之第一級毒品海洛因予附表編號1至2 所示黃冠騰、郭宜信，其中附表編號3所示藍志雄雖交付2,0 00元海洛因價金予綽號「文龍」男子，惟綽號「文龍」男子 因故未將海洛因交付藍志雄收受，而未遂，被告與綽號「文 龍」男子販賣第一級毒品海洛因所得共17,000元之事實，事 證明確，應予論罪科刑。
四、論罪科刑部分：
㈠法律變更之適用：
被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為 後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有 利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈡法律修正之說明：
⑴95年7月1日修正公布施行後刑法第59條之規定，乃法院就 刑之裁量及酌減審認標準見解明文化，僅為文字修正，非 屬法律變更，應逕適用裁判時法（最高法院95年度第21次 刑事庭會議決議參照）。
⑵95年7月1日修正公布施行後刑法第28條之條文內容，雖由 「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為 「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。然本件 被告與綽號「文龍」之人就刑法第28條不論依修正前後之 規定，均成立共同正犯，並無有利或不利之影響，自毋庸 比較新舊法，逕適用裁判時法。
㈢按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品。被告甲○○所為犯罪事實附表編號1、2部分，係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事 實附表編號3部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品海洛因之
低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論 處。被告與綽號「文龍」、真實姓名、年籍不詳之成年男子 間，就犯罪事實附表編號1⑴至⑵、⑷至⑹、3所示販賣海洛 因之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先 後多次販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行，時間緊接，犯罪 構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑 法第56條連續犯規定，以情節較重之販賣第一級毒品既遂罪 論處一罪，惟其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重 。被告雖有販賣海洛因之行為，惟被告販賣海洛因之對象為 3人，販賣價格1,000元至2,000元不等，販賣次數12次，其 販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，犯罪情節尚非極為重大 ，若不論販賣之對象、數量多寡，均處以毒品危害防制條例 第4條第1項之法定刑死刑或無期徒刑，依本件實際犯罪之情 狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律 之情感，故綜合前述各情，認被告所犯販賣第一級毒品罪， 情狀尚堪憫恕，依修正前刑法第59條規定，酌量減輕其刑。五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告除前開論罪科刑部分外，尚自94年9月2 2日至同年10月21日止，連續在宜蘭縣壯圍鄉○○路○段286 巷6號住處前、宜蘭縣壯圍鄉○○路齊天大聖廟前、宜蘭縣 礁溪鄉玉田廟前、宜蘭縣宜蘭市民生醫院前等處，販賣第一 級毒品海洛因予林宗翰、林恆毅、游福生。因認被告於前述 時、地，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品海洛因罪嫌云云。
㈡經查：
⑴林宗翰部分：
承前所述，依林宗翰與郭宜信之證詞，可證證人林宗翰僅 係自94年9月至10月間，受證人郭宜信之託，騎乘機車搭 載證人郭宜信前往被告住處，嗣由證人郭宜信單獨進入該 住處，向被告購買海洛因，證人林宗翰未曾進入該住處向 被告購買海洛因。此外，復查無其他積極證據足證被告有 販賣海洛因予證人林宗翰之事實，故尚難僅因證人林宗翰 有騎乘機車搭載證人郭宜信至被告住處之行為，即遽認被 告有販賣海洛因予林宗翰。
⑵林恆毅部分：
證人林恆毅於原審證述：我曾持用門號0000000000號行動 電話，也認識在庭之被告，平日均稱呼被告「姐仔」，我 吸食之海洛因，是向1位「兄仔」購買，我曾打電話拜託 被告幫我買毒品，但後來我自己有認識之管道可以購買， 就沒有請她幫我買，警卷第37頁第5、6段之通訊通訊監察
譯文（通聯時間94年9月23日9時52分15秒、9時56分28秒 ）是我與被告之對話，是被告打電話問我「兄仔」那裡有 無毒品等語（見原審卷第177至179頁）。參以卷附通訊監 察譯文，被告於①94年9月23日9時52分15秒、②94年9月 23日9時56分28秒、③94年9月23日10時4分36秒、④94年9 月23日11時30分11秒，持用00000 00000號撥打至林恆毅 持用行動電話0000000000門號，而林恆毅於94年9月23日1 2時31分43秒，持用0000000000門號，撥打被告000000000 0門號，通聯內容均是被告透過林恆毅欲向「阿兄」買海 洛因，2人對於購買數量及價格之商談，甚至被告一度因 毒癮發作，身體不舒服，而要求林恆亦將身上僅剩之海洛 因先提共其使用等情（見原審卷第74至76頁、警卷第37至 39頁）。則由被告與證人林恆毅上開通話內容，復觀之證 人林恆毅上開證詞，可證被告係撥打電話予證人林恆毅， 欲透過證人林恆毅向他人購買海洛因甚明，故尚難遽此認 被告有販賣海洛因予林恆毅。
⑶游福生部分：
觀之卷附通訊監察譯文內容，游福生於94年9月24日5時38 分6秒，持用市內電話門號000000000號撥打至被告000000 0000門號，通話內容為游福生致電被告將去被告家；於94 年9月24日5時52分36秒，游福生復以上開市內電話撥打被 告上揭行動電話，通話內容為游福生趁母親不在家，欲拿 取雞血石之事；於94年9月24日7時50分45秒，游福生持以 上開室內電話撥打被告行動電話，通話內容為游福生要求 被告不要賣該雞血石，並欲向被告借款而遭拒等情（見原 審卷第81頁、警卷第44頁）。則上開游福生與被告之通話 內容，無法證明被告有販賣海洛因予游福生之行為，此外 ，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分犯行，尚難 僅以上開通訊監察譯文遽認被告有販賣海洛因予游福生。 ㈢此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分犯行，惟 檢察官認此部分之行為與被告前揭販賣第一級毒品論罪科刑 部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知 ，併此敘明。
六、原審本同上之見解，對於被告販賣海洛因予黃冠騰、郭宜信 、藍志雄部分，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1 項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第59條（ 原判決適用修正前刑法第28條、第59條尚不構成撤銷改判之 理由）、修正前刑法第56條，並審酌被告雖有賭博、過失傷 害、毒品危害防制條例之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄 表在卷可參，惟素行尚佳，然其四肢健全，竟不思循正途賺
取金錢，反因施用毒品亟需金錢，意圖牟取暴利，販賣海洛 因予他人，戕害國人健康，且於犯罪後猶飾詞否認犯行，態 度不佳等一切情狀，量處被告共同連續販賣第一級毒品，處 有期徒刑8年，並將被告販賣第一級毒品所得之財物17,000 元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。至供被告販賣海洛因使 用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，被告否認 為其所有，爰不依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收（最高法院93年度3262號判決參照）。另對於被告被訴 販賣海洛因予林宗翰、林恆毅、游福生部分，並無證據可資 證明，而不另為無罪之諭知。核其認識用法，俱無不合，量 刑亦甚妥適，被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日 刑事第十九庭 審判長法 官 尤豐彥 法 官 黃金富 法 官 魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玉珍
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────┬────────────────────────────┬─────┐
│編號│行為人│交易對象│交易時間、地點、方式、數量、價格（新臺幣） │販賣所得 │
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│ 1 │甲○○│黃冠騰 │⑴於94年9月23日16時34分50秒，黃冠騰持用行動電話門號09138│2,000元 │
│ │、綽號│ │ 88694號撥打至甲○○持用行動電話門號0000000000號，雙方 │ │
│ │「文龍│ │ 聯絡妥交易海洛因事宜，嗣同日16時34分50秒後某時，甲○○│ │
│ │」成年│ │ 推由綽號「文龍」成年男子，在宜蘭縣慈安路齊天大聖廟，以│ │
│ │男子 │ │ 2,000元之價格，販賣數量不詳之海洛因1包予黃冠騰1次。 │ │
│ ├───┼────┼────────────────────────────┼─────┤
│ │甲○○│黃冠騰 │⑵於94年9月23日17時57分34秒，黃冠騰持用行動電話門號09138│2,000元 │
│ │、綽號│ │ 88694號撥打至甲○○持用行動電話門號0000000000號，雙方 │ │
│ │「文龍│ │ 絡妥交易海洛因事宜，嗣同日17時57分34秒後某時，甲○○推│ │
│ │」成年│ │ 由綽號「文龍」成年男子，在宜蘭縣齊天大聖廟，以2,000元 │ │
│ │男子 │ │ 之價格，販賣數量不詳之海洛因1包予黃冠騰1次 │ │
│ ├───┼────┼────────────────────────────┼─────┤
│ │甲○○│黃冠騰 │⑶於94年9月23日23時7分15秒，黃冠騰持用行動電話門號091388│1,000元 │
│ │ │ │ 8694號撥打至甲○○持用行動電話門號0000000000號，雙方聯│ │
│ │ │ │ 絡妥交易海洛因事宜，嗣同日23時7分15秒後某時，在宜蘭縣 │ │
│ │ │ │ 壯圍鄉○○路○段286巷6號甲○○住處，由甲○○以1,000元之│ │
│ │ │ │ 價格，販賣數量不詳之海洛因1包予黃冠騰1次。 │ │
│ ├───┼────┼────────────────────────────┼─────┤
│ │甲○○│黃冠騰 │⑷於94年9月24日19時3分29秒，黃冠騰持用行動電話門號091388│2,000元 │
│ │、綽號│ │ 8694號撥打至甲○○持用行動電話門號0000000000號，雙方聯│ │
│ │「文龍│ │ 絡妥交易海洛因事宜，嗣同日19時20分58秒後某時，甲○○推│ │
│ │」成年│ │ 由綽號「文龍」成年男子，至宜蘭縣宜蘭市○○路63號黃冠騰│ │
│ │男子 │ │ 住處，以2,000元價格，販賣數量不詳之海洛因1包予黃冠騰1 │ │
│ │ │ │ 次。 │ │
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│ │甲○○│黃冠騰 │⑸於94年9月24日22時16分16秒，黃冠騰持用行動電話門號09138│1,000元 │
│ │、綽號│ │ 694號撥打至甲○○持用行動電話門號0000000000號，雙方聯 │ │
│ │「文龍│ │ 絡妥交易海洛因事宜，嗣同日22時16分16秒後某時，甲○○推│ │
│ │」成年│ │ 由綽號「文龍」成年男子，至宜蘭縣某土地公廟，以1,000元 │ │
│ │男子 │ │ 價格，販賣數量不詳之海洛因1包予黃冠騰1次。 │ │
│ ├───┼────┼────────────────────────────┼─────┤
│ │甲○○│黃冠騰 │⑹於94年10月11日17時22分58秒，黃冠騰持用行動電話門號0913│1,000元 │
│ │、綽號│ │ 894號撥打至甲○○持用行動電話門號0000000000號，雙方聯 │ │
│ │「文龍│ │ 妥交易海洛因事宜，嗣同日17時22分58秒後某時，甲○○推由│ │
│ │」成年│ │ 綽號「文龍」成年男子，在宜蘭縣齊天大聖廟，以1,000元之 │ │
│ │男子 │ │ 價格，販賣數量不詳之海洛因1包予黃冠騰1次。 │ │
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│ 2 │甲○○│郭宜信 │於94年9月至94年10月間，郭宜信委託林宗翰騎乘機車載郭宜信 │6,000元 │
│ │ │ │至宜蘭縣壯圍鄉○○路○段286巷6號甲○○住處，嗣郭宜信單獨 │ │
│ │ │ │進入該住處，由甲○○連續分別以1,000元、2,000元之價格，各│ │
│ │ │ │販賣數量不詳之海洛因4次、1次予郭宜信。 │ │
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│ 3 │甲○○│藍志雄 │於94年9月23日23時57分59秒，藍志雄持用行動電話門號0000000│2,000元 │
│ │、綽號│ │729號撥打至被告持用行動電話門號0000000000號，雙方聯絡交 │ │
│ │「文龍│ │易海洛因事宜，嗣於94年9月24日0時許，甲○○推由綽號「文龍│ │
│ │」成年│ │」成年男子，在宜蘭市民生醫院，向藍志雄收受2,000元海洛因 │ │
│ │男子 │ │價金後，惟綽號「文龍」成年男子事後因故未交付海洛因予藍志│ │
│ │ │ │雄收受，而未遂。 │ │
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│販賣海洛因所得總額 │17,000元 │
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