臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2160號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴
字第2644號，中華民國96年4月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第17106號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○連續於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，如附表一所示之物品均沒收；又行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表二所示之物品沒收；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日，如附表一、二所示之物品均沒收。
事 實
一、丁○○曾因妨害自由案件，經台灣桃園地方法院以92年度易 字第1290號判決有期徒刑2月確定，於民國（下同）93年3月 10日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，復先後為下列犯行：(一)95年7月1日以前之犯行：
丁○○意圖為自己不法所有，並基於竊盜、詐欺及行使偽造 私文書之概括犯意，連續為下列行為：
⑴於95年5月20日凌晨3時許，未經許可無故侵入桃園縣觀音鄉 坑尾村9鄰坑尾62之1號丙○○住處，竊取丙○○所有台灣土 地銀行金融卡1張（帳號000000000000號）、身份證1紙、駕 照1紙、凱悅yes會員卡1紙、手機2支、現金新台幣（下同） 2800元、印鑑1只、手錶1只，得手後，於95年5月21日5時37 分至6時16分，持竊得之台灣土地銀行金融卡至桃園縣觀音 鄉之觀音郵局自動提款機前，未經丙○○同意或授權，分次 接續輸入丙○○所有上開提款卡密碼，使提款機辨識系統對 真正持卡人之識別陷於錯誤，計提領2萬6800元之現金得手 。
⑵於95年6月中旬某日日間，未經許可，無故侵入桃園縣中壢
市○○里○○路○段231號甲○○住處（侵入住宅部分未據 告訴），竊取甲○○所有身分證1張、駕照1張、IC健保卡1 張、郵局存摺1本（帳號00000000000000號）、印章1枚、郵 局提款卡1張、金飾等，得手後於95年6月22日某時，在桃園 縣境內大園埔心郵局及中壢內壢郵局，未經甲○○同意或授 權，接續填寫「郵政存簿儲金提款單提款單」2張，並蓋用 竊得之前開甲○○印章各1枚於各該2張提款單上（詳如附表 一編號1所示），持以行使，使不知情之郵局臨櫃人員陷於 錯誤而分別交付現金5萬元及9萬2900元；嗣再至桃園縣境內 大園郵局，以原金融卡遺失為由，填寫「金融卡申請書」， 並盜蓋前開竊得之甲○○印章1枚於其上（詳如附表一編號2 所示），持向大園郵局不知情之郵局人員行使，欲詐取申辦 金融卡，惟因尚未核發而未遂，均足生損害前開郵局對於金 融帳戶管理之正確性及甲○○。丁○○復於95年6月28日至 中壢市○○路50號「中鼎通訊行」，偽以甲○○之名義，填 寫「臺灣大哥大股份有限公司（以下簡稱：台哥大公司）通 信網路業務服務申請書」，並在該申請書申請人簽章欄偽簽 「甲○○」之署押1枚，暨在臺灣大哥大服務契約附「568型 付費方案」同意書之立書人欄內，偽簽「甲○○」之署押2 枚（詳如附表一編號3、4所示），佯以甲○○本人名義申請 「0000000000號」之行動電話門號及同意該「568型付費方案 」後持以行使，使不知情之櫃臺人員楊雅帆陷於錯誤而交付 行動電話一具及SIM卡一張予丁○○，足以生損害於台哥大 公司、中鼎通訊行及甲○○。
(二)95年7月1日以後之犯行：
丁○○意圖為自己不法所有，並各基於詐欺、行使偽造私文 書及竊盜之犯意，分別為下列行為：
⑴於95年7月29日，至上開「中鼎通訊行」，偽以甲○○之名 義，接續在「威寶電信股份有限公司（以下簡稱：威寶公司 ）行動電話服務申請書」申請人簽章欄內，偽造「甲○○」 之署押及指印各1枚，暨在威寶電信股份有限公司第三代行 動通信業務服務契約附全民網內專案同意書立書人欄內，偽 造「甲○○」之署押1枚（詳如附表二編號1、2所示），用 以表示甲○○本人申請「0000000000號」之行動電話門號及 同意該契約條款，偽造甲○○名義之上開申請書、契約書附 同意書等私文書後，持向不知情之櫃臺人員曾以婕行使，使 曾以婕陷於錯誤而交付行動電話一具及SIM卡一張予丁○○ ，足生損害於威寶公司、中鼎通訊行及甲○○。 ⑵於95年8月2日8時30分，在桃園縣中壢市○○路406之1號「 權威度量衡公司」，竊取該公司所有電子秤16台、計算機1
台、現金855元，得手後正欲離去時，為該公司負責人乙○ ○發覺報警處理。
(三)丁○○遭警查獲時，當場在其身上起獲丙○○所有身分證、 駕照、凱悅YES會員卡、甲○○所有身分證、駕照、IC健保 卡、郵局存摺及印章、乙○○所有電子秤16台、計算機1台 及現金855元及與本案無關之搖頭丸、大麻、K他命等物（涉 犯毒品案件另由檢察官偵辦）。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告台灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5分別定有明文。本件證人即被害人丙○ ○、甲○○及乙○○於警詢於警詢中之陳述，雖係被告以外 之人於審判外之陳述，但被告及檢察官就上開警詢之陳述， 未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，自有證據能力 。
二、本件被告於原審及檢察官於本院審理時對於下列所述之其他 證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及 書面作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法 第159條之5第2 項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、被告於本院審理時未到庭，惟查：上開犯罪事實，業經被告 於95年9月7日檢察官訊問時及原審審理時坦認在卷，核與證 人即被害人丙○○、甲○○、乙○○於警詢時指訴之情節相 符（偵卷第15至17頁、第18至20頁、第21至22頁、第42至43 頁），並有贓物認領保管單（偵卷第23、24、26頁）、丙○ ○台灣土地銀行帳戶交易明細（見偵卷第85頁）、甲○○上 開郵局帳戶交易明細、提款單2張、金融卡申請書（偵卷第 25、75、78頁）、「臺灣大哥大股份有限公司通信網路業務 服務申請書」、臺灣大哥大服務契約附「568型付費方案」 同意書、威寶電信行動電話服務申請書、威寶電信股份有限 公司第三代行動通信業務服務契約附全民網內專案同意書（ 見偵卷第56至58頁、第92至94頁）等文書在卷可稽，足徵被
告自白與事實相符，堪以採信。
二、按關於前開事實一、(一)部分，被告行為後，刑法部分條文 業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行， 現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主 義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖 經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比 較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定 以決定適用之刑罰法律。經查：
(一)94 年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第47條累犯 之規定已有變更（非單純文字之更改），自應依新刑法第2 條第1項比較適用，倘其比較結果並無有利或不利之情形， 即應依新刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律（最 高法院96年度台上字第1037號判決參照）。查本件被告所犯 各罪，不論依修正前或修正後之規定，均構成累犯，新舊法 比較結果並無有利或不利之情形，應適用行為時法律。(二)按刑法於94年2月2日修正，95年7月1日施行，修正後刑法第 55、56條牽連犯、連續犯規定已刪除，原可依裁判上一罪論 處之牽連犯、連續犯等數個犯罪行為，應予數罪併罰，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法 結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連 犯、連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。(三)按刑法第320條第1項竊盜罪及同法第339條詐欺取財罪之法 定刑為罰金刑部分，依修正後刑法施行法增訂第1條之1規定 ：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定 罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分 則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行 後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；另刑法 第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺 幣1千元以上，以百元計算之。」，而刑法第320條第1項、 第339條自72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，於 95 年7月1日即94年1月7日刑法修正施行後，固應依刑法施 行法第1之1條規定，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金 數額至30倍，所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元、最低 為新臺幣1千元。然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰 提高標準條例第1條前段規定之提高倍數十倍及刑法第33條
第5款規定之罰金最低額1元計算，上開各罪之罰金刑最高額 及最低額，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以 折算後，最高額雖與新法相同，然最低額僅為新臺幣3元。 是以被告行為後，刑法分則編所定罰金刑之提高倍數，與行 為時法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段比較結果，並 無有利於被告，自應適用行為時罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定。
(四)行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法第15 條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明 文化、第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條等），應 適用裁判時法律（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照 ），是以本件關於未遂犯部分，自應適用裁判時之法律。(五)按修正前刑法第51條第5款係規定：「數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾20年。」，修正後則規定：「數罪併罰，分 別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾30年。」，兩相比較，修正後之規定 並非有利於被告，自應依修正前之法律規定。
(六)被告犯罪時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事 由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算一日，易 科罰金。」，而被告行為時易科罰金之折算標準，依修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，係就 原定數額提高為以1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科 罰金折算標準，係以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後 ，應以新臺幣9百元折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第 41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以 新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。」，比 較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施 行前之規定，較有利於受刑人，應依刑法第2條第1項前段， 適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。(七)按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用 之法律，最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照。本件論 罪科刑之主刑，未經修正，是其從刑即沒收之規定，應適用 裁判時法律。
三、核被告所為，如事實欄一、(一)、⑴部分，係犯刑法第321
條第1項第1款之於夜間侵入他人住宅竊盜罪、刑法第339條 之2第1項之由自動付款設備取得他人之物罪；如事實欄一、 (一)、⑵部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、刑法第21 6條行使同法210條之偽造私文書罪、刑法第339條第1項之詐 欺取財罪及刑法第339條第1項第3項之詐欺取財未遂罪。（ 此部分詐欺取財，因已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯）。被告偽造署押及盜用印章，為偽造私文書之階段行 為，偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為，為行使之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次竊盜、行使偽 造私文書、詐欺取財犯行，時間均各緊接，手段互亦相若， 犯罪構成要件俱屬相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之， 均為連續犯，均依修正前刑法第56條規定，分別論以加重竊 盜、行使偽造私文書、連續詐欺取財一罪，並加重其刑。被 告所犯加重竊盜罪、由自動付款設備取得他人之物罪、行使 偽造私文書罪、詐欺取財罪，有方法結果之牽連關係，應依 修正前刑法第55條規定，從一重之連續加重竊盜罪論處。如 事實欄一、(二）部分，係分別犯刑法第216條行使同法第21 0條之偽造私文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑 法第320條第1項之竊盜罪。被告偽造署押部分，為偽造私文 書之階段行為，偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為 為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開四罪，行 為各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告曾因妨害自由案 件，經台灣桃園地方法院以92年度易字第1290號判決有期徒 刑2月確定，於93年3月10日易科罰金執行完畢，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽，於五年內故意再犯前開各罪，關於刑 法修正前所犯，應依修正前刑法第47條之規定遞予加重其刑 ，關於刑法修正後所犯，應依修正後刑法第47條第1項之規 定加重其刑。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告係犯有刑法第32 0條第1項之竊盜罪、刑法第216條行使同法210條之偽造私文 書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第339條第1項 第3項之詐欺取財未遂罪，且犯罪時間均在中華民國96年4月 24日以前，其中偽造私文書罪非中華民國96年罪犯減刑條例 限制減刑之罪；竊盜罪、詐欺取財罪及詐欺取財未遂罪，宣 告刑均為1年6月以下，已合於中華民國96年罪犯減刑條例減 刑條件，均應依法減輕其刑，乃原判決未及審酌前開減刑條 例之適用，予以減刑，尚有違誤。被告上訴意旨，任意指摘 原判決不當，雖無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無 可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、品性、生 活狀況、智識程度以及以上開手段侵害他人財產權益，法治
觀念薄弱，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，悔意甚殷等一 切情狀，分別就前開罪名依序量處有期徒刑1年、有期徒刑4 月、有期徒刑4月及有期徒刑5月，並就後3罪部分諭知易科 罰金之折算標準，暨依上開規定，分別減為有期徒刑6月、 有期徒刑2月、有期徒刑2月及有期徒刑2月又15日，並均諭 知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑，並諭知易科罰金 之折算標準。（按95年7月1日修正施行之刑法第41條第2項 規定，數罪併罰所犯各罪均諭知得易科罰金，定應執行之刑 未逾6月者，亦得易科罰金；即定應執行刑超過6月者，不得 易科罰金。與修正前同條項規定併合處罰之數罪，各罪均得 易科罰金，定應執行之刑逾6月者，亦得易科罰金。新舊法 規定不同，而被告所犯2罪，部分在新法修正施行前，部分 在新法修正施行後，以修正前之規定較有利於被告，應適用 修正前之規定，定其應執行之刑，並參照最高法院84年度台 非字第452號判決要旨，擇最有利於被告之折算標準，即修 正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準 。）
六、被告偽造如附表一、二所示之「甲○○」之署押、指印，均 應依刑法219條規定宣告沒收。被告偽造之前開文件，均非 屬被告所有，乃無庸諭知沒收。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2項第1項前段、第210條、第216條、第219條、第320條第1項、第321條第1項第1款、第339條第1項、第339條之2第1項、第47條第1項、第41條第1項，修正前刑法第56條、第55條、第47條、第41條第1項、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 5 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 陳憲裕
法 官 高明哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 96 年 9 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第210 條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第320 條（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321 條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339 條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。附表一：
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│編號│ 偽造文件 │ 數 量 │ 卷頁 │沒收 │
│ │ │ │ │ │
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│ 1 │郵政存簿儲金提款單二│盜蓋「宋金│95年度偵字│無 │
│ │紙 │富」之印章│第17106 號│ │
│ │ │各1枚 │卷第75 頁 │ │
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│ 2 │中華郵政股份有限公司│盜蓋「宋金│同上卷第78│無 │
│ │金融卡申請書 │富」印章1 │頁 │ │
│ │ │枚 │ │ │
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│ 3 │臺灣大哥大行動通信網│偽造「宋金│同上卷第56│偽造「甲○○」│
│ │路業務服務申請書 │富」之署押│頁 │之署押1枚 │
│ │ │1枚 │ │ │
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│ │臺灣大哥大服務契約附│偽造「宋金│同上卷第57│偽造「甲○○」│
│ 4 │「568型付費方案」同 │富」之署押│至58頁 │之署押2枚 │
│ │意書 │2枚 │ │ │
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附表二
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│編號│ 偽造文件 │ 數 量 │卷頁 │沒收 │
│ │ │ │ │ │
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│1 │威寶電信行動電話服務│偽造「宋金│同上卷第92│偽造「甲○○」│
│ │申請書 │富」之署押│頁 │之署押1枚、指 │
│ │ │1枚、指印1│ │印1枚 │
│ │ │枚 │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────────┼─────┼─────┼───────┤
│2 │威寶電信股份有限公司│偽造「宋金│同上卷第93│偽造「甲○○」│
│ │第三代行動通信業務服│富」之署押│至94頁 │之署押1枚 │
│ │務契約附全民網內專案│1枚 │ │ │
│ │同意書（全通路） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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