臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1413號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
身分統一編號：Ｚ000000000號
選任辯護人 潘東翰律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院95
年度訴字第3123號，中華民國96年2月1日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第3972號、第15420號、
第16762號、第18775號，併辦案號：95年度偵字第25362號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分均撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年，未扣案之改造手槍兩支（含彈匣及其內之子彈）均沒收；又共同殺人未遂，處有期徒刑陸年，減為有期徒刑叁年，未扣案之改造手槍兩支（含彈匣及其內之子彈）均沒收。應執行有期徒刑拾年拾月，未扣案之改造手槍兩支（含彈匣及其內子彈）均沒收。 事 實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒 刑5年4月確定，於民國93年12月9日縮短刑期假釋出監，縮 刑期滿日為95年11月16日（不構成累犯）。甲○○與已判決 確定之陳偉仁，王建松、余能傑（以上二人均通緝中）四人 ，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由甲○○與 張偉麟聯繫，佯稱可代張偉麟向友人聯絡並介紹買賣毒品， 雙方並約定於94年12月18日某時，先在國道三號高速公路土 城交流道會合，由張偉麟與林瓊立駕駛車號8E－3320號自小 客車，待甲○○（攜帶銀色改造手槍1支）上車後再一同前 往臺北縣中和市○○街青山旅館內二樓交易毒品。並由陳偉 仁、王建松及余能傑於當日分持膠帶、客觀上具殺傷力之黑 色改造槍枝、及客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可 作為兇器使用約手臂長之開山刀二把。先至上開約定地點內 埋伏，待張偉麟與林瓊立攜帶新臺幣（下同）180萬元，至 上開約定地點赴約時，陳偉仁、王建松即分持上開開山刀由 房內衝出，余能傑則持黑色改造手槍由房內廁所衝出，分別 以上開刀械及槍枝指向張偉麟及林瓊立二人，至使張偉麟及 林瓊立不能抗拒，再由陳偉仁以預藏之膠帶綑綁張偉麟及林 瓊立進入房內廁所，渠等四人即以此強暴方式將張偉麟所有 之180萬元取走，甲○○、陳偉仁、王建松、余能傑四人旋
即逃離現場。嗣因張偉麟及林瓊立待甲○○、陳偉仁、王建 松及余能傑離去後，即自行掙脫，並聯絡在青山旅館一樓等 候之黃秋戊、蘇志晟、李健維，共同駕車欲追趕甲○○、陳 偉仁、王建松及余能傑等四人所駕駛之白色BMW自小客車。 於94年12月18日20時許，待張偉麟與林瓊立、黃秋戊、蘇志 晟與李健維分別駕乘兩輛自小客車追至臺北縣中和市○○路 （起訴書誤載為中正路）及新生街口時，利用陳偉仁等人所 駕車輛停等紅燈之機會，蘇志晟、李健維及張偉麟則下車開 啟甲○○等人所駕車輛車門。此時，甲○○及余能傑明知持 槍對人體射擊將致人於死，竟共同基於殺人之犯意聯絡，分 由甲○○及余能傑持槍朝李健維等人開槍，李健維躲避不及 ，致李健維受有前腹壁、左側腹壁、前左臂、左小腿傷，膝 左足裸，槍彈穿透之傷，蘇志晟、張偉麟聽聞槍響後，則退 至車後躲避槍擊，甲○○即由後座朝張偉麟射擊，擊穿後擋 風玻璃，玻璃碎片因而擊中蘇志晟，張偉麟則迅速趴下，未 被擊中，甲○○等人則趁此機會，駕車逃離現場。嗣經臺北 縣政府警察局土城分局接獲通報前往偵查；另張偉麟遭搶後 心有不甘，而至基隆市警察局報案，始循線查悉上情。二、案經臺北縣政府警察局土城分局、基隆市警察局報請臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官偵查，暨臺灣士林地方法院檢察署 檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併辦。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；次按被告以外之人於審判中有下列情 形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶 喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之3分別定有明文；再按被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。末按被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法 第159條之2亦有明定。查證人張偉麟與林瓊立於警詢中之陳 述，係被告以外之人於審判外之陳述，惟於原審審理中經合 法傳喚及囑託臺灣基隆地方法院檢察署檢察官、臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官分別指揮派警拘提無著等情，有原審送
達傳票、上開函文各一件在卷可稽，足認證人張偉麟與林瓊 立於原審審判中有所在不明而無法傳喚之情形；而證人張偉 麟、林瓊立於警詢時所證述之內容，經查互核後大致相符， 且證人警詢時並無來自被告方面之壓力而出於虛偽不實之指 證或事後串謀而故為迴護被告之機會，亦無設詞誣陷被告之 動機存在等情節，足認為證人張偉麟、林瓊立於警詢中之陳 述，客觀上具有較可信之特別情況，同時亦為證明被告犯罪 事實存否所必要，故依上揭規定，應有證據能力。又證人張 偉麟、林瓊立、黃秋戊、蘇志晟與李健維於偵查中之陳述， 乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，於偵訊中所 為陳述之當時情形，既係出於自由意志，無來自被告方面之 壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之機 會，亦無顯有不可信之情況，依上揭規定，自得為證據。而 證人陳偉仁於警詢之證述，對被告甲○○而言，雖亦係審判 外之陳述，惟因其警詢之陳述與審判中之證述情節略有不符 （詳後述），而證人陳偉仁於於警詢之證述情節，乃出於自 由意志下，在案發不久後所為，並且無來自被告甲○○方面 之壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之 機會，亦無設詞誣陷被告之動機存在。自屬具有較可信之特 別狀況，亦為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要之證據。 且證人陳偉仁於偵查中，於檢察官面前所為之證述，經核亦 無顯不可信之情況存在，揆諸前揭說明，亦有證據能力，均 合先敘明。
二、訊之上訴人即被告甲○○對於上開時地聯絡張偉麟等人至青 山旅館，旋遭王建松、余能傑、陳偉仁等人強盜財物等情， 供承無訛，惟矢口否認有與王建松、余能傑及陳偉仁共同強 盜之犯行，辯稱：伊沒有開槍、也沒有搶被害人；當時伊僅 是介紹王建松與張偉麟認識，嗣雙方約在上開約定地點見面 ，伊與張偉麟、林瓊立一起至上開約定地點，王建松旋即要 求伊坐下，余能傑則出來持槍比著伊、張偉麟及林瓊立，並 要求不要動，復拿走張偉麟及林瓊立之包包；而王建松擔心 伊帶張偉麟及林瓊立循線找到王建松、余能傑與陳偉仁，乃 強押伊上車，車輛行經中和市○○路口時，張偉麟等人與王 建松、余能傑、陳偉仁之間發生槍擊，伊於是趁隙逃逸；伊 自始至終皆不知悉要黑吃黑，亦未開槍云云。惟查：（一）共同被告陳偉仁對於上揭強盜事實，除其自白外，並有張 偉麟、林瓊立、李健維、黃秋戊、蘇志晟、被告甲○○等 人分別於警、偵訊及原審審理中證述在卷，就共同被告陳 偉仁所犯強盜部分，渠等供述互核大致相符，足認共同被 告陳偉仁之自白堪信為真實，且共同被告陳偉仁部分，經
原審判處有期徒刑7年4月確定。
（二）關於被告甲○○是否為本件強盜犯行之共犯一節，證人陳 偉仁於警詢中證稱：「起先是甲○○找我說有一條黑吃黑 的局你要不要去做，我答應他，他叫我去找二個人一起參 加，但要有槍枝的人，我就找余能傑、王建松一同參加。 當天我們三人先在我土城租屋處等候甲○○與被害人，接 到甲○○打來的電話確認被害人有攜錢，余能傑就跟甲○ ○說將被害人帶到臺北縣中和市青山旅館。我們就分帶開 山刀、手槍前往埋伏，王建松、余能傑就先到房間等候， 我就在旅館前等候甲○○及被害人。等到被害人就帶渠等 到二樓房間，余能傑就衝出用手槍抵被害人二人，我與王 建松就持開山刀控制渠等行動，用膠帶捆綁被害人手部， 就開始搜刮被害人財物後，就把被害人趕至房間廁所反鎖 ，我們四人就駕車逃逸，他們也隨後追至，剛好在中和市 ○○路遇到紅燈，被他們追到．．．，在衝突中甲○○就 從後車座先行離開，我們三人將車開至土城堤防把我放在 那邊，余能傑與王建松就把車子開去還給別人，此時我就 聯絡甲○○，甲○○即指示我們到臺北縣樹林市山佳火車 站等他，還完車後，余能傑與王建松就坐計程車到堤防載 我，一同前往山佳火車站等候甲○○，甲○○來後我們四 人就坐計程車一同前往桃園縣中壢市，到中壢市就找一家 汽車旅館，四人就朋分強盜所得贓款後，再一同前往飲酒 。（你是否知道本案最初是何人策劃？）是甲○○所策劃 。我是負責找余能傑、王建松一同參加，強盜時我是持開 山刀捆綁被害人，甲○○是負責接洽對方並看對方有無攜 帶現款之工作；余能傑是持槍控制被害人；王建松也是拿 開山刀控制被害人．．．。我們每人分得新臺幣40萬元， 我、余能傑、王建松每人各拿10萬元給甲○○搞賭場」等 語（見95年度偵字第25362號卷第7頁至第11頁）。上開證 人陳偉仁於警詢之證述內容觀之，其對於本件強盜案件之 策劃緣由、分工過程及其後分配贓款等細節，均清楚交代 ，亦無不符常情之處，自有可信之處，是被告甲○○辯稱 不知陳偉仁等人要黑吃黑云云，已值懷疑。證人陳偉仁嗣 於原審審理中雖避重就輕，改稱是聽王建松說是甲○○策 劃的，不知道甲○○有沒有分到錢云云。顯係故為迴護之 詞，不足採信。關於如何分贓部分，證人陳偉仁雖稱係每 人分40萬元，被告甲○○則稱余能傑、王建松各分50萬元 （見原審卷第133頁）加上被告及陳偉仁各分40萬元，剛 好為180萬元，與被害人等所稱被搶180萬元符合，證人陳 偉仁亦證稱錢如何分，伊不知道，是王建松在分，足見證
人陳偉仁只知自己分得40萬元合乎常情。
（三）證人張偉麟於警詢、偵查中亦迭指稱：當天係先與被告甲 ○○相約會合，再與林瓊立（冒名林瓊俊應訊）一同駕車 前往上開約定地點，且係待甲○○上車後，甲○○還跟對 方電話連絡，才告訴伊交易地點在青山旅館。途中並應甲 ○○之要求，以手拿取已裝入皮質過肩長方型側背包裡之 上開180萬元予甲○○看。甲○○要求只有林瓊立與伊可 以上去上開約定地點。進去後看到二個不認識的人，另外 又從洗手間走出一個帶著帽子及口罩並拿槍的人，拿槍對 著渠二人，另外二個拿開山刀，開山刀約有一隻手臂長所 以就聽他們指示，他們用預藏的透明膠帶綁住渠二人之雙 手，又叫渠進洗手間並躺在地上不要動，把錢都取走等語 （見95度偵字第3972號卷第8頁以下；臺灣士林地方法院 檢察署95年度偵字第815號卷第296頁以下）。經核與證人 林瓊立（冒名林瓊俊應訊）於警詢、偵查中證述情節大致 相符（見95度偵字第3972號卷第23頁以下；臺灣士林地方 法院檢察署95年度偵字第815號卷第184頁）。衡諸常情， 倘若甲○○如伊所言，僅係單純介紹張偉麟、林瓊立與王 建松認識以購買毒品，何須要求看到張偉麟將已裝入背包 中的上開180萬元？其欲確認張偉麟、林瓊立是否確已攜 帶上開180萬元之動作，足顯示其確為主謀，否則如其所 辯，事先不知情，又無他人要求伊作如此動作，被告自無 確定有無帶錢之必要。何況當時被告甲○○要求只有林瓊 立與張偉麟可以上去青山旅館，其他人則須於樓下等候， 衡情若被告甲○○係僅欲介紹張偉麟、林瓊立與王建松認 識並購買毒品，則為何欲加阻止其他人跟隨張偉麟、林瓊 立一同上去青山旅館？其攔阻其他人、而僅允許張偉麟、 林瓊立兩人於勢單力薄下上去上開約定地點之用意，係在 強盜容易得手至明。
（四）又證人陳偉仁於原審審理中亦證稱：在捆綁張偉麟、林瓊 立時，甲○○坐在沙發上等語（見原審卷第129頁）。衡 情若非被告甲○○與陳偉仁、王建松、余能傑共謀策劃本 件強盜犯行，豈有僅捆綁張偉麟、林瓊立而任由甲○○ 坐在沙發上，並於強盜得手後又與甲○○一同離開青山旅 館之理？再者，被告甲○○雖供稱：「王建松打電話給我 ，叫我不要回去，還要說回去要去家裡找我，我就跟王建 松講說我介紹他們給你認識，你怎麼這樣，叫我怎麼辦， 王建松就叫我去山佳火車站找他，我怕他去家裡找我，我 家裡有老婆小孩在。我跟他們在山佳碰面後，就叫我上車 ，去中壢的汽車旅館，余能傑叫我不要走，說放我回去的
話，等一下帶張偉麟來找他們的話怎麼辦，我就看他們分 錢，分完錢就去喝酒，喝完酒又帶我回去賓館，我說我家 裡有小孩讓我回去，余能傑本來不讓我回去，王建松就說 讓他回去，王建松叫我不要帶張偉麟來找他們，王建松還 說如果帶他們來找，就會去家裡來找我」等語（見原審卷 第134頁）。被告甲○○若係因受制於被告陳偉仁、王建 松、余能傑等人，而不得不隨同離開青山旅館。惟渠等在 中和市○○路與張偉麟等人發生槍擊衝突後，甲○○既已 乘隙逃離，理應報警處理尋求救助，豈有事後又與陳偉仁 等人在樹林山佳火車站會合，並隨同前往桃園縣中壢市之 汽車旅館，其間還一同前去喝酒之理？又如依甲○○所辯 ，是王建松、余能傑因擔心伊帶張偉麟來找他們，所以要 求伊至樹林山佳火車站會合云云。然者，渠等人於前往中 壢市汽車旅館分贓飲酒後，最後還是讓被告甲○○離開， 若為了警告甲○○不得帶領張偉麟來找渠等，大可在電話 聯絡時明言警告即可，何須邀約甲○○一同前往中壢汽車 旅館，並於分款飲酒後各自離去前，才口頭警告甲○○不 得帶張偉麟前來找渠等？被告甲○○所辯顯有違常理。（五）再者，證人陳偉仁於原審審理中復證稱：我聽王建松說每 人要拿十萬元給甲○○，他要和甲○○弄賭場等語（見原 審卷第131頁）。被告甲○○於原審審理中亦自承：余能 傑與王建松說要跟我一起弄賭場等情節相符。被告甲○○ 若係不知情之被害人，而非共同謀議強盜之行為人，豈有 加害者要拿強盜而來的贓款與被害人一起搞賭場之理？被 告甲○○以上開所辯，不足採信。
（六）又被告甲○○先於95年3月17日檢察官偵訊時，完全否認 ，稱不識張偉麟等人（見95年度偵字第3972號卷第211頁 ）。嗣於同年8月25日檢察官偵訊時，始坦承是伊約張偉 麟等人到青山旅館，後來王建松、余能傑、陳偉仁分持開 山刀及槍枝強盜被害人財物，並供稱上次開庭說不認識張 偉麟是因為會怕等語（見95年度偵字第18775號卷第23頁 ）。是被告甲○○於案發後不久接受檢察官偵訊時，猶心 存僥倖，完全撇清自己參與其中之情，顯而易見，亦足證 其前開所辯無足採信。
（七）被害人李健維確於前揭時地因發生槍擊經子彈擊中，致左 前臂、前腹壁、左側腹壁、膝、小腿及足踝開放性傷口， 而送財團法人亞東紀念醫院急救一度病危通知等事實，有 財團法人亞東紀念醫院95年8月11日亞歷字第0956410380 號函所附病歷資料1份在卷足參（見95偵3972號第326～35 6頁）。亦經證人李健維、張偉麟、林瓊立、黃秋戊、蘇
志晟等人證述無訛，並有現場照片及監聽譯文在卷足稽， 復為被告甲○○所不爭執，堪信為真實，則被告甲○○等 持有具有殺傷力之槍彈足以認定。
（八）據被害人李健維於警詢中供稱：「‧‧‧，因為賣方（即 余能傑等被告一方）要求不要太多人，所以我們四人在汽 車旅館外面等，接著他們接到電話說要去追一部從汽車賓 館開出來的白色BMW轎車，當時我馬上開車追逐，追至我 遭槍擊地點，遇到紅燈，他們（指被告等）停車，我就立 即下車，徒手敲擊該部車駕駛座車窗玻璃，當時我不知道 他後座有坐人，突然後座的人，沒有開窗戶就直接朝我開 槍，當時我還不知道我中槍，我繼續敲玻璃，他們又朝『 我』開槍，我發現手部中彈，我跑到車後面躲起來，我想 要去開車時，腿部又中了一槍，‧‧‧」，「我不認識（ 甲○○），但是我能確定他是案發時坐在BMW車後座朝我 開槍的人」，「因為當時我站在該車B柱的地方，他朝我 開槍後，玻璃破裂，我見到他的臉，我們距離很近，而且 他下車後，我見到他整個人，他身高很高，所以我能很肯 定是他開槍的」，「我還見到該BMW車駕駛有持另一把槍 ，當時他還站在分隔島上開槍」等語（見95年偵字第815 號偵卷 (一)、第37、38、210、211、289-291頁），被害 人蘇志晟亦供稱：「我記得我們二部車進入青山汽車旅館 ，由張偉麟、林瓊立二人進入汽車旅館房間內交易事情， 不一會兒，李健維便接到張偉麟自房間內發出之電話稱錢 被拿走，趕快攔下一部自旅館外出之BMW白色汽車，事後 ，我們該部汽車便追出，至中和市○○路、新生街口，該 BMW白色汽車因紅燈停下，我與李健維便跑向該車，李健 維跑至駕駛座欲開車門，我則跑至右邊車門，我靠近後車 門時，便遭對方開槍，我臉部受傷，此時槍聲大作，而再 退至車後」等語（見同上卷第34頁）被告甲○○亦承認係 坐在後座右方，而其身高為180公分（見95年偵字第2536 號卷第34頁），足見上開兩證人供述與事實符合。另一證 人張偉麟亦供稱：「‧‧‧李健維車上三人都下車去敲 BMW車窗，‧‧‧，我還沒下車，就看到李健維用手肘敲 駕駛座的玻璃，接著就聽到槍聲了，槍聲好幾聲，我只看 到坐後座的人剛好拿出一把槍，做出開槍的姿勢，我馬上 蹲下，當時蘇志晟在我旁邊，他不知為什麼沒有蹲下，我 看到拿槍那個人坐在後座中間的位置，但往駕駛座後方的 車門方向躺，臉是對著車子的右方，我人站在行李箱的右 方，蘇志晟站在左方，他槍口對著我要開，直接從車子的 後擋風玻璃開槍出來，玻璃碎片打到蘇志晟的臉部，他有
受傷」，「房間看到的那把槍，和車上的槍顏色不同，房 間看到的是整把黑色，車子裡的是整把銀色，所以判斷至 少是二把槍」（見95年偵字第815號卷 (一)第298頁）。 證人林瓊立於偵查中亦證稱：「‧‧‧，我衝到他們車前 座，他打開門要出來，槍就拿出來，還來不及指著我，我 就抓住他的槍拔套部位，‧‧‧，李健維就跑出來幫我， 結果BMW的駕駛就對李健維連開了三槍，我就跟甲○○滾 在地上搶槍，對方的駕駛一直喊『走了，走了』，甲○○ 就跑掉了，‧‧‧」（見同上號卷 (二)第4、5頁）。共 同被告陳偉仁既已供明被告甲○○係策劃本強盜案之人， 其介入本案之深可以想見，其勢必為防被強盜之人奪回財 物，而有安全之防護，例如攜帶槍彈或刀械，被害人李健 維並已指證被告確有對伊開槍，並陳明其身高之特徵極詳 ，已如上述，被告實難以其事先不知情云云而置身度外。 而依上開被害人等之指述，足證被告等確有攜帶具殺傷力 之槍彈至明。又被告等既持具有殺傷力之槍彈，朝人體藏 有臟器之腹部要害處射擊，足以置人於死地，為眾所周知 之事實，被告等竟持上述槍彈朝被害人李健維、蘇志晟、 張偉麟等人射擊，自有殺人之故意。幸被害人李健維受槍 傷後，送醫救治得宜，幸免於死亡，蘇志晟受傷較輕，張 偉麟及時躲避未被擊中，被告等殺人尚在未遂階段，亦足 以認定。
（九）共同被告陳偉仁雖稱被告未持槍，但證人李健維、林瓊立 、張偉麟既已證述甚詳，其證言顯不足據為有利被告之認 定。至於被告辯護人聲請傳訊同案被告王健松、余能傑一 節，因該二人經法院通緝中，尚未緝獲到案，自屬無從傳 訊，併此敘明。
綜上所述，被告甲○○前開所辯，均係諉卸刑責之詞，不足 採信，事證明確。其與被告陳偉仁、余能傑、王建松共同強 盜及殺人未遂、持有具殺傷力之改造手槍、子彈等之犯行， 當可認定，自應依法論科。
二、按被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總 一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起生 效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院95年5月23日第 8次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現 行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從 舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切
情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。與本件有關者乃修正 前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆 為正犯。」修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯 罪之行為者，皆為正犯。」剔除未參與犯罪實行行為之預備 及陰謀共同正犯，然對本件被告而言，其參與實行加重強盜 行為，修正前之規定，並無不利之情形，爰依刑法第2條第1 項前段之規定，適用行為時之修正前刑法第28條共同正犯之 規定論處。又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更。本件被告所犯殺人未遂罪與未 經許可持有槍彈罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之 規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯 之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。依 新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有 利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。至刑法第55條想 像競合犯之規定，修正後增列但書規定「但不得科以較輕罪 名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑之限 制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新、舊法比較 之問題，附此敘明。
三、次按開山刀、改造手槍、子彈客觀上足對人之生命、身體、 安全構成威脅，顯係具有危險性之兇器；又被告甲○○與同 案被告陳偉仁、王建松、余能傑四人共同實施強盜罪。且由 同案被告陳偉仁、王建松、余能傑分持開山刀與具有殺傷力 之改造手槍，施以強暴行為捆綁被害人，至使不能抗拒而取 得他人之財物，嗣又開槍射殺被害人等，核被告甲○○所為 ，係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪及 刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可，持有其他可發射金屬、子彈 之手槍罪及同條例第12條第4項之持有子彈罪。其同時持有 槍彈罪，係一行為觸犯數罪名，應從一重之持槍罪處斷。被 告所犯上開強盜及持槍罪，有方法結果之牽連關係，應從情 節較重之加重強盜罪處斷。所犯殺人未遂罪，係另行起意， 應分論併罰。其同時同地槍殺三人未遂，係一行為觸犯數名 ，應從一重處斷。又被告甲○○、與同案被告陳偉仁、王建 松、余能傑等人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。嗣因被告等強盜得手後，駕車逃逸，於途中， 在上揭時地停等紅綠燈時，為被害人李健維等追及，於被害 人李健維、蘇志晟下車前往被告等車旁欲開啟其車門，並敲 車窗玻璃時，被告等竟分持手槍，朝被害人三人射擊，此部 殺人未遂犯行被告等間亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正
犯。先後所犯，犯意各別，應分論併罰，原審就強盜部依法 論科，固無不合。惟查，被告甲○○、與同案被告陳偉仁、 王建松、余能傑等係持具有殺傷力之改造手槍及子彈行搶， 於強盜得手後，駕車逃逸，嗣為被害人李健維、張偉麟、林 瓊立、蘇志晟等人駕駛追及，遂在中和市○○路與新生街口 發生槍戰，被告甲○○、余能傑乃持槍射擊被害人李健維， 蘇志晟、張偉麟則躲在車後，避免被槍擊，被害人李健維因 而前臂、前腹壁、側腹壁、膝、小腿及足踝開放性傷口，足 見被告等所持槍彈均具殺傷力，原判決竟認不具殺傷力，顯 與卷證資料不合，自有可議。是被告等另涉殺人未遂部分， 原審認不成立犯罪，顯有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，指 摘原判決關於強盜部分不當，雖無可取。惟原判決既有如上 所述之不當，且檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於殺人未 遂部分諭知無罪為不當，為有理由，自應將原判決全部撤銷 改判。爰審酌被告素行、渠結夥三人以上，攜帶兇器強盜被 害人財物之手段，嚴重侵害被害人之人身財產安全及意思決 定自由，且對社會治安影響甚鉅；又被告甲○○犯後飾詞卸 責，未見悔意，而同案被告陳偉仁於犯後尚能坦承犯行，兼 衡被害人所受損害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。 又被告上開殺人未遂部分，犯罪時間在中華民國96年4月24 日以前，而所犯為刑法第271條第2項之罪，合於中華民國96 年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，爰依法減為有期徒刑3 年，以資懲戒，並定其應執行刑為有期徒刑10年10月。四、被告上開強盜時所用之開山刀二把，並未扣案，且據同案被 告陳偉仁供稱業已丟棄，應已滅失，為免將來執行困難，爰 不予宣告沒收。另強盜時所用之槍枝，雖未扣案，既具殺傷 力，自屬違禁槍枝，並無證據證明業已滅失，依法應予沒收 ，並宣告之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款、修正前刑法第28條、修正前刑法第51條第5款、修正前刑法第55條、刑法第271條第2項、第1項、第330條第1項，中華民國罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日 刑事第六庭審判長法 官 林堭儀 法 官 郭豫珍 法 官 莊謙崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林旻弘
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。