臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第424號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡信章律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣板橋
地方法院94年度簡上字第388號，中華民國95年1月17日第一審判
決（聲請簡易處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵續字
第92號，原審簡易庭依簡易程序處刑後，經檢察官及被告提起上
訴，原審合議庭認為不得依簡易程序處刑，改依第一審通常程序
審理）提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○因其妻郭瑩 瑜（另經檢察官為不起訴處分確定）於民國91年5月間，參 加臺北縣板橋市國光里里長選舉，為圖幫助其妻勝選，並意 圖使同為候選人之甲○○不當選，竟製作內容載有「她是國 民黨員，可惡的是竟然私通民進黨員……」、「她到處說大 庭的人不團結、沒水準，所以里長才會由外人當，尤其是『 台貿』的人知識水準低、不會寫字……」等字樣之不實選舉 文宣，雇用不知情之派報生陳德煌、王達傑（該2人涉案部 分，亦均經檢察官為不起訴處分確定）在臺北縣板橋市○○ 路國光里一帶散發上開文宣計1100張，經甲○○發覺，報警 查獲陳德煌、王達傑2人後，再循線查知上情；因認被告涉 犯公職人員選舉罷免法第92條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡 述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚 不得任意指為違法，亦分別有最高法院40年臺上字第86號、 76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、本件檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告自承負責其
妻郭瑩瑜於91年5月間參選臺北縣板橋市國光里里長之選務 工作，核與證人郭瑩瑜之證述情節相符，且證人陳德煌於偵 查中指認委託其散發上開文宣之人即為被告，並證稱與王達 傑於91年5月25日在臺北縣板橋市○○路大庭新村散發上開 文宣，而提供本件選舉文宣之男子，行動電話門號為000000 0000號，再證人王達傑亦證稱確有與陳德煌共同散發上開文 宣；而證人周賴富、方懷光均證稱渠等為國光里之里民，住 處信箱內有收到上開文宣；另證人丙○○亦證述上開行動電 話門號為其所使用；並經告訴人甲○○指述其即為上開文宣 所影射之對象，復有扣案之上開文宣136張及卷附現場照片3 幀、和信電訊股份有限公司函文、中華電信股份有限公司臺 灣北區電信分公司雙和營運處函文可資佐證，為其主要論據 。訊據被告堅詞否認有何違反公職人員選舉罷免法之犯行， 辯稱：上開文宣非伊所製作，且伊並未於91年5月24日自稱 「鄭先生」與陳德煌接洽，又伊從未使用過丙○○之電話， 亦無散發上開文宣云云。另選任辯護人則以：證人陳德煌於 91年9月4日檢察官偵訊中指稱係被告乙○○叫伊留下手機號 碼並請其幫忙散發傳單云云，並未依法具結，其所為此部分 之供述，要無證據能力；縱其後於原審審理中曾依法具結並 接受詰問，亦因其所為之供述前後矛盾，實難憑信。又前開 文宣上使用「本黨同志」用語，顯見散發者為國民黨籍之人 士，而被告係親民黨，如何能遽認係被告所散發？再觀諸上 開文宣所批評之內容，均為可公評之範疇，並未指摘告訴人 私德有何不可告人之處，告訴人身為里長，對於有關公眾事 務之評論，理應有比一般人更高之包容性，是難認被告行為 有何不法之處等語置辯。
四、按公職人員選舉罷免法第92條之規定，旨在杜絕濫發黑函、 恣意虛構事實抹黑對手等妨害選舉行為，以端正選風，維護 候選人之權益。該條文既未明定以競選活動期間內犯之為成 立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，自不限 定須在主管選舉機關公告候選人名單以後或公告之競選活動 期間內為之，最高法院89年臺上字第5235號判決意旨可資參 照。查臺北縣板橋市第9屆里長選舉之選務工作時程，係於9 1年4月21日起至4月25日止進行候選人申請登記，同年6月2 日公告候選人名單，同年6月3日起至6月7日止為候選人競選 活動期間，投票日則為同年6月8日，此有臺北縣選舉委員會 94年8月30日北縣選一字第0940501615號函在卷可稽（原審 卷第37頁）。而本件案發時間係91年5月25日，告訴人甲○ ○既已辦理候選人登記，自不能僅因主管選舉機關形式上尚 未公告候選人名單或公告之競選活動期間尚未屆至，即認本
件散發系爭傳單之行為可不受公職人員選舉罷免法第92條之 規範，先予敘明。
五、再查，依系爭傳單所載：「……她是國民黨員，可惡的是竟 然私通民進黨員，縣議員選舉按理應輔選本黨同志李雪梅， 她竟公開幫民進黨的王溪鬥拉票（至少有數十人可以為證） 。結果票沒開出來，這個事情現在還有下集」等語，參以卷 附臺北縣板橋市第9屆里長選舉之選舉公報（91年度選偵字 第45號卷第70頁）顯示板橋市國光里之3位里長候選人中僅 有告訴人甲○○為中國國民黨員，堪認上開傳單內容所指對 象確為告訴人甲○○無訛。而以現今國內之政治生態觀之， 代表泛綠陣營之民主進步黨與代表泛藍陣營之中國國民黨二 大政黨對決之態勢漸趨明顯，候選人之黨籍乃至對於所屬政 黨之忠誠度，儼然成為左右選民是否願意投票支持之主要因 素，加以本件里長選舉之選區位於板橋市國光里，係屬泛藍 陣營之票倉，則上開傳單所載「……她是國民黨員，可惡的 是竟然私通民進黨員……」等語，對於該里絕大多數支持中 國國民黨之選民是否均不足以影響其等對於告訴人甲○○之 支持度乃至選票之多寡，而足生損害於甲○○本人，實值商 榷。矧遍查全卷，並無任何有關系爭傳單之製作者本於其主 觀之確信認定其上所載告訴人甲○○公開幫民主進步黨候選 人王溪鬥拉票乙情為真實之依據（縱該次縣議員選舉中國國 民黨候選人李雪梅得票數不如預期而落選，亦無從佐證告訴 人甲○○確有幫民主進步黨候選人王溪鬥拉票之行為），該 傳單製作者僅於傳單上泛稱至少有數十人可以為證云云，則 其上開所稱告訴人甲○○私通民進黨員乙節，是否確有所本 而不具有誹謗他人之實質惡意，殊值懷疑。以是，縱系爭傳 單其餘所載：「做了八年把我們國光里搞得亂七八糟，經常 跟大庭的人鬥，弄得裡面、外面對立，她好坐收漁翁之利」 、「以前從來都沒有什麼服務，現在要選了才開始要服務， 什麼報稅、健保卡……通通一次服務，真是太離譜」、「她 到處說大庭的人不團結、沒水準，所以里長才會由外面的人 當，尤其是『台貿』的人知識水準低，不會寫字，只要幫他 們辦個殘障補助或中低收入補助，再給一點好處，撒嬌一下 ，票都是她的，她穩贏的啦！……其實這些補助，里長本來 就該辦的，有人把她當成恩典，可憐啊！」、「最近要選舉 了，才又把服務處搬到大庭新城來，還說她是大庭人，這一 套上次我們已經被騙過了，最可惡的是上次一選完馬上就搬 走，一天也不留，這次又來這套，把我們當傻瓜嗎？」等語 ，以告訴人甲○○時任臺北縣板橋市國光里里長之身分，此 等事項或涉及公益、可訴諸選民公斷而屬應受憲法保障之政
治性言論，然其開宗明義逕指告訴人甲○○私通民進黨員， 且未提出得以認定其有相當理由確信上情為真實之依據，僅 泛稱至少有數十人可以為證云云，是否不具有實質惡意而非 屬公職人員選舉罷免法第92條規範之範疇，容有疑義。六、復查，系爭傳單第一點雖提到「本黨同志」字樣，然該份傳 單既係針對中國國民黨籍之候選人甲○○而來，訴求對象本 是中國國民黨黨員，且製作該份傳單者既未具名，選任辯護 人以此推論該傳單散發者亦為中國國民黨籍之人，與被告之 親民黨黨籍不符云云，顯係恣意曲解文義，此部分辯解自不 足為被告有利之認定。
七、惟查：
㈠、證人王達傑於偵查中供稱：「（派出所時有指認？）陳德煌 說很像，我不認識他，我只看到側面」，及證人陳德煌所供 ：「很像乙○○，我只見面不到1分鐘，不敢確定」（91年 度選偵字第45號卷第44頁），嗣又明確指稱：「5月23日我 碰到他，他叫我留手機給他，他叫我發的，是乙○○沒錯」 （同上卷第92頁反面）等語。是證人王達傑既不能指認，證 人陳德煌先後所供不符，且最初說不敢確定，嗣又能指認， 與常情不符，均不足採為對被告不利之證據。（至證人陳德 煌、王達傑於警詢及偵查中之供述，就被告乙○○之案件而 言，亦屬證人於審判外之言詞陳述，本屬傳聞證據，惟被告 及選任辯護人於原審及本院審理中，就證人陳德煌、王達傑 於警詢及偵查中之供述均表示沒有意見，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，而本院審酌上開警詢及偵查中筆錄作成時之 狀況，並未發現有不正取供或其他違反法令規定之情事，亦 認為適當，揆諸上開刑事訴訟法第159條之5之規定，證人陳 德煌、王達傑於警詢及偵查中之供述，自均有證據能力。）㈡、證人王達傑於警詢中並未供稱與其等聯繫散發系爭傳單事宜 或實際將之交付者為何人，其於原審審理中則具結證稱：「 （辯護人問）（你在91年5月25日晚上有1位男士將文宣交給 你和陳德煌？）那個男士是先交給陳德煌，那個男的把文宣 放在陳德煌機車的腳踏板上，我有看到那個男生的側面。（ 那位男士當時有無戴眼鏡？）有。（他的身材為何？）算粗 壯，比陳德煌還高。……（當時交給你文宣是否就是在庭被 告〈請當庭指認〉？）我不認識，所以我不清楚（經當庭指 認）應該不像交文宣的男士。（檢察官問）（你當天看到將 文宣給你的人，穿著如何？）我沒有注意。（當時那人有無 戴安全帽？）有，他是騎機車，是全罩或半罩我不記得。（ 為何剛才一開始指認時說不清楚，後來又說應該不像？）因 為那個男士的臉肉肉的、鼓鼓的，而被告的臉瘦瘦的。（那
個男士是跟你接觸還是跟陳德煌接觸？）跟陳德煌。（你離 他多遠？）我在旁邊，大約距離二大步……」（原審卷第10 6頁至第108頁）；另證人陳德煌先於警詢中供稱：「是1名 姓鄭（確實姓名不詳）的男子請我們做。於昨（24）日13時 我1人在國光路附近派報工作，遇見那名姓鄭的男子，他向 我說有一些廣告單要給我去投信箱，我心想有錢賺就答應他 。於今（25）日22時板橋市○○路與中正路口板新醫院，鄭 姓男子交給我該批文宣品。共計有1100張」（91年度選偵字 第45號卷第5頁）；嗣於原審審理中則具結證稱：「（辯護 人問）（在偵查中檢察官問在派出所有無指認，你說「很像 乙○○，但只見面不到1分鐘，不敢確定」，這句話是否實 在？）（提示並告以要旨）實在。（把文宣交付給你的那位 男士有無戴眼鏡？）這件事已經過了3年，我忘了。……（ 當時把文宣交付給你的男士的身材如何？）普通身材。（當 時他是開車還是騎車？）是騎機車。……（當時把文宣交付 給你的人是否庭上的被告〈命當庭指認〉？）我忘記了（經 當庭指認）。（檢察官問）……（聯絡的人和拿文宣給你的 人是否同一人？）不同人。（你現在是否有辦法認出與你聯 繫的人？）有點像在庭的被告，但時間太久我沒辦法確認… …。（你當時是否有指認乙○○就是跟你聯繫請你散發文宣 的人？）（提示91年度選偵字第45號卷第92頁反面並告以要 旨）對。（上述筆錄是否你看過才簽名？）是的。……（辯 護人問）（你在警詢時說「是一名姓鄭的男子請我們做的」 ，當時與你聯繫的人到底姓什麼？）（提示91年度選偵字第 45號卷第5頁並告以要旨）我忘了。（你在警詢筆錄裡所言 是否實在？）已經過了3年我忘了，連被告姓什麼我都忘了 ，我在警詢所言是實在。……（跟你聯繫的人是否只有用電 話聯繫？）也有親身接觸，時間約2、3分鐘。（你在警詢、 偵查中所述是否實在？）（提示91年度選偵字第45號卷第5 頁、第44頁並告以要旨）均實在。……（檢察官問）（跟你 聯繫的人，是他自己自稱姓鄭，或是有稱其他的姓氏？）我 忘了。（你有無查證或查閱跟你聯繫的人的身分證件？）沒 有，姓什麼是那個人自己說的，實際上他姓什麼我不清楚。 （你當時是否確實有指認乙○○？）（提示91年度選偵字第 45號卷第92頁反面並告以要旨）是，當時所言實在。（審判 長問）交付文宣給你的人和最初跟你聯繫的人，是不同的人 嗎？）是的。（跟你聯繫時間、地點要交文宣給你的人和交 文宣的人，是不同的人嗎？）是的。（在交文宣給你之前， 到底有多少人跟你聯繫過？）就是分別用手機和市內電話聯 絡過，是否同一人我忘了。（你如何知道交文宣給你的人，
和聯絡的人是不同人？）因為最先跟我接觸的人是一個人， 但交文宣的人又是另外一個人。（跟你聯繫見過2、3分鐘的 人，是在何時、何處見面？）在大庭新村前面，一男一女剛 好從新村裡面走出來，這是在交文宣之前2、3天的事。（你 們見面時，是說了些什麼話？）我剛好發海報發到大庭新村 ，他們請我幫他們發文宣，我就留手機給他們」等語（原審 卷第125頁至第133頁）。綜觀證人陳德煌上開於警詢及原審 審理中之證述，其於警詢中先證稱與其聯繫散發文宣事宜及 實際交付文宣之人均係一名自稱姓鄭之男子，嗣於原審審理 中則改稱與其聯繫及實際交付文宣之人係不同之人，顯然前 後矛盾；況其於原審審理中既均無法明確指認與其聯繫及實 際交付文宣之人是否均為在庭之被告，又何以如此肯定二者 係不同之人？參以證人王達傑於原審審理中所稱實際交付文 宣之人之外貌及身材特徵，經核均與卷附被告乙○○各時期 之相片（原審卷第114頁、第163頁至第165頁）及其於本院 審理時之外貌、體型（被告臉部瘦瘦，並非有肉型，而身材 亦屬瘦長型）不符，則實際交付文宣者，究竟是否係該名自 稱姓鄭之男子？被告乙○○是否曾化名鄭姓男子與證人陳德 煌聯繫？本院均無從釐清。是以，依證人陳德煌、王達傑上 開於警詢及原審審理中之證述，自難憑以認定本件系爭傳單 確係被告乙○○委由證人陳德煌、王達傑所散發。㈢、至證人陳德煌聯絡接洽散發文宣時持用之手機內，顯示來電 號碼為被告之弟丙○○所持用之行動電話號碼0000000000號 與店內電話號碼00000000號，雖據證人丙○○於檢察官偵訊 時供證明確（91年度選偵字第45號卷第74頁），並有和信電 訊股份有限公司函文（91年度選偵字第45號卷第46頁、第47 頁）及中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司雙和營運 處函文（同上卷第49頁）各1紙在卷可稽。而該支行動電話 ，證人丙○○於本院亦結證，不曾借給他人使用。（見本院 審理卷）及其於偵查中所證，被告於91年5月25日不曾用其 店內之電話，他很少來店中（見91年度選偵字第45號卷第74 頁)。亦見被告並非使用該二支電話之人。再查，依證人陳 德煌、王達傑上開並不明確甚且具有瑕疵之證述，既難憑以 認定本件系爭傳單確係被告乙○○委由其等二人所散發，則 僅以證人陳德煌聯絡接洽散發文宣時持用之手機內，顯示之 來電號碼為被告之弟丙○○所持用之行動電話與店內電話號 碼，亦不足以使本院就被告乙○○委由陳德煌、王達傑二人 散發系爭傳單乙節形成有罪之確信。
㈣、至於王達傑於偵查中，經檢察官訊以：（派出所有指認？） 王達傑始稱，陳德煌說很像，我不認識他，我只看到側面。
（見91年度選偵字第45號卷第44頁），此乃告訴人甲○○（ 筆錄誤載為「姓李」）於檢察官偵訊之同一期日指稱，被告 有指出是「乙○○」，檢察官才接著問王達傑、陳德煌等二 人。至於警詢中，員警並無提出「乙○○」之口卡片讓陳德 煌、王達傑二人指認，否則卷內應有經該二人指認之「乙○ ○」之口卡片附卷，惟確付諸闕如，且若有讓該二人指認， 陳德煌當不可能於筆錄稱係自稱「姓鄭」之先生讓他發送。 再若有指認，員警亦會另再傳「乙○○」詢問，不可能依卷 內發展，先傳被告之弟丙○○（見91年8月9日之偵訊筆錄） ，再於91年8月26日及同年9月4日再傳被告「乙○○」。亦 見陳德煌、王達傑所言在派出所時即有指認，並不實在。㈤、況證人陳德煌於原審結證稱：（問：那支市內電話是你的手 機來電顯示，還是他主動留給你？）答：是來電顯示，但我 也有打這支電話給他（見原審卷第130頁）。又證：拿文宣 的當天有聯絡，前一天或前兩天也是有聯絡，聯絡的人和拿 文宣的人是不同的人。（見原審卷第127頁）是依陳德煌所 證，從接洽到陳德煌拿到文宣資料，尚且有多次之聯絡，而 陳德煌復有打給設於被告之弟丙○○動物醫院市內電話。而 該市內電話是丙○○醫院內所設，業據證人丙○○於本院及 偵查中結證無訛。則依常情被告若真係與陳德煌聯繫之人， 當無必要留有其平時作息無關之地方之室內電話，且據陳德 煌所證，其亦曾打電話至該室內電話聯絡，依此則陳德煌打 電話去時，該留電話之人定在該醫院內，惟以被告並非該醫 院之醫師，亦非醫院內之職員，殊無待在其弟之醫院，等待 陳德煌之電話，該留電話之人，若屬被告顯有充足之可疑， 因而此二支電話留給陳德煌反為有利於被告之事證。㈥、至於被告似曾於偵查中自白，這個案子，我有與對方說過， 我並沒有指名等語。（見偵查91年度偵字第45號卷第96頁反 面，91年10月15日之偵查筆錄），惟此段語句，被告質疑其 真意係「文宣內沒有指名」，非筆錄所記之「我並沒有指名 」，並聲請勘驗91年10月15日之偵查錄音帶，惟該期日之錄 音帶，並無留存。則91年10月15日之偵查筆錄所記之「我並 沒有指名」之語，是否出自被告之真意，亦難確認。再縱係 被告所言，惟因有陳德煌之指證有瑕疵；而另一證人王達傑 亦未能指證係被告所為；且供陳德煌聯繫之電話，亦均非被 告所持有行使，則尚難僅憑被告一句，其沒有指名之語，即 認定係被告所為。
㈦、證人即告訴人於原審曾指稱，我有對被告說如果是張錦順發 的文宣，就應該講出來，但被告跟我說不行，他說因為張錦 順幫了他很多忙，不能把他扯進來，所以我認為他授意張錦
順散發文宣云云（見原審卷第111、112頁）。此乃告訴人聽 聞自被告所言，屬傳聞證據，且告訴人非以證人身分具結， 亦未經交互詰問，尚無證據能力，附此敘明。
八、綜上所述，本件系爭傳單之製作者逕指告訴人甲○○私通民 進黨員，且未提出得以認定其有相當理由確信上情為真實之 依據，僅泛稱至少有數十人可以為證云云，嗣並委由他人大 量散發，縱有觸犯公職人員選舉罷免法第92條誹謗罪之嫌， 然本件檢察官既未能提出足資認定被告乙○○為上開犯行之 積極證據，本院依現存證據資料，仍無從獲得被告有罪之心 證，此外復查無其他積極證據，足資證明被告犯罪，揆諸前 開條文及判例意旨，依罪疑惟輕之原則，自應為被告乙○○ 無罪之諭知。原審以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之諭 知，並無違誤。檢察官上訴意旨猶指稱系爭傳單係被告所製 作並委由證人陳德煌、王達傑所散發云云，核無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋 法 官 蔡聰明
法 官 林秀鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高士童
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日