臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第372號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 扶助律師吳鴻奎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院92年度訴字第326號，中華民國92年9月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第7399號），提起上
訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案如附表編號二所示之第一級毒品海洛因（淨重共計伍點零肆公克）均沒收銷燬。扣案之外包裝袋貳個、門號0000000000號之行動電話壹支均沒收。販賣毒品所得新台幣拾貳萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）85年間因違反麻醉藥品管理條例案 件，經臺灣臺北地方法院以85年度易字第3258號判決處以有 期徒刑5月確定，並於85年8月13日易科罰金執行完畢，猶不 知悔改，明知海洛因經毒品危害防制條例列為第一級毒品， 不得持有、販賣，竟仍基於意圖營利之概括犯意，以其持用 之0000000000號行動電話門號做為與購買毒品者交易時之聯 絡工具，並將自行買入之第一級毒品海洛因摻入葡萄糖混合 再予以分裝，連續自90年4月間某日起至91年4月30日止，在 其位於台北市○○區○○路278巷2弄15號2樓住處、永吉路 巷口等地，以約每隔2日1次之頻率，依毒品之包裝大小及不 同份量，以每包新臺幣（下同）1000元至7000元不等之價格 ，同時販賣海洛因予其鄰居黃寶賢、鄭秋雪夫妻多次（其2 人施用毒品部分另案偵辦），甲○○販毒所得共計約12萬1 千元。嗣於91年4月30日晚上9時58分許，甲○○在上揭住處 前，與鄭秋雪約定以500元之代價，販賣如附表編號1所示之 海洛因1包予鄭秋雪、黃寶賢2人，惟於甲○○已交付海洛因 、鄭秋雪尚未交付金錢之際，即為現場埋伏之員警查獲，並 為警當場自鄭秋雪身上扣得附表編號1所示之海洛因1包，甲 ○○則乘隙逃離。迨同日晚上10時40分許，經警循線在上址 樓梯間內，持搜索票自甲○○身上、其使用之車號DTP-752 號機車內扣得附表編號2所示之海洛因2包及其持用之前開門 號之行動電話1支。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人未經具結之部分：
（一）按刑事訴訟法第158條之3「證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，雖 於92 年2月6日始經總統公布，並於同年9月1日施行。惟 調查證人、鑑定人之證言或鑑定意見，應令其供前或供後 具結之訊問程序，已經最高法院34年上字第824號、30年 上字第506號、46年台上字第1126號、69年台上字第2710 號判例意旨明白揭示，僅於92年2月6日修正刑事訴訟法第 158條之3設有明文之規定，是無論92年1月14日修正通過 之刑事訴訟法施行前或施行後之刑事案件，調查證人或鑑 定人之陳述意見時，均應依法踐行人證之法定訊問程序。（二）本案證人黃寶賢、鄭秋雪於91年5月1日檢察官訊問時所為 之陳述（見偵卷第78-79頁、73-75頁），均係其等另因施 用毒品案件以被告身分經檢察官偵訊而為之陳述，檢察官 於起訴書將其等該部分之陳述引用為本案證據，顯認其等 前開陳述，均係居於證人之地位為證言，惟檢察官均未命 其等具結，亦未說明不得令其等具結之原因，依上開說明 及判例意旨，證人黃寶賢、鄭秋雪91年5月1日偵訊時所為 之陳述，均不得作為證據。
二、被告以外之人於審判之外言詞或書面陳述部分：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得作為證據；被 告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：（三）滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 者；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適為者，亦得作為證 據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159 條之3第3款、第159條之5第1項分別定有明文。（二）上訴人即被告甲○○之選任辯護人雖主張對證人鄭秋雪、 黃寶賢證言之證據能力有意見（見本院96年7月17日準備 程筆錄），惟查：
1.證人黃寶賢於原審到庭具結接受詰問所為之證言，核其性 質屬審判中之陳述，依法有證據能力，合先敘明。 2.除上開證人黃寶賢於91年5月1日檢察官訊問時未經具結所
為之陳述外，證人黃寶賢、黃釗亮於偵查中向檢察官所為 之證述，既已依法具結，具渠等之證述並無顯有不可信之 情況者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人黃寶 賢、黃釗亮於偵查中經具結之證述，亦有證據能力。 3.證人鄭秋雪之警詢筆錄固為審判外之言詞陳述，然證人鄭 秋雪經本院更一審依法傳喚、拘提，因行蹤不明而未到庭 （參本院更一審卷），且證人鄭秋雪於警詢中之陳述與證 人黃釗亮於偵查中之證述及證人黃寶賢於偵查中、原審中 之證述大致相符，足認具有可信之特別情況，且為證明本 件被告犯罪事實之存否所必要，是證人鄭秋雪之警詢筆錄 依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，亦有證據能力。 4.至證人黃寶賢之警詢筆錄，核其性既屬審判外之陳述，且 無例外具有證據能力之情形，依法自無證據能力。（四）另檢察官、被告暨其辯護人對本案相關之非供述證據之證 據能力均表示無意見而同意作為證據（見本院96年7月17 日準備程序筆錄、96年8月29日審判程序筆錄），本院審 酌該等證據作成之狀況亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，本案相關之非供述證據均有證據能力， 併予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有自90年4月初起將海洛因以約1、2天1次之 頻率交予黃寶賢、鄭秋雪夫妻施用之事實，惟矢口否認有販 賣毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，毒品係伊與黃寶賢 夫妻一同至松山火車站前某臭臭鍋店向綽號「牛仔」合買的 ，可能係因黃寶賢夫妻欠伊朋友綽號「豬哥仔」約20多萬元 ，伊曾受託向黃寶賢夫妻要錢，所以才遭黃寶賢夫妻故意陷 害云云。
二、經查：
（一）被告自90年4月間起至查獲日止，藉由其持用之上揭行動 電話門號為聯繫工具，在前述住處及巷口，以每1、2日1 次之頻率，販賣第一級毒品海洛因予黃寶賢、鄭秋雪夫妻 數次，且查獲當日在鄭秋雪處扣得之第一級毒品海洛因確 實為被告販賣之物等情，業據鄭秋雪於警詢（偵卷第43至 44頁）、黃寶賢於原審審理時（原審卷第158-176頁）證 述明確。互核鄭秋雪、黃寶賢指述被告販賣海洛因之時間 、頻率、地點、過程、聯繫方式等基本證述內容皆大致相 符，且鄭秋雪、黃寶賢並因施用毒品而經裁定移送觀察、 勒戒，有其二人犯在監所最新資料報表在卷足憑（見偵卷 第85、86頁）。而鄭秋雪於91年4月30日撥打被告上揭行 動電話向被告接洽，被告即依約將附表一所示之毒品交予
鄭秋雪等情，亦經鄭秋雪於警詢時陳稱：伊是以現金向被 告購買，這小包代價是500元（見偵卷第43頁）、證人黃 寶賢於偵訊時證稱：當天交易前有先跟被告說要買500元 ，是伊太太跟他講好的等語屬實（見偵卷第146頁），並 經證人即現場查獲之員警黃釗亮、陳明杰、葉家宏、呂滄 棋、吳天恩於原審證述現場埋伏及查獲之經過綦明，再參 以證人即臺北市政府警察局信義分局福德街派出所警員陳 明杰於原審證稱：伊負責拿V8在被告住處頂樓六樓錄影， 發現黃寶賢夫婦開車到現場，女生探頭對著被告住處喊『 郭兄』，伊就到三樓窗戶架設攝影機，後來被告騎著機車 很快回來，與黃寶賢夫婦討論價錢，黃說要3000元的東西 ，甲○○說3000元不行，要5000元，後來好像是黃寶賢他 們答應，被告騎車離開，大約過3分鐘，又騎回來，很快 的把手伸進車內，再很快伸出來，再騎走（原審卷第67至 68頁），及證人即同派出所警員呂滄棋於原審證稱：伊在 樓頂負責監視，傍晚先看到一台小型箱型車在那邊等很久 ，被告騎機車在該車旁邊好像在談價錢，談完後被告又騎 走，伊就下來與葉家宏會合，伊又看到被告騎到箱型車旁 邊，手有伸進去箱型車裡面，之後又騎走了。伊在頂樓可 以聽到他們講話的聲音，因為那條巷子不大，可以聽到一 樓的聲音，他們在喊價錢，好像說5000或者幾千。該箱型 車在那邊停很久，而且他老婆一直在打手機，最後看到甲 ○○與他們接觸。整個過程直接看到甲○○與那名女生在 對話，一直在喊數字，沒有看到他們在說別的話等語（原 審卷第112頁至第119頁），及證人即同派出所警員吳天恩 於原審證稱：監視到快近晚上時，看到一台摩托車騎過來 與一台貨車對談，車內女生與騎機車的人很大聲在商量， 伊聽到幾千幾千的，騎車的男生說不可能，就騎走了，速 度很快。後來甲○○又騎車過來，速度很快手伸進去箱型 車右前座，馬上又騎走，我們來不及追他。伊聽到喊的好 像是5000，車外的人說那不可能等語（見原審卷第121頁 至第126頁）。按員警等人聽到被告與鄭秋雪討價還價， 而證人黃寶賢、鄭秋雪前揭證詞係最後購買一小包毒品之 價錢500元，兩者並不矛盾，足見被告前揭販賣第一級毒 品海洛因之事實至為明確，被告雖辯稱：查獲日交付鄭秋 雪之扣案毒品前日與黃寶賢共同購買施用後所餘云云，惟 被告於偵訊、原審初訊時則稱：於鄭秋雪處扣得之毒品係 應鄭秋雪要求，免費提供鄭秋雪施用云云（見偵卷第57頁 、原審91年度聲羈字第110號卷第11頁），嗣於原審又改 稱：該包毒品係一同前往購買云云，前後供述已扞格不一
，且上揭免費提供、一同購買等情，亦據證人黃寶賢於偵 查、原審及鄭秋雪於警詢中皆明確否認，應認被告前開辯 詞，僅係推諉卸責之詞，無足採信。
（二）被告之辯護人雖主張鄭秋雪、黃寶賢就91年4月30日當天 究為何到案發現場及向被告購買毒品之期間、價格、總金 額之證詞前後不一，其真實性顯有可疑等語置辯。惟查， 被告確已自承當日有與鄭秋雪以行動電話聯繫，而鄭秋雪 於警詢已供承當日係向被告購買毒品、黃寶賢於偵查、原 審中亦證稱：當天毒癮犯了，伊就和老婆鄭秋雪一起去被 告家附近等，被告將毒品丟給我們就跑了，當日去大概是 買海洛因，應該算有買到，伊跟伊老婆算起來有跟被告買 等語。是鄭秋雪、黃寶賢上開所述應無前後矛盾之處。至 黃寶賢於警詢中雖曾陳稱：伊不知道當日為何會到現場等 語；鄭秋雪於91年5月1日偵訊時雖亦陳稱：當日伊是去還 錢云云，惟黃寶賢於警詢中之陳述及鄭秋雪於91年5月1日 偵訊之陳述，均無證據能力，業如前述，是尚不得據此認 定渠二人供述前後不一而為被告有利之認定。
（三）另鄭秋雪、黃寶賢雖就向被告購買毒品之期間、價格、總 金額之陳述略有出入，惟觀之鄭秋雪、黃寶賢對其與被告 係以0000000000號行動電話門號聯絡購毒事宜及被告交付 毒品之情節始終指證不移，參以目前社會上非法販賣毒品 之型態不一，倘係施用毒品者間之零星交易販賣行為，在 性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其 交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（ 在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象 單純（買方僅1、2 人），交易時未必有他人在場知悉其 事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其犯行之情 況下，苟非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲 ，往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之 主要依據，本件鄭秋雪、黃寶賢均明確指證向被告購買海 洛因時間係自1年多前開始，頻率約隔2天1次，地點在被 告住處、巷口等處，是打被告前揭行動電話門號聯繫等基 本陳述並無重大矛盾或瑕疵，並參諸證人黃寶賢於原審證 稱：向被告買毒品沒有固定1小包多少錢，有大小包的分 別等語（見原審卷第166頁、第173頁），應認黃寶賢、鄭 秋雪因長期購買次數太多，且每次購買毒品之包裝、份量 不同，以致價格亦不相同，實際購買之總金額衡情亦無從 仔細計算，故黃寶賢、鄭秋雪縱就購買毒品金額之陳述因 記憶模糊或每次價格不同而略有出入，亦在所難免，惟無 礙於本件被告有無涉犯販賣第一級毒品犯行之認定。再參
以販賣海洛因之罪責甚重，指證他人販毒，將使他人遭科 處重刑，本身亦須承擔誣告或偽證之刑責，黃寶賢、鄭秋 雪均證稱與被告並無夙怨仇隙，即無誣攀之必要，是彼2 人之證詞堪信屬實。
（四）被告雖辯稱：黃寶賢夫妻欠伊朋友綽號「豬哥仔」約20幾 萬元，伊曾代「豬哥仔」向黃寶賢夫妻轉達盡快還債，才 遭黃寶賢夫妻故意陷害云云，然細繹被告持用之00000000 00號及鄭秋雪、黃寶賢所持用之0000000000號行動電話之 台灣大哥大股份有限公司雙向通聯查詢資料（見偵卷第98 頁至107頁），雙方自91年4月23日起至同年月29 日止， 於短短7日內，即有97次通話紀錄（被告撥打黃寶賢電話 計50次，黃寶賢夫婦撥打被告電話計47次），甚至有1日 內即多達20餘次通話之紀錄，足見雙方通聯相當密切，交 情匪淺，黃寶賢若曾因被告催債而心生怨懟，豈有與被告 如此異常之頻繁往來，被告之前開辯詞，核與常情有違， 實無足採。何況上開雙方通話紀錄之綿密，核與證人黃寶 賢證稱：都是鄭秋雪用電話和被告聯絡，到4月底時，幾 乎每天都有和他聯絡等語相符（見偵卷第146頁），益證 被告確有販賣毒品海洛因予黃寶賢、鄭秋雪2人之犯行甚 明。
（五）至被告與黃寶賢、鄭秋雪二人於90年4月初至91年4月22日 之電話通聯紀錄因已逾6個月保存期（見台灣大哥大股份 有限公司96年8月22日法大字096082313號函，附於本院卷 ），致本院無從調閱查證，惟被告並不否認在上開期間有 與黃寶賢、鄭秋雪二人以電話聯絡，僅辯稱：已經過4、5 年，伊不太記得電話通聯紀錄之情形，但沒有談到毒品交 易，只有談到一起去買或是他們夫妻之關係等語（本院96 年7月17日準備程序筆錄），足認被告於90年4月至91年4 月間確有以行動電話與黃寶賢、鄭秋雪二人聯絡。另被告 亦已坦承自90年4月初起將海洛因以約1、2天1次之頻率交 予黃寶賢、鄭秋雪夫妻施用之事實，僅辯稱係與黃寶賢、 鄭秋雪夫妻合買而非販賣云云，惟黃寶賢、鄭秋雪二人明 確指述自90年4月至91年4月30日止有向被告購買毒品，且 被告上開與黃寶賢、鄭秋雪二人合買毒品之辯解並不足採 信等情，業如前述，堪認黃寶賢、鄭秋雪二人自90年4月 即向被告購買毒品（此即為最高法院發回意旨第二點所指 摘之事項）。
（六）另關於被告販賣毒品實際所得之總金額為何，黃寶賢、鄭 秋雪所稱共同向被告購買毒品之時間、次數及金額互有出 入，然依最有利於被告之原則，本院認定被告販賣時間自
90年4月30日起至91年4月30日止，每隔2天1次（即3天買1 次，約121次），平均每次以最低1000元計算（最後1次 500元尚未取得對價），故被告實際販毒前後所得約共計 12萬1千元（121X1000=121000）。至黃寶賢於警詢雖陳稱 ：跟被告買海洛因尚欠他11萬多元等語，惟黃寶賢於警詢 中之陳述並無證據能力，亦如前述，是尚不得據此為不利 被告之認定，併予敘明（此即最高法院發回意旨第一點所 指摘之事項）。
（七）本件經警當場扣案共3包如附表所示之白色粉末，經台北 市政府警察局信義分局先以聯勤204廠製造之煙毒品檢驗 Ａ包試劑初步檢測，均呈紫色反應，屬海洛因，再送法務 部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定，亦 認該物係海洛因，此有台北市政府警察局信義分局之查獲 涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（見偵查卷第 9、10頁）、法務部調查局91年6月20日調科壹字第020005 377號及91年7月11日調科壹字第020005378號鑑定通知書 各1紙附卷可稽（見偵查卷第118、120頁），可知扣案之 白色粉末確為海洛因無訛。被告雖否認附表編號2扣案之 毒品2包為其所有，惟經原審勘驗警員於現場查獲拍攝錄 影帶顯示：①其中1包係被告自左褲袋內取出一衛生紙團 ，放置於身後之平台，之後無人靠近該平台，待警員自平 台上取出該紙團，內有夾鏈袋內含白色物品；②另1包係 警員搜索被告使用之機車置物箱，於警員取出裝有白色工 作用手套時，被告即藉故喝水，企圖移轉注意力，中斷搜 索，待員警命被告蹲下，開始搜索白色手套，於白色手套 內發現黑色皮夾，皮夾內有多包夾鏈袋，內含白色物品， 此有原審92年8月25日勘驗筆錄、扣案現場蒐證錄影帶（ 轉錄光碟片）、翻拍照片附卷可稽，足見附表編號2之物 確自被告處扣得、且為被告所不欲為員警查獲者，被告顯 然明知該2包物品為毒品，且為其所有及藏放。是被告辯 稱不知該2包毒品何人所有云云，實不足採。
（八）又原審將自證人鄭秋雪（附表編號1）處扣得之1包毒品及 被告使用之機車、口袋內等處扣得（附表編號2）之2包毒 品，再送法務部調查局複驗，進行綜合分析結果，其中證 人鄭秋雪身上扣得者：淨重0.05公克（另包裝重0.11公克 ），純度為百分之11.14，純質淨重僅0.005五公克；另被 告處扣得者，淨重5.04公克（另包裝重0.66公克），海洛 因量微，無法以定量分析其純度質，且2包白粉除微量之 海洛因成分外，餘幾乎為葡萄糖成分等情，此有法務部調 查局92年6月19日調科壹字第09200135790號函在卷可稽（
見原審卷第39、39 頁），是以被告隨身攜帶高濃度「葡 萄糖粉」，且由被告交付證人鄭秋雪之扣案海洛因成分同 樣逾88%濃度之「葡萄糖粉」，足見被告顯係將取得之海 洛因摻入「葡萄糖粉」以減少毒品純度、增加毒品分量後 ，再予以分裝出售，故即使被告嗣後再以成本價販出，惟 該海洛因之成分既已摻入他物，被告已可從此增加之分量 牟得利益，至為灼然，且海洛因屬違禁物品，政府懸為禁 令查緝甚嚴，處罰亦甚重，致海洛因物稀價昂取得不易， 參以卷附被告之全國前案紀錄所載之施用毒品前科，可知 被告自身亦需海洛因施用，花費不貲，其又無穩定經濟來 源，其與黃寶賢、鄭秋雪亦僅係鄰居，苟無利可圖，豈會 甘冒重刑之風險，一再平價出售或無償轉讓予其等施用海 洛因之理，堪認被告確有販賣海洛因牟利之意圖，所辯一 起購買云云，不足採信。
（九）綜上所述，本件罪證明確，被告販賣海洛因犯行洵堪認定， 應依法論科。
三、被告行為後，刑法業經修正，並自95年7月1日生效施行，有 關本件情形：
（一）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪有併科 罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低 額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位 ，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定 有利於被告。
（二）刑法第64條第2項、第65條第2項就死刑、無期徒刑減輕其 刑之規定，均經修正，經比較新、舊法，認修正前之規定 較有利於被告。
（三）刑法第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯之規定經刪除 後，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告， 是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，以行 為時之法律即舊法論以連續犯有利於被告。
（四）被告再犯本件之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後 之刑法第47條規定（修正後係刑法第47條第1項），均構 成累犯，無新舊法比較之問題，應適用裁判時法。（五）刑法第59條酌量減輕之規定雖新增「認科以最低度刑仍嫌 過重者」，惟此係法院就刑之酌裁審認標準見解之明文化 ，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用之問題，應適用 裁判時法（參照最高法院95年10月18日第19次刑事庭會議 決議）。
（六）本件綜合比較結果，除第47條第1項、第59條適用修正後 之刑法外，餘均適用對被告最有利之修正前刑法處斷。
四、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為必要，僅以營利 為目的將毒品販入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即為成 立。又按海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所稱 之第一級毒品，被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前後持有海洛因之 低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先 後多次販賣犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名， 顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第 56條之規定論以一罪，並依法僅就法定刑罰金部分加重其刑 ，至法定刑死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第 65條第1規定，均不得加重其刑。又被告有如事實欄所載之 罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷 可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期 徒刑以上刑之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑， 依法不得加重者外，僅就罰金部分遞加重其刑。末按販賣第 一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則，被告販賣海洛因之對象僅黃寶賢、鄭 秋雪2人，且其等每次販賣者僅為金額1000元至7000元之毒 品，販賣毒品之數量非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦 ，若依法定本刑科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情 輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處 ，本院認依其情狀處以有期徒刑，即可達防衛社會之目的， 爰依修正後刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就法定刑罰 金部分依法先遞加後減之。
五、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（ 一）被告曾有事實欄所述刑之執行完畢情形，係屬累犯，原 判決漏未論以累犯，尚非適法。（二）就被告自90年5月至9 1年4月30日販賣第一級毒品之犯罪事實，原判決未予認定， 亦未就此部分檢察官起訴之範圍，論敘未予判決之理由，且 認定被告販毒所得只42000元，均有未洽。（三）毒品危害防
制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義， 故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物 ，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。本件經查獲扣案附表 編號2被告持有之海洛因與其外包裝，業經鑑定機關即務部 調查局分別鑑秤其重量，該外包裝部分與毒品即無難以析離 而無法個別宣告沒收之情事，原判決僅就上開毒品淨重部分 ，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷 燬，而對於其2個外包裝部分，則漏未依同條例第19條第1項 為沒收之宣告；另扣案之門號0000000000號之行動電話1支 ，係為被告所有供聯繫販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收，原判決亦未予 沒收，均有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決 有上揭可議之處，仍應予以撤銷改判。爰審酌被告為謀一己 之私利，販賣毒品予他人，危害國民健康及社會風氣，兼衡 被告販賣每次份量，販賣次數，其販售之量已致黃寶賢、鄭 秋雪2人家庭破裂、夫妻離異、財產散盡，且被告販售之毒 品其中純質含量僅百分之11. 14，摻有絕大比例之葡萄糖， 其貪圖之利潤甚高，及犯後猶否認犯行，態度不佳，暨犯罪 之動機、目的、方法、被告之品行、智識程度、與黃寶賢夫 婦係鄰居關係等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以 資懲儆。
六、扣案如附表編號2所示之海洛因係被告所持有遭查獲之第一 級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告 沒收銷燬。包裹前開毒品之包裝袋2個，係作為毒品外包裝 ，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜 帶、販賣毒品所用之物，扣案門號0000000000號之行動電話 1具，為供犯本案聯絡販賣毒品所用之物，均係被告所有供 犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，均應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。另被告販賣毒品實際所得之 價金共12萬1千元，雖未扣案，惟係被告販賣毒品所得之財 物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至查獲當日販賣 之500元，因被告尚未取得現款，故無庸宣告沒收。至於扣 案附表編號1所示毒品海洛因係黃寶賢夫妻購入之毒品，且 已經臺灣臺北地方法院以92年度聲字第1352號裁定宣告沒收 銷燬，並已執行完畢，無庸於本件諭知沒收銷燬。扣案之另 1 支行動電話號碼不詳（序號000000000000000），據被告 所陳係其購買供其妻使用，並無證據證明該行動電話亦係供 聯絡販毒所用；扣案之注射針筒、分裝杓管、分裝袋、殘渣
袋等物，亦據被告否認為其所有，且非供販賣毒品所用或所 得之物，均不另諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條、修正前第56條、第65條第2項，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 12 日 刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 阮桂芳
中 華 民 國 96 年 9 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│毒品級│名 稱│數 量│淨重（公│附 註│
│ │數 │ │ │克） │（贓證物品清單） │
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│一 │第一級│海洛因 │壹小包│零點零伍│臺灣臺北地方法院檢察署91年│
│ │ │ │ │公克 │度青保管字第250號贓證物品 │
│ │ │ │ │ │清單所載。 │
│ │ │ │ │ │原經臺北市政府警察局信義分│
│ │ │ │ │ │局鑑驗毛重0.2公克，淨重0.1│
│ │ │ │ │ │公克。 │
├──┼───┼─────┼───┼────┼─────────────┤
│二 │第一級│海洛因 │貳小包│伍點零肆│臺灣臺北地方法院檢察署91年│
│ │ │ │ │公克（包│度青保管字第251號贓證物品 │
│ │ │ │ │裝重零點│清單所載。 │
│ │ │ │ │六六公克│原經臺北市政府警察局信義分│
│ │ │ │ │） │局鑑驗毛重5.8公克、淨重5公│
│ │ │ │ │ │克。 │
├──┴───┴─────┴───┴────┴─────────────┤
│＊註：上開原經臺北市政府警察局信義分局秤重，然經再送法務部調查局秤重考│
│ 量氣候潮塵等因素，仍採用最近時間即法務部調查局之秤重結果。 │
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