臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第528號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
選任辯護人 劉文崇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院95年度訴字第2271號，中華民國95年12月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第13920、13126號
），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重貳點陸貳公克）沒收銷燬之；扣案之上開毒品外包裝袋壹只、磅秤壹臺及分裝袋壹佰伍拾柒只均沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於營利販賣第一級 毒品海洛因之概括犯意，於民國95年4月1日及同年4月2日， 以其所有之0000000000號行動電話與張慶所使用之00000000 00號聯絡，並於電話中議定海洛因販售事宜，並分別在臺北 縣板橋市○○○路附近及同縣三重市○○街與龍門路口附近 ，連續2次各販賣1萬元之海洛因給張慶。嗣於95年5月19日8 時許，在臺北縣三重市○○街125巷12號4樓為警查獲，並扣 得甲○○所有之供販賣第一級毒品海洛因所用之磅秤1臺、 及預備供販賣所用之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重2.62 公克）、分裝袋157只。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖供認有持交第一級毒品海洛因給 張慶之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱，係與 張慶合資向人購買，並非販賣云云。
二、經查：
（一）證人張慶給付被告金錢，而向被告取得第一級毒品海洛因 之事實，據證人張慶證述屬實，經勘驗於檢察官偵查時之
筆錄，證人張慶結證稱：「（有無向甲○○購買過毒品？ ）我在借訊的時候有提過」「（你綽號叫『大隆』？）對 」「（你用的電話是0000000000？）對」「（……你監聽 紀錄裡面，要不要提示監聽紀錄給你看？隨便拿一段，你 跟他的對話紀錄嘛！他是不是稱呼你為『兄仔』？是不是 ？你是不是有時候會稱呼他為『阿賢』？這個沒有錯啦！ ……這個很明顯嘛！很明顯看到你在4月1日、4月2日2次 嘛！就是跟他約在板橋附近，還有1個中山橋，對不對？ 有沒有啦！有沒有跟他買，至少聽到4月1日、4月2日二天 晚上，跟他約在板橋館前西路附近，還有就是三重仁愛路 與龍門路口附近？有這樣的通聯紀錄）對，我是有拜託他 幫我拿」「（就是買嘛！有給他錢嘛！對不對？1次帶多 少？）1、2萬吧！……」「我都是拜託他幫我買，其實他 也是跑腿的」「（他都說他有貨喔？反正他有貨源就對了 ？你都跟他調貨就對了？）對」「（向誰調貨你清楚嗎？ ）不清楚」「（約定地點是不是館前西路與龍門路他家那 邊？）是」（見原審卷第118、119頁）。於原審亦證稱： 「……中間有1、2次拿現金給甲○○，1次都1、2萬，地 點1 次是在大漢橋下，1次是在我的住處或他的住處，2次 都是為了海洛因」「大漢橋下那次，我與甲○○先約好， 我自己1個人開車過去，到大漢橋哪裡接甲○○，甲○○ 上車，我就先把錢交給他，我再開車載他去三重正義北路 附近找他朋友，甲○○下車去找他朋友，回來時甲○○拿 海洛因給我的。當次是晚上」「（另1次的流程為何？） 我到甲○○住處樓下，甲○○下來上我的車，我將錢直接 交給甲○○，這次忘了交多少錢給他，甲○○的朋友開車 過來，甲○○下車去拿，他回來拿海洛因給我。這2次海 洛因大約都是半錢到1錢，半錢大約7、8千元」等語（見 原審卷第106、107頁）。上揭偵查時向檢察官所為陳述， 依其作成情形並無不可信之情況，並經以證人身分具結， 且經勘驗偵訊筆錄之錄音光碟，其所述有償向被告取得海 洛因之主要情節並與原審所述一致，自具證據能力。（二）臺北市政府警察局依據通訊保障及監察法向臺灣臺北地方 法院檢察署聲請監聽，經核發95年3月23日95年北檢大洪 聲監續字第000361號通訊監察書（見第13126號偵查卷第 33頁，監察期間95年3月24日上午10時起至95年4月21日上 午10時止），監聽被告使用之0000000000行動電話與證人 張慶使用之0000000000號行動電話通話內容： １經對照被告使用之0000000000行動電話與證人張慶使用之 0000000000號行動電話通話譯文（見第13126號偵查卷第4
3至53頁），有下列內容：
⑴95年4月1日2時7分33秒，張慶問：「阿賢喔，你那裡查 某的有比較好的嗎？」被告答：「我不知道耶，他拿給 我就這樣了」，張慶稱：「最少也要像昨天那樣喔」， 被告回稱：「就是昨天那個啊」，張慶問：「你還有嗎 ？」被告答：「有啊」，張慶稱：「不要像昨天那個還 差耶」，被告回稱：「我不知道耶」，張慶問：「昨天 那個你有夠1個嗎？」被告答：「有啊，昨天我拿一些 給你啊」，張慶稱：「你不要2個滲起」，被告回稱： 「沒有啦」，張慶問：「你拿個來給我好嗎？」被告答 ：「我現在臺北我要回去三重喔」，張慶問：「你去三 重幹嘛？」被告答：「我放在三重啊」，張慶稱：「那 怎麼辦，沒關係啦，車錢我幫你出啦，我貼你1千元啦 」，被告稱：「好，這樣我會晚一點」，張慶稱：「不 可以啦，人家在等不可以太久」，被告回稱：「好啦」 （見第13126號偵查卷第43頁）。
⑵95年4月1日2時38分33秒，張慶問：「你到了嗎？」被 告答：「我到了」，張慶問：「我到三重了，你是說在 哪裡？」被告答：「在仁愛街跟龍門路你知道嗎？」張 慶稱：「我從新莊過來，我到三和路與龍門路打給你」 ，被告回稱：「好」（見第13126號偵查卷第44頁）。 ⑶95年4月1日18時50分27秒，被告稱：「兄耶，我阿賢， 我朋友跟我說他晚一點要拿查某的給我，比昨天給你的 還好」，張慶回稱：「什麼意思，你問看我要不要拿嗎 ？」被告稱：「對」，張慶回稱：「我錢準備等你」， 被告稱：「比昨天還好」，張慶回稱：「但是他那好像 太貴了」，被告問：「我不知道，他就這樣，他是要拿 給我，是我問兄耶你要嗎？」張慶答：「好啦，你跟他 拿起來，最少1錢啦，應該是拿2錢吧！」被告稱：「好 ，我拿到打給你」，張慶回稱：「好」（見第13126號 偵查卷第45頁）。
⑷95年4月2日19時14分41秒，被告問：「我阿賢，你那個 還要嗎？」張慶答：「明天吧！」被告稱：「因為我今 天拿回來了，你說要打給我也沒打」，張慶回稱：「也 沒拿到錢要明天確定」，被告稱：「我今天拿到了」， 張慶回稱：「我今天也沒辦法拿錢給你啊！」被告稱： 「喔！」張慶問：「你那裡『硬』的怎麼算？」被告答 ：「一樣啊！」張慶問：「1兩耶」，被告答：「75啊 ！」張慶稱：「哭夭差那麼多，我明天再打給你啦，要 有確定啦！」被告回稱：「好」（見第13126號偵查卷
第50頁）。
⑸95年4月2日23時55分58秒，被告稱：「兄耶」，張慶回 稱：「你有辦法現在馬上過來嗎？」被告問：「慢10分 鐘可以嗎？」張慶答：「很趕耶有辦法嗎？」被告稱： 「因為我現在等人」，張慶回問：「跑不開喔，那就沒 效了，人家這很趕，你無法先交代別人嗎？」被告答： 「我這都沒人了」，張慶稱：「你叫你朋友先等一下再 過來啊！」被告回稱：「他們在路上了啊！……他們要 幹嘛，拿東西嘛！」張慶稱：「對啊！」被告問：「那 怎麼辦，不然你叫他來板橋不會，華江橋相等」，張慶 答：「好啊，我在三重耶」，被告稱：「那你過大和橋 文化路口你右轉停路邊等就好」，張慶回稱：「你要幫 我付車錢」，被告稱：「好」，張慶問：「：我沒跟你 說你知道我要拿什麼啊！」被告答：「喔」，張慶稱： 「查某的拿1個過來好了，現在喔！」被告回稱：「好 」等語（見第13126號偵查卷第53頁）。 ２被告及證人張慶均供述：上開監聽內容中所謂「查某」係 指海洛因、「硬的」係指安非他命（見第13126號偵查卷 第65頁、第68頁反面、原審卷第107、108頁），且對於係 其二人之對話內容亦予是認無訛。
３依上通話內容，可知：
⑴被告於95年4月1日自2時7分33秒至18時50分27秒前後3 度與張慶互通電話：
①第1次張慶發話所謂：「……你那裡『查某』的有比 較好的嗎？」「最少也要像昨天那樣喔」「不要像昨 天那個還差耶」「昨天那個你有夠1個嗎？」「你不 要2個滲起」，而被告回話所稱：「有啊」「有啊， 昨天我拿一些給你啊」，係指張慶發話向被告洽購毒 品海洛因，其中尚有品質之要求。被告收話時所謂： 「我現在臺北我要回去三重喔」「我放在三重啊」， 應係毒品來源在三重市，須前往三重市取貨。張慶發 話所謂：「……沒關係啦，車錢我幫你出啦，我貼你 1千元啦」，應係張慶同意上訴人即被告至三重市取 貨，並允貼1千元車資。爾後兩人所謂：「好，這樣 我會晚一點」以及「不可以啦，人家在等不可以太久 」「好啦」等對話，應係討論交付毒品之時間問題。 ②第2次張慶發話所謂：「你到了嗎？」被告回稱：「 我到了」、張慶發話所謂：「我到三重了……」，應 係二人互詢對方人在何處？以及告知自己人在何處？ 張慶發話所謂：「……你是說在哪裡？」與被告所謂
：「在仁愛街跟龍門路你知道嗎？」以及張慶發話所 謂：「我從新莊過來，我到三和路與龍門路打給你」 、被告回稱：「好」，應係討論交付毒品之地點。 ③第3次被告發話所謂：「兄耶，我阿賢，我朋友跟我 說他要拿『查某』的給我，比昨天給你的還好」「比 昨天還好」，應係告知張慶毒品已經到手，毒品之品 質不錯，張慶反問「什麼意思，你問看我要不要拿嗎 ？」被告答：「對」，應係確認張慶是否購買。嗣二 人之間所謂：「但是他那好像太貴了」「我不知道， 他就這樣，他是要拿給我，是我問兄耶你要嗎？」「 好啦，你跟他拿起來，最少一錢啦，應該是拿2錢吧 ！」「好，我拿到打給你」「好」等對話，應係討價 還價，最後敲定，張慶要求毒品之數量。
⑵95年4月2日19時14分41秒至23時55分58秒有2度通話： ①第1次被告發話所謂：「我阿賢，你那個還要嗎？」 「因為我今天拿回來了，你說要打給我也沒打」「我 今天拿到了」，應係被告手上有毒品，詢問張慶是否 購買；而張慶回答所謂：「明天吧！」「也沒拿到錢 要明天確定」「我今天也沒辦法拿錢給你啊！」應係 以手頭欠錢，明天決定。嗣二人對話：「你那裡『硬 的』怎麼算？」「1兩耶」「哭夭差那麼多，我明天 再打給你啦，要有確定啦！」與「一樣啊！」「75啊 ！」，應係張慶與被告商討安非他命之價格與數量。 且從被告取得毒品之後，始與張慶討論價錢與數量之 情節以觀，被告所為其與張慶合資購買毒品之說詞， 其辯解顯與事實不符，不足採信。
②第2次張慶發話所謂：「你有辦法現在馬上過來嗎？ 」「很趕耶有辦法嗎？」「跑不開喔，那就沒效了， 人家這很趕，你無法先交代別人嗎？」「你叫你朋友 先等一下再過來啊！」，應係張慶改變主意，急須毒 品，急欲被告設法送毒品過去。被告所謂：「慢10分 鐘可以嗎？」「因為我現在等人」「我這都沒人了」 「他們在路上了啊！……他們要幹嘛，拿東西嘛！」 ，應係被告表示無法立刻送毒品過去。嗣被告所謂： 「那怎麼辦，不然你叫他來板橋不會，華江橋相等」 「那你過大和橋文化路口你右轉停路邊等就好」，應 係被告想出對策，要求張慶設法前來取貨；而張慶所 謂：「對啊！」「好啊，我在三重耶」，應係同意前 去取貨；又張慶所謂：「你要幫我付車錢」、被告答 稱：「好」，應係二人談妥由被告之付車資；最後張
慶所謂：「我沒跟你說你知道我要拿什麼啊！」「『 查某』的拿1個過來好了，現在喔！」，應係表明購 買毒品海洛因，由被告回答：「好」，而告敲定。且 從張慶改變主意之後，始討論如何送貨之情節以觀， 張慶顯係向被告購買，而非與被告合買。
（三）被告雖辯稱監聽內容所謂內容乃其與證人張慶討論如何合 資購買毒品，非其販賣毒品給張慶云云，然：
１依上開所述，前揭內容並非二人如何商討合資購買，而係 證人張慶向被告有償取得，足以與證人張慶前揭所證相互 呼應。
２且觀被告與證人張慶所述合資購買之情形：
⑴被告於偵查時稱：「我們是於95年1月至5月都約在板橋 市○○○路附近，他再帶我去新莊市附近向他友人買毒 品，我們是各出各的錢，前後大概去了10次」（見第13 126號偵查卷第68頁反面），於原審稱：「我總共與張 慶合資購買5次，有時候他打，有時候我打電話，約在 大漢橋那購買，約在臺北縣三重市附近向1名綽號叫阿 修男子購買毒品」（見原審卷第41至42頁）、「（住在 新莊的阿猴跟阿宏是否認識？）不認識，但有見過面」 「（在何場合下見面？）有1次，我跟張慶一起合資出 錢，在他家見過購買，我出2萬」「是我打電話給張慶 ，因為我癮來了，我問他要不要一起買，因為我找不到 我朋友，所以我才問他可不可以找他朋友買，問他要不 要一起買比較便宜」「（是到哪裡合買？）張慶在新莊 的朋友家，是張慶開車載我去的」「（錢是何人交給賣 主？）我們當面交給賣主」「那時候總共買3萬元，約 10幾克，對方裝1包」（見原審卷第109、110頁）、「 （剛剛說有跟張慶合買過安非他命，張慶有無透過你去 買過海洛因？）有，大約4、5次，有透過我跟我朋友買 海洛因或安非他命，都是我跟張慶合資購買，總共2、3 萬元」「（地點在那裡？）板橋或三重，板橋是大漢橋 下及館前西路，三重市○○○街」「（時間是從何時到 何時為止？）2月到被抓之前」「（買的流程為何？） 我打電話給張慶，先約地點碰面，碰面後拿錢出來，張 慶在開車載我去找我朋友，跟我朋友約在三重的果菜市 場附近，我帶張慶去找的都是同一個朋友」「（何人拿 錢給你朋友？）各自拿錢給對方，拿到海洛因再平分」 「（對於張慶之證言有何意見？）沒有意見。有時候他 會拿錢給我，有時候是我們各自拿給我朋友。就張慶拿 錢給我的部分，張慶也有跟我一起上車」（見原審卷第
111、112頁）。
⑵對照證人張慶於警詢時即供稱有與被告一同合資購買， 而謂：「……還有向綽號『阿猴』及『阿宏』，我是於 95年5月18日為警方查獲前3天左右購買安非他命約3萬 元左右重量12公克，我當天與綽號『阿修』一起去購買 ……」（見第13920號偵查卷第7頁）、「我曾經幫綽號 『阿修』姓名甲○○他出錢，我聯絡販賣之人及一起帶 他去購買海洛因及安非他命毒品，其中我最後1次向綽 號『阿猴』及『阿宏』那裡購買安非他命毒品其中四分 之一兩（臺語譯音：四一）是『阿修』購買的」（見第 13920號偵查卷第9頁）；於偵查時亦證稱：「……我只 有帶他（被告）去買毒品，因為我知道阿猴及阿宏有提 供毒品，他們住新莊市○○路附近，所以在95年4月底 帶他去過新莊買過1次安非他命，他出2萬元我出1萬元 分別購買毒品」（見第13920號偵查卷第32至33頁）； 於原審亦稱：「我是認識販賣毒品的人，他叫阿猴，我 帶甲○○去認識他，我出1萬元，甲○○出2萬元一起去 購買毒品，阿猴當場在其家中客廳拿出毒品出來」（見 原審卷第61頁）、「我是跟甲○○合資一起買的，我們 是跟阿宏及阿猴買的，我只有帶甲○○去買過1次而已 ，當時我們是以3萬元合資，他出2萬元我出1萬元，當 時我嗣帶甲○○一起過去，然後我們以3萬元跟阿宏、 阿猴他們買8點多公克」（見原審卷第81頁）、「…… 安非他命是我跟甲○○合買」（見原審卷第107頁）。 ⑶則被告與證人張慶均言及二人合資購買安非他命，被告 出資2萬元，張慶出資1萬元，惟此與本件張慶向被告調 取海洛因於毒品種類上完全不同，亦即與本件販賣海洛 因並無關連。至關於合資購買海洛因部分，證人張慶雖 亦曾提及，但於原審表示，只有帶被告去買過1次毒品 ，而且是安非他命（見原審卷第81頁），並稱：其有直 接將錢交給被告，是為了買海洛因，大約1、2次，價格 是1、2萬元，此2次不知道被告向何人買海洛因；另外 ，二人亦曾一起去買海洛因，其情形係其直接將錢拿給 對方，對方當場交付海洛因等語（見原審卷第106至108 頁），可知證人張慶實則未曾與被告合資購買過海洛因 ，而是二人一起前去向對方購買海洛因（即一同前去， 各別向對方購買，與合資並不相同），自不得以其表達 用語未臻精確之陳述即認被告本件係與證人張慶合資購 買海洛因。
（四）被告另雖以因其警詢時指證張慶販賣其毒品，證人張慶乃
憤而指證其販賣毒品，此亦據證人張慶於偵查時向檢察官 敘明所以指證被告販賣毒品之緣由，可見證人張慶挾怨誣 指，其確未販賣海洛因給張慶云云。惟經勘驗證人張慶之 前揭偵訊筆錄（見原審卷第117至120頁），清楚指證向被 告有償取得海洛因，只是當檢察官質疑為何所謂次數較警 詢所言少時，證人張慶表示：「那時候警察拿他的筆錄給 我看，意思是他咬我，他說他跟我買，我那時有點生氣」 等語（見原審卷第119頁），則不過警詢時就向被告有償 取得海洛因之情節予以誇大，非未曾向被告有償取得海洛 因，況其嗣於原審亦證述如何向被告有償取得海洛因之情 節，已如前述，並足以與前揭監聽通話內容相互印證。故 被告所辯證人張慶挾怨誣指一節，委無足採。
（五）關於被告先後2次交付海洛因之地點，由前述監聽內容可 知1次相約在三重市○○街與龍門路，1次被告要張慶前至 板橋取貨。而證人張慶於偵查中亦是認：1次確係在三重 市○○街與龍門路（見原審卷第118頁），另1次在板橋市 ○○○路與龍門路被告住處附近（見原審卷第119頁）， 故足堪認定地點如上。至於證人張慶於原審所稱1次是被 告先至三重市○○○路，被告自己去找朋友拿海洛因，1 次是在被告或其住處樓下。其中所述在被告住處樓下此次 ，先後所述均相一致（至在其住處樓下，衡因記憶模糊所 為陳述）；而三重市○○○路此次，因係被告在該處下車 前去找友人，回來時才交付海洛因，並非在正義北路交付 海洛因給張慶，故亦難認其供述有何齟齬。又證人張慶向 被告有償取得海洛因之情形，於偵查時稱：1、2萬元，有 時3萬元（見原審卷第119頁），於原審稱1次都1、2萬元 ，大約半錢到1錢；而監聽譯文中並未出現價錢。衡以案 發已有相當時日，證人張慶得以約略記得當時有償取得之 價格、數量，而未能精確予以確定，合於情理。則依罪疑 唯輕之證據法則，為有利於被告之認定，故認定每次販賣 價格1萬元之海洛因。至監聽譯文中出現過「1（2）個」 、「1（2）錢」等內容，被告於偵查時稱：1個代表1千元 、1錢代表1萬元（見第13126號偵查卷第68頁反面），證 人張慶於警詢表示：1個代表重量1錢之海洛因（見第1392 0號偵查卷第9頁），二人所述並不一致，尚難遽予認定其 意涵。
（六）我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販 賣海洛因者尤科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為， 當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、
需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品 者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。 本件雖被告始終否認犯罪，證人張慶亦不知此2次被告取 得海洛因之來源及價格，以致無從計算其實際之利得。但 販賣第一級毒品罪為死刑或無期徒刑之罪，苟非確有利益 可圖，衡情被告應無甘冒死刑或無期徒刑之重典，鋌而走 險之理，且被告與證人張慶非親故至交，由查獲後交相指 摘對方販賣毒品之情可知，則苟無利得，豈會甘冒重刑之 風險。又由電話監聽內容可知，雙方就價格及數量亦有所 商討（內容雖未具體指出價格及數量，但以販賣毒品之嚴 重性，雙方未便明示，誠屬合理），顯非單純調取而無營 利。是被告主觀上具有營利之意圖至明。
（七）此外，復有95年5月19日8時許，自臺北縣三重市○○街12 5巷12號4樓被告住處，扣得被告所有之第一級毒品海洛因 1包、供販賣第一級毒品海洛因所用之磅秤1臺、預備供販 賣所用之分裝袋157只可資佐證。上開扣案白色粉末，經 檢驗結果，含海洛因成分，淨重2.62公克（空包裝重0.39 公克），經法務部調查局鑑驗明確，有該局95年7月10日 調科壹字第060012062號鑑定通知書在卷可稽（見第13920 號偵查卷第28頁）。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞， 委無足採，其犯行堪以認定。
三、論罪部分：
（一）被告行為後，刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標 準條例均經修正，自95年7月1日生效施行，有關本件情形 ：
１毒品危害防制條例第4條第1項有得併科罰金刑之規定，雖 上開毒品危害防制條例之規定並未修正，惟修正前刑法第 33條第5款規定罰金之最低額度1元以上，經以罰金罰鍰提 高標準條例第1條就罰金數額提高倍數為10倍後，該罰金 刑額度範圍係銀元10元即新臺幣30元以上，與修正後刑法 第33條第5款罰金最低額為新臺幣1千元以上相較，以修正 前規定之罰金最低額度較低，較有利於行為人。 ２刑法第56條連續犯之規定經修正刪除，連續犯之規定經刪 除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連 續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以行為 時舊法之規定有利於被告，自應適用舊法之規定，亦即仍
依連續犯之規定論處。
３關於無期徒刑減輕之規定，行為時刑法第65條第2項規定 ：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後規 定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」 ，自以行為時之規定有利於被告。
４刑法第59條於修正後文字雖亦有更動，惟僅屬法院就酌減 審認標準見解之明文化，亦非屬法律之變更，即無比較新 舊法之問題（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照 ）。
５則除適用新舊規定均無不同，依一般法律適用原則逕予適 用修正後現行規定外，經比較結果，以行為時舊法之規定 有利於被告，自應適用修正前行為時法之規定，從刑（褫 奪公權）亦同。
（二）按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之 第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之罪。被告先後2次犯行，時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一 罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，依法 加重其刑。至因販賣所持有第一級毒品海洛因之低度行為 已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告為本件犯行，雖屬不該，惟販賣毒品之對象僅1人， 販賣次數僅2次，販賣之數量尚非鉅大，所得亦非豐厚， 因貪念而一時思慮未清致鋌而走險，衡其惡性及犯罪情節 較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」 毒販有重大差異，於客觀上足以引起一般同情，處以法定 最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑 ，並依法先加（除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得 加重外）後減之。
四、原審予以論科，固非無見。惟查：（一）被告販賣第一級毒 品給張慶僅有2次，原判決認定為3次，尚有未合。（二）原 判決認定被告於95年4月1日及4月2日販賣海洛因給張慶3次 ，每次1萬元，但於理由內援引證人張慶於偵查中所為「每 次向他購買1萬元至3萬元不等的毒品，期間大概跟他購買了 4、5次，最後1次是95年5月16日左右的早上」之證詞（見原 判決第5頁），致所認定之事實與理由之說明未盡一致，屬 證據上理由矛盾。（三）檢察官起訴被告販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命給張慶5次，原判決認定被告販 賣第一級毒品海洛因給張慶3次、販賣第二級毒品安非他命 給張慶1次（販賣安非他命部分業經判決無罪確定），惟就 被告販賣第一級毒品海洛因另給被告張慶2次部分，漏未為
不另為無罪之諭知，亦有未合。（四）毒品危害防制條例第 19條第1項規定：犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用之財 物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。原判決既認定被告以其所有0000000000號電話 聯絡本件販毒事宜，卻未依上開規定將該行動電話（不含SI M卡）宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之（原判決僅說明SIM卡非屬被告所有，不予 宣告沒收），亦有未當。被告就此部分上訴，否認販賣，雖 無足採，惟原判決此部分既有可議，自應由本院就此部分予 以撤銷改判。
五、量刑及沒收：
（一）爰審酌被告本身亦施用毒品，深知受毒品之害，竟仍為圖 一己私利，販賣第一級毒品，其所為不僅使毒品氾濫，更 使人深陷毒品深淵，實屬不該，並審酌其販賣之對象僅1 次、販賣之次數不多、販毒所得尚微，及犯後否認犯行之 態度等一切情狀，量處如主文所示之刑並依其犯罪性質宣 告褫奪公權（刑法第37條第2項於95年7月1日修正施行後 ，將原規定之法文由「宣告6個月以上有期徒刑」，修正 為「宣告1年以上有期徒刑」，即宣告1年以上有期徒刑， 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，方為1年以上10 以下褫奪公權之宣告。惟從刑附屬於主刑，除法律有特別 規定者外，依主刑所適用之法律，本件經綜合比較結果， 主刑依刑法第2條第1項從舊從輕原則，既以修正前規定較 有利於被告而適用行為時法，業如前述，從刑部分因附屬 於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條第2項規 定）。又本件犯罪不符合中華民國96年罪犯減刑條例予以 減刑之規定，故不予減刑。
（二）沒收部分：
１扣案之海洛因1包（驗餘淨重2.62公克，扣除包裝袋後） ，係屬毒品危害防制條例所定之毒品，應依該條例第18條 第1項前段之規定予以沒收銷燬之。
２扣案之磅秤1臺，係被告所有，經被告供述在卷，堪認供 本件販賣量計毒品重量之用，依毒品危害防制條例第19條 第1項規定予以沒收。
３被告販毒所得2萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。
４未扣案0000000000號行動電話，係被告用以與張慶聯絡販 賣毒品事宜所用，雖非以被告名義申請，但被告自承該手 機為其所使用（見第126號偵查卷第9頁、原審卷第42頁）
，依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收 （不含SIM卡，SIM卡係客戶與電信公司約定由客戶保管， 非屬客戶所有），如全部或一部不能沒收時，依法追徵其 價額或以財產抵償之。
５上開海洛因之外包裝袋1只，有防止毒品裸露、逸出及潮 濕之功用，並便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，惟本 件販賣張慶海洛因係於95年4月1日、2日，嗣於同年5月19 日查獲之上開海洛因1包，尚非本件販賣張慶所用，僅堪 認預備供販賣所用；又扣案之分裝袋157只，尚未分裝毒 品，亦僅堪認為預備供販賣所用之物，且均據被告供認係 其所有，乃依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收（刑 法第38條雖亦修正，但該條第1項第2款並未修正。至於第 3項將第1項第2款得沒收之物，由屬於「犯人」為限，修 正為屬於「犯罪行為人」為限，僅屬用語之明確化，含義 仍屬相同，故無因法律變更而比較新舊法之問題）。 ６另經警查扣行動電話門號0000000000、0000000000號行動 電話及殘渣袋2只，被告否認供犯本件犯罪所用之物，亦 無其他證據足認上開物品與本件販賣海洛因有何關連，故 不宣告沒收。另經警查扣大麻（驗餘淨重13.18公克）， 與本件犯罪無關，亦可能作為其他案件犯罪之佐證，故不 於本案中單獨宣告沒收。
六、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告除上開販賣第一級毒品海洛因予張慶 2次外，尚自95年2月起販買數量不等之第一級毒品海洛因 、第二級毒品安非他命，而販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命給張慶3次（販賣安非他命部分，業經判 決無罪確定），並自95年3月間起，以海洛因、安非他命 0.4公克販售2,000元之價格，多次販賣第一、二級毒品海 洛因及安非他命給姓名年籍均不詳綽號「蟾蜍」、「寶寶 」等人（販賣安非他命部分，業經判決無罪確定），因認 被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一 級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台 上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人
均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例 參照）。
（三）訊據被告堅決否認有何此部分犯行，且查： １被告自95年3月24日至同年4月21日即受電話監聽，嗣於同 年4月28日至同年5月27日又受電話監聽，合計監聽期間將 近2個月，有通訊監察書在卷可稽。而被告與張慶通話部 分，除前述憑以認定被告販賣海洛因給張慶2次之外，並 無其他被告販賣海洛因給張慶之電話對話，故張慶關於此 部分之證詞，尚乏佐證。
２雖證人張慶於警詢時稱：「我於95年2月份至95年5月16日 早上8至9時期間，我每次購買海洛因及安非他命毒品，價 錢約新臺幣2萬4千元至22萬元，重量約1錢至1兩，我共約 向他購買10多次以上，……最後1次是於95年5月18日為警 方查獲前2天左右的早上8至9時許左右，在我住處臺北縣 板橋市○○路○段1號16樓之16，我向他購買3次海洛因毒 品價錢6萬9千元，我拿現金跟他交易」「……我們大都現 金交易，有時我因現金不足會先欠著，我現還欠他14萬元