臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第525號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丁○○
共 同
指定辯護人 林宇文 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院94年度訴字第322號，中華民國95年11月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第2440號及移
送併案審理同署94年度偵續字第148號），提起上訴，經判決後
，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨：被告甲○○、乙○○、丁○○三人明知海洛因係 毒品危害防制條例第2條第1項所列管之第一級毒品，不得非 法販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡 ，自94年1月17日起，由同案被告乙○○、丁○○共出資以 一兩海洛因新台幣（下同）15萬元之代價向綽號「阿明」之 成年男子購入海洛因後，再於台北縣三重市○○○路50 巷 31號6樓住處，以分裝勺、分裝袋及電子磅秤將所購得之海 洛因依一天量或一星期量不等重量之分裝，另以標籤標記重 量以利販售，並以00000000000、0000000000及000000000 0 號行動電話門號聯絡不特定人購買毒品海洛因，再以每包一 天量（0.1公克）100 0元、一星期量（1.2公克）4000元不 等之價格，由被告甲○○出面販售海洛因予綽號「春生」、 「和尚」、「阿清」等人牟利，嗣於94年1月23日21時30 分 許，在台北縣三重市○○○路50巷31號前查獲被告甲○○， 並在被告甲○○身上取出海洛因1包（毛重0.3公克）、及 NOKIA行動電話1支，後循線在台北縣三重市○○○路50巷31 號6樓查獲被告乙○○、丁○○，並扣得海洛因16包（共毛 重36.6公克）、電子磅秤1台、分裝勺1支、分裝袋552個、 帳冊1本、帳單1張、KPT牌SD528型行動電話一支、西門子牌 SL55型行動電話一支、贓款29,900元及監視器1組等物。二、公訴證據及所犯法條：
㈠被告甲○○於警詢中之自白，供稱被告與同案被告乙○○、 丁○○共同販賣海洛因。
㈡第一級毒品海洛因17包毛重共36.9公克、電子磅秤1臺、分 裝勺1支、分裝袋552個、帳冊1本、帳單1張、行動電話3支
、販毒所得新臺幣29900元、監視器1組，證明被告三人上開 共同販賣海洛因之犯罪事實。
㈢被告乙○○於偵訊中供稱係出賣解藥等語，惟現場並未查獲 任何解藥。
㈣毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。三、被告辯解要旨：
㈠被告三人均否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行及否 認警詢筆錄之證據能力。
㈡被告乙○○辯稱：
⒈扣案的海洛因是我買來自己要吃的，因為一次買多一點比較 便宜，所以才會買30幾公克的海洛因。
⒉扣案的款項29,900元是我要還給林林烱的錢，電子秤也是向 林林烱借的，是要用來秤海洛因有無短少，也是要分裝海洛 因以方便施用。
⒊被告甲○○身上查獲的一小包海洛因是我的，因為當天被告 甲○○向我借褲子穿，那一小包海洛因是我施用完放在褲子 裡沒有拿出來，被告甲○○穿出去被警察查到，被告甲○○ 自己也不知道褲子裡有那包海洛因；我並沒有叫被告甲○○ 幫忙送毒品。
⒋扣案的帳冊是我的沒錯，不過那是我賣解藥的帳冊，解藥就 可以緩解毒癮症狀的藥丸，裡面記的都是我賣解藥的資料， 並不是賣第一級毒品海洛因的帳冊。
㈢被告丁○○辯稱：
⒈我是被告乙○○的女朋友，偶爾會同居在台北縣三重市○○ ○路50巷31號6樓，我和被告乙○○都有施用毒品海洛因及 安非他命，為警查獲當天，我在上址睡覺，根本不清楚發生 什麼事情。
⒉扣案裝東西的袋子是我的沒有錯，但是我已經很久沒用，丟 在倉庫裡面，也不知道被告乙○○會拿去裝東西，裡面的東 西是什麼我都不清楚，我是因為吸毒才和被告乙○○在一起 ，並沒有和被告乙○○一起販賣第一級毒品海洛因。 ⒊被告甲○○是我的朋友，偶爾會到上址找我聊天和打電腦， 我並沒有僱用被告甲○○運送毒品，我自己都沒有錢了，怎 麼可能還僱用別人。
㈣被告甲○○辯稱：
⒈我是在臺北市○○路南機場夜市裡福賓牛排館當廚師，每個 月薪水29,000元，平常都和母親、姐姐、姐夫同住在臺北縣 中和市○○街121巷12號4樓。案發當天我只是單純去台北縣 三重市○○○路50巷31號6 樓找被告丁○○聊天、打電腦， 到了之後被告丁○○在睡覺，被告乙○○請我出去換他樂透
彩中獎的彩券，因為我褲子髒了，就向被告乙○○借褲子， 有試了好幾件，因為兩人的體型差不少，所以最後只有被告 乙○○穿的那件褲子我可以穿的下，我穿被告乙○○的褲子 一出門，就在樓梯間被警察抓到，並在我的褲袋中搜到一包 海洛因，我根本不知道褲袋中有這包海洛因。
⒉警察就叫我帶他們去抓被告乙○○、丁○○，我帶警察去抓 後，在警局裡警員又打好筆錄叫我照著唸，所以我才會說有 幫被告乙○○、丁○○販賣海洛因，並收取每天1千元的報 酬等事。實際上我並沒有幫被告乙○○、丁○○賣海洛因， 我有正當工作，怎麼可能貪圖一天1千元這種小錢去做這種 違法的事情。
四、爭點整理：
本件公訴人起訴被告三人共同販賣第一級毒品，依起訴書所 列證據清單及待證事實，僅記載被告甲○○於警詢中之供述 ，扣案之帳單與帳冊、分裝袋、電子磅秤、毒品海洛因十七 包、相片均證明被告三人共同販賣海洛因之犯罪事實及被告 乙○○於偵訊中所供稱係販賣解藥之記載，但現場並未查獲 任何解藥等語，然對於共同被告甲○○警詢中供述之具體內 容，被告三人依其供述證據互有犯意聯絡行為分擔之共同販 賣海洛因之事實，扣案之帳單與帳冊、分裝袋及電子磅秤、 毒品海洛因十七包及相片等，究證明何部分之犯罪事實與待 證之犯罪事實如何具有憑信性與關連性，並未逐項指出並詳 述其證明方法。本案被告等均否認犯罪及爭執警詢筆錄供述 證據之證據能力，已詳如前述被告辯解要旨。本院就共同被 告甲○○警詢供述證據內容所載「案發當日在乙○○、丁○ ○住處查獲有事實欄所載之毒品、分裝袋、電子秤、帳單、 帳冊、行動電話及現款二萬九千九百元等物，帳冊是乙○○ 所填寫，綽號人名及星期、數量是乙○○依據購買毒品者， 購買毒品之數量、價錢所記載」、「購買毒品者都用陳建年 0000000000及丁○○0000000000門號 連絡，再與甲○○之行動電話連絡運送毒品之時間、地點等 事宜，販賣毒品價格一天量新台幣一千元，兩天量賣二千元 ，一星期量四千元，兩星期量八千元．．．」、「九十四年 一月十七日開始為乙○○、丁○○運送毒品，幫他們外送毒 品，供我吃住及每天新臺幣一千元之酬勞」等語（詳偵查卷 第二一至二五頁），綜合公訴人所提上開證據及被告辯解要 旨，本院認本案需釐清之爭點如下：
㈠共同被告甲○○警詢之供述證據是否具有證據能力。 ㈡扣案之帳冊、帳冊記載之內容是否販賣毒品海洛因數量、價 格之相關記載，與公訴人起訴之販賣毒品海洛因是否具有關
連性與憑信性，扣案之二萬九千九百元是否為販賣毒品所得 。
㈢公訴意旨所載扣案之三支行動電話是否被告乙○○、丁○○ 與購買毒品海洛因施用者相互聯絡作為販賣之工具。 ㈣扣案之毒品海洛因16包（共毛重36.6公克）、電子秤、分裝 袋等是否足以證明被告三人有共同販賣毒品海洛因之犯行。五、本院判斷：
㈠共同被告甲○○警詢之供述證據是否具有證據能力： 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自 由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法 取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能 力。按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連 續錄影，筆錄內所載之被告之陳述與錄音或錄音帶之內容不 符者，除有前項但書情形外，其不符部分不得作為證據」， 同法第100之1第1項、第2項定有明文。司法警察或司法警察 官之詢問筆錄，在訴訟程序中，時有被告抗辯非其真意，或 辯解遭受刑求，屢遭質疑，為建立詢問筆錄之公信力，以擔 保程序之合法，故詢問過程應全程連續錄音並錄影，錄音及 錄影之資料由所屬機關妥為保管保存，避免發生遺失或竄改 之流弊，以確保自白任意性之立法目的，偵審中如認為有必 要時應調取勘驗，本件被告甲○○抗辯其於警詢中之自白係 出於不正之方法取得，為非任意性，且與事實不符等情。經 原審法院勘驗被告甲○○警詢錄音帶之結果，其內容雖與偵 查卷內所附之警詢筆錄內容大致相符（警詢筆錄見94年度偵 字第2440號卷第21-25頁），惟依勘驗筆錄所見於前揭錄音 過程中除錄音帶A面、B面換面錄音之中斷外，另出現高達五 次中斷錄音之情形，核與警詢應連續錄影錄音，已有未合（ 勘驗筆錄見原審卷第一宗第104- 114頁）。此外，上開警詢 錄音帶中，警員詢問被告甲○○之問題所見：「（問：）你 有幫乙○○和丁○○販賣、運送毒品？（答：）嗯。」、「 （問：）他們給你免費吃住，一天給你新臺幣一千元，是不 是？（答：）是。」（見同上卷第109-110頁），然警詢筆 錄係記載「（你有無販賣毒品？有無代價？）我只是幫乙○ ○、丁○○外送毒品海洛因，而他們供我吃住及每天新台幣 一千元之酬勞」、「（你於何時開始為乙○○及丁○○運送 毒品？）約一星期（94年1月17日）開始為他們送貨（毒品 ）。」與勘驗警詢錄音帶筆錄所見，係先以結論詢問而由被 告甲○○以「嗯」、「是」回應，且查警員於詢問前開以結
論方式詢問甲○○之前，依警詢錄音中被告甲○○、或共同 被告乙○○、丁○○之供述（乙○○、丁○○之警詢錄音帶 勘驗筆錄各一份見原審卷第一宗第250-27 9頁），並無任何 基礎事實可以推知被告甲○○有受免費吃住或每日報酬一千 元為被告乙○○、丁○○販賣、運送第一級毒品等資訊，是 警員究係如何推知前開內容，而得主動述說該等內容明確之 問題（如精確指出每日報酬為1千元），再由被告甲○○答 稱：「嗯」或「是」，嗣後製作成警詢筆錄之記載內容？。 則詢問警員於製作筆錄之錄音中斷情形或換面時間，曾對被 告甲○○另行訊問或指示，而未連續錄音錄入前揭警詢錄音 帶內情形，是本件警員違反前揭訊問時應連續錄音之規定似 非出於善意。因此，被告甲○○前揭警詢中之自白是否出於 員警不當誘導所取得，顯難認警詢筆錄具有可信性，且其自 白內容亦諸多明顯與事實不符（此部分再詳後述），揆諸首 揭法條意旨，自難認有證據能力。
㈡扣案之帳冊、帳冊記載之內容是否販賣毒品海洛因數量、價 格之相關記載，與公訴人起訴之販賣毒品海洛因是否具有關 連性與憑信性，扣案之二萬九千九百元是否為販賣毒品所得 ：
⒈共同被告甲○○於警詢雖供稱帳冊是被告乙○○販賣海洛因 價格數量之記載，帳單是九十四年一月二十八日運送毒品後 為記帳所填寫，查依扣案被告乙○○所製作之帳冊以觀，其 記載方式大致為：「春生友，二星期，8000」、「和尚，一 天，1000」、「憨仔，一星期＋二星期，3800，7000」、「 清啊，二天，2000」、「春生友，三天，3000」、「咪咪、 一星期，4500」、「中和阿洲，二星期（10.4），9000」等 內容（見94年偵字第2440號卷第51 -54頁），惟依法院辦理 毒品案件職務上所熟知之情狀，販賣第一級毒品海洛因通常 係以「公克」為單位，鮮少有以「日期」為計算單位者；況 且，依第一級毒品海洛因之市價以觀，若謂施用一星期之份 量僅需3,800元，二星期之份量僅需8千元，亦誠屬過於廉價 。再者，第一級毒品海洛因價格昂貴，除非大量購買，鮮有 高額折扣，而上開帳冊記載「一天1000」、「三天3000」、 「一星期3800、4500」等情，該等折扣顯然有違一般海洛因 交易之常情。而被告甲○○於前揭警詢錄音中雖供稱：「（ 海洛因）1.2克是一星期、0.9克是三天、0.7克是二天。」 等語以觀（見原審卷第一宗第110頁），其既證稱二天之量 為0.7公克，則一星期有七日，一週之量自應逾2公克，豈有 僅為1.2公克之理？是被告甲○○前揭陳述，顯有配合上開 帳冊記載「二天2000」、「一星期3800」之價格換算之可能
，益徵其前開警詢中所為自白顯有受不當誘導訊問之可能。 此外，依起訴書所載，檢察官認被告與乙○○、丁○○三人 所販賣第一級毒品海洛因之價格，係一天（0.1公克）1千元 ，一星期（1.2公克）4千元，惟海洛因0.1公克之價格若為1 千元，換算1.2公克之海洛因應價值12,000元，豈有僅以4千 元之低價賤售之理，是依前開單位、價格相互對照，其不合 理處，亦屬顯而易見，實難認扣案之帳冊與販賣毒品之數量 價格具有關連性。
⒉再者，依偵查卷第五六頁即被告甲○○所稱係其於94年1月2 3日送完毒品所記載紙張及販賣毒品所得29900元之所謂帳單 ，已為被告二人於偵審中堅詞否認，據本件被告乙○○辯稱 ：扣案之電子磅秤一個係向林林烱所借，現金29,900元則係 為了要還向林林烱借的3萬元等語。業據證人林林烱於原審 審理中證稱：我認識被告乙○○很久，大概有七、八年了； 94年快要農曆過年的時候，被告乙○○來三重市○○○街25 號我母親陳梅芬所開設的金飾店找我聊天，當時我在和鄰居 打麻將，後來我起來讓被告乙○○玩，打完麻將後，被告乙 ○○輸錢，就說他有急用要向我借3萬元，說過兩天就還我 ，但後來我就沒有看到乙○○了，借錢當時沒有寫借據，但 當天還有我母親、我姪兒及我哥哥的女朋友陳素卿都在場， 陳素卿應該知道這件事等語（見原審卷第三宗第97-101頁） ；核與證人陳素卿於原審審理中證稱：我認識被告乙○○約 兩年多，我記得在94年過年前，被告乙○○曾在三重市○○ ○街25號金飾店，可能是因為打牌輸錢所以向林林烱借3萬 元，後來沒聽林林烱說這筆錢有還。因為我男朋友林林彬是 林林烱的哥哥，所以我常到上開金飾店，那時候是我剛好在 場看到被告乙○○向林林烱說要借3萬元，而且也看到林林 烱當場數鈔票拿給被告乙○○，當場我有問林林烱，林林烱 說是借給被告乙○○3萬元，因為很少有人在打麻將的時候 ，會跟人家借錢借到3萬元，所以這件事我記得清楚；而因 為當時在打麻將，沒有提到說要寫借據的事（見原審卷第三 宗第102- 105頁）。而證人林林烱及陳素卿雖與被告乙○○ 為朋友，惟渠二人與被告乙○○間尚無明顯之利害關係，經 原審命渠二人隔離而行交互詰問後，證人林林烱、陳素卿二 人所證述之時、地、經過細節等均大致符合，自堪採信。從 而，被告乙○○前揭所辯即非無憑，本院尚難遽以被告乙○ ○於查獲當時持有現金29,900元，果依公訴人起訴書所載被 告乙○○、丁○○係於94年1月17日以一兩15萬元之價格購 入毒品海洛因，而扣案之毒品海洛因16包共毛重36.6公克， 及被告甲○○警詢所供是94年1月17日受乙○○、丁○○僱
用運送毒品海洛因，該所謂帳單是94年1月23日運送毒品之 記載，29900元為販賣毒品所得，惟據被告乙○○供稱扣案 之毒品海洛因是94年1月23日凌晨在三重市三合夜市所購買 已施用，遍查全卷並無被告於94年1月17日以15萬元1兩販入 毒品海洛因之相關供述證據，此部分起訴事實並無任何證據 及指出證明方法，已有可議。且如依被告甲○○所供該帳是 94年1月23日運送毒品之記載，29900元是該日販賣毒品所得 ，參以現場查扣之毒品海洛因（毛重0.3公克），則當日應 僅賣出0.6公克，如何可能有販賣毒品所得29900元，再經詳 核所謂帳冊1月23日係記載（入）1400（出）1500×1（詳扣 案帳冊）即是販賣營利，豈有賠本販賣，與被告甲○○所供 及所謂帳單記載亦不相符，益證該等款項即係被告乙○○販 賣毒品之所得，殊屬無據。
⒊本件被告乙○○辯稱其所販賣者係解藥，而非毒品一節，業 據證人吳長洲於原審審理中證稱：我的綽號叫「阿洲」，我 認識被告丁○○，我有海洛因前科，自94年7月間因毒品案 件入監服刑迄今，0000000000、0000000000號都是我的行動 電話號碼；我之前施用海洛因想要戒毒時，會去藥房買解藥 吃，但有一次是跟被告丁○○他朋友，好像是叫做「阿彬」 之人買的，價格是200顆9千元。是有一次我去丁○○三重家 中牽小狗的時候，和「阿彬」在客廳聊天，「阿彬」跟我說 他有在賣解藥，我問「阿彬」他賣的解藥對施打海洛因戒毒 是否有效？「阿彬」說有效，所以我向「阿彬」買過一次； 解藥是毒癮發作時，吃下去可以比較好睡覺用的。我沒有向 「阿彬」買過海洛因，因為我本身有在施用海洛因，所以我 確定我向「阿彬」買的解藥應該不是海洛因，解藥的外觀是 圓形、橢圓形的藥丸，不是粉末也不是液體。解藥是當天在 丁○○三重家中，「阿彬」直接拿給我，我只買過這一次， 後來有一次是「阿彬」拿五、六十顆解藥給我，那次我沒有 拿錢給「阿彬」，後來我沒有再去「阿彬」家，「阿彬」嗣 後也沒有找我拿錢。而「阿彬」就是今日庭上的被告乙○○ ，我今天是和他一起提到法院，坐同一台車，但我坐在最前 面，在車上沒有講話，在看守所也沒有碰到「阿彬」等語（ 見原審卷第三宗第67-71頁）。而查本件被告乙○○自94年2 月16日檢察官送審時起，即經原審法院收押、借執行、再接 押至言詞辯論終結後始交保出所，而證人吳長洲係原審依職 權勘驗扣案行動電話手機內之紀錄，循線追查而得可能與被 告等三人有聯絡毒品買賣事宜之人，而由公訴人聲請傳喚詰 問，而證人吳長洲自94年7月間起即入監服刑，核此情狀， 證人吳長洲與被告乙○○間串證之可能性甚低，其證言應無
受污染之虞，應可憑信。從而，被告乙○○前揭辯稱其所販 賣者係解藥，而非海洛因等語，應非屬子虛，公訴意旨雖以 案發時並未查獲有任何解藥，指稱被告所辯販賣解藥不實， 惟按犯罪事實須依檢察官所舉之積極證據認定之，公訴人所 舉之證據，既未能認定被告有販賣毒品，依罪證不及有利被 告，及被告無自證無罪之義務，自不能以未查獲解藥遽以推 測被告有販賣毒品海洛因。
㈢公訴意旨所載扣案之三支行動電話是否被告乙○○、丁○○ 與購買毒品海洛因施用者相互聯絡作為販賣之工具： ⒈公訴意旨雖稱被告三人以00000000000、0000000000、00000 000000支行動電話門號，由甲○○出面販賣海洛因予綽號 「春生」、「和尚」、「阿清」等人牟利，惟所指購毒施用 之「春生」、「和尚」、「阿清」者均屬綽號，其真正姓名 、年籍、住所如何，未據公訴人舉證證明，亦未申請行動電 話監聽，究於何時、何地，數量若干，價格多少向被告等三 人購買海洛因，顯已不足以認定被告犯行之論據。經原審依 職權勘驗扣案三支手機記憶體內所存資料，已過濾清查大量 可疑通聯之電話號碼，並依各該號碼向各電信業者查詢使用 者（此部分資料請見原審卷第一宗第136-226、292 -293、2 96-297、312-318、321-322、324頁，原審卷第二宗第1-10 、23-24、27、29-30、32-36、39 -42頁），嗣公訴人雖調 取各該使用者之前科紀錄，並聲請傳訊多位可能向被告等三 人購買第一級毒品海洛因之證人到庭作證，惟依傳喚到庭之 證人朱盛仁、陳明正、吳長洲等三人於原審審理中所為之證 言，除證人吳長洲係證稱其向被告乙○○買解藥，並非買毒 品等語，已如前述外；證人朱盛仁於原審審理中係證稱：我 因犯槍砲案件於92年11月13日入獄服刑，迄今已三年，電話 不知道是誰去申請的，我根本不認識被告三人等語（見原審 卷第三宗第14-16頁）；證人陳明正於原審審理中亦證稱： 我綽號叫「阿明」，被告乙○○是我鄰居，我知道他綽號「 阿彬」，因為我住在三重市大同公園附近，常常看到被告乙 ○○在我同學汪俊名的媽媽家中。其餘被告丁○○、甲○○ 二人我都不認識。我十幾年前有被送過一次安非他命的案件 ，後來我車禍生病就沒有再施用毒品；0000000000是我的電 話，是我以前用來做六合彩的收牌，賺一點錢的，我不知道 為何扣案的行動電話手機三支內會有我這支號碼的紀錄等語 （見原審卷第三宗第71-72頁）；綜合上開三位證人之證言 以觀，均無從證明被告等三人確有販賣第一級毒品海洛因之 事實。
⒉再查，原審依職權勘驗扣案手機三支，其中被告乙○○所有
KTP牌SD528型手機之收件匣中，存放94年1月22日至同年月 24日等四筆簡訊，其內容分別為：「拜託你接一下電話好嗎 我真的快瘋掉了我是妹仔啦」、「我是阿傻拜託如有看見留 言請打電話給我很急拜託」、「拜託你不是叫我在網咖等你 怎麼打給你又不接又沒來現在還關機拜託我快難過死了可以 快打我手機給我好嗎妹仔」、「阿賓，因為我婆子要去上班 ，而現在不舒服，商量一下我先拿四千去拿一包，等他上班 借錢回來我馬上送去給你好嗎？最少一萬。善魚。」（見原 審卷第二宗第7-9頁）。上開簡訊內容乍看雖疑似毒品交易 之通聯，惟亦不能排除該等綽號為「妹仔」、「阿傻」、「 善魚」之人係因毒癮發作身體不適，而急於向被告乙○○購 買解藥以緩解痛苦之可能。本院綜合前揭事證調查結果，認 尚難遽行排除前揭有利被告之可能性，而以推測之方式認定 被告三人確有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈣扣案之毒品海洛因16包（共毛重36.6公克）、電子秤、分裝 袋等是否足以證明被告三人有共同販賣毒品海洛因之犯行： ⒈據被告乙○○辯稱扣案之海洛因是93年1月23日凌晨3時在三 重市三合夜市向綽號「阿明」所購買，以新臺幣15萬元購入 一兩約37.5公克供丁○○與自己吸用，買來的時候即包裝好 貼有標籤，電子秤是向林林烱所借用等語，所辯電子秤是向 林林烱借用一節，業據證人林林烱於原審證稱：當天被告乙 ○○還向我借了一個電子磅秤，是我們金飾店出外用的小型 電子磅秤，那天被告乙○○說要借用兩天，我有借他；我店 裡另外還有其他大型的電子磅秤可用等語，證人林林烱另證 稱被告乙○○於同時另向證人林林烱借款三萬元屬實，已詳 如前述，本案被告乙○○、丁○○均有施用第一級毒品前科 ，有前案紀錄表附卷可稽，依案發時所查扣之海洛因16包共 重36.6公克，另在甲○○身上查獲0.3公克，毛重與被告乙 ○○購買時僅相差0.6公克，已不足以證明被告於94年1月23 日已販賣毒品予「春生」、「和尚」、「阿清」等多數不特 定之人，並有29900元販賣毒品所得，亦詳如前述，被告乙 ○○所辯扣案之毒品係買來與丁○○施用等情，經核尚非無 據，至於電子秤係吸毒者用以計量購買之毒品，而包裝袋之 用途被告辯稱係用來裝置販賣之解藥，依本院詳細審查公訴 人所提出之證據，均不足以證明被告有販賣毒品海洛因予綽 號「春生」、「和尚」、「阿清」等不特定之人，自難僅憑 查獲分裝袋與電子秤等執被告三人有共同販賣毒品海洛因犯 行之論據。
⒉綜上調查證據之結果，並無積極證據足資證明被告乙○○有 販賣第一級毒品海洛因之犯行；是被告丁○○及甲○○自更
無從認有與被告乙○○成立共同販賣第一級毒品海洛因之事 實。從而，因不能證明被告等三人確有公訴人所指之共同販 賣第一級毒品犯行，自應為無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上 證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 ，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。其以情況 證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上 所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪 ，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告 之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號 判例意旨亦彰彰甚明。
㈡綜上所述，原審依調查證據所得，認尚不足以證明被告三人 確有販賣第一級毒品之犯行，此外復查無其他積極證據足資 證明被告有公訴所指其他犯行，揆諸首開說明，因不能證明 被告三人犯罪，因而均為無罪之諭知，核無不合。 ㈢檢察官上訴意旨以依卷附之警詢錄音勘驗筆錄，於被告甲○ ○供稱有為被告乙○○、丁○○販賣海洛因之關鍵問題，並 未見有何錄音中斷之情形，尚難認錄音筆錄不可採信；又扣 案帳冊之記載堪認係被告乙○○為防該帳冊有朝一日遭警查 扣充作犯罪證據，故以「一天」、「二天」、「一星期」作 為記載毒品數量之代號，尚難以表面文字意義而認不足採為 認定被告等人販賣毒品之證據；又證人林林烱、陳素卿與被 告乙○○是屬舊識，渠等證言本即偏向被告等，是否屬實， 已非無疑；而證人吳長洲雖稱係向被告乙○○購買解藥，然 其當日係與被告乙○○同車提訊，而有接觸之機會，所稱顯 難採信，又本件依被告等所使用之行動電話SIM卡之記帳資 料，被告等有與丙○○、陳憲瑜、戊○○、李萬發等二人之 通話紀錄，上揭證人就認定被告等之犯罪事實至關重要，原 審未傳訊前開證人作證，核非允當等語。惟查： ⒈被告甲○○前揭警詢中之自白非出於連續錄音，似有誘導訊 問情事，且內容明顯與事實不符，無證據能力，不得作為不 利被告之認定，已如前述。再前開帳冊中所記載之「一天10 00」、「三天3000」、「一星期3800、4500」及單位、價格
等，均與一般經驗法則不符，而證人林林烱、陳素卿僅證明 被告確曾借款三萬元，扣案之29900元，並不足以證明是販 賣毒品之贓款，而證人吳長洲是原審依職權勘驗被告行動電 話SIM卡所得與被告有通聯紀錄者，證人吳長洲之證言均不 足以證明被告等人有販賣毒品之犯行，亦均詳如前述。至於 被告丁○○所使用之行動電話雖與丙○○、陳憲瑜、戊○○ 、李萬發等有通聯紀錄，惟前開四人或已死亡或行蹤不明， 曾經原審傳拘無著，遍查全卷亦無該四人等有非法吸毒之前 科，一審檢察官亦無舉證該四人與被告具體之通話內容如何 ，是否與被告等有非法販賣海洛因之毒品有關，尚難遽以推 測被告犯罪。
⒉按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負 實質舉證責任。刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢 察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任 （參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官 有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度 為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑 ，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明 之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事 實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途 徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3 、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效 力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。 刑事訴訟法修正後第163條（下稱本法第163條）釐訂法院與 檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主 導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人 、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定 法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人 舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同 條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事 人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證 之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。而證據之取 捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷 之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生 活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷 之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘 就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認公訴人所 提證據及證人林林烱、陳素卿、吳長洲等人之證言均不足證 明被告三人有公訴人所指之犯行，其得心證的理由已說明甚
詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論 理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。 公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨 證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評 價，而砌詞指摘原判決不當，亦難認有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 18 日 刑事第九庭審判長法 官 劉景星 法 官 周盈文 法 官 吳啟民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江采廷
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日