臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第491號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案在臺灣桃園監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院95年度訴字第345號，中華民國95年12月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第14996號），提
起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方 法院於民國92年7月14日以92年度壢簡字第956號判處有期徒 刑5月，於93年6月8日執行完畢，詎仍不知警惕，明知甲基 安非他命（起訴書誤為安非他命）係經行政院衛生署公告查 禁之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以 營利之概括犯意，自93年11月間起至94年1月11、12日間止 ，以新臺幣（下同）500元或1000元之價格，在桃園縣龍岡 之電動遊樂場或網路咖啡廳、桃園縣平鎮市○○路132巷1弄 46號林玉龍居住之工寮等處，連續5次販賣甲基安非他命給 林玉龍施用，共計500元4次、1000元1次。迄於94年1月11、 12日某時（即94年1月14日林玉龍遭查獲前2、3天），林玉 龍以電話向甲○○聯絡購買安非他命500元，甲○○即至約 定地點即上開林玉龍之住處前，交付500元之甲基安非他命 給林玉龍，數日後林玉龍方將價款交付給甲○○。嗣於94 年1月14日晚上9時55分許，林玉龍為警在桃園縣平鎮市○○ 路132巷口查獲，並扣得其所持有、於前開時地以500元購自 甲○○之甲基安非他命1包（毛重0.378公克）。復於94年3 月17日上午11時許，在桃園縣平鎮市○○路132巷1弄46號旁 工寮，為警查獲林玉龍持有、與本案無關之甲基安非他命吸 食器1支、吸管4支、甲基安非他命殘渣袋1個，經詢問林玉 龍乃供出先前所查獲之甲基安非他命（即94年1月14日查獲 當次）係購自甲○○，而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告林玉龍矢口否認有何上揭販賣甲基安非他 命犯行，辯稱：其未曾販賣甲基安非他命給林玉龍，先前與 林玉龍一起竊盜，車輛被員警扣押，約於94年3、4月間，林 玉龍要求其出來投案，林玉龍才能將該車輛領回。因其當時 害怕，乃要林玉龍不要將其講出來，林玉龍可能因此懷恨在 心而誣指其販賣甲基安非他命云云。
二、經查：
（一）林玉龍先後於94年1月14日、94年3月17日因施用甲基安非 他命為警查獲，於94年1月15日警詢時即稱：為警查扣之 甲基安非他命1包係向綽號「阿和」之男子，以500元購得 ，其不知道「阿和」之真實姓名，其是在平鎮市一家電動 場打電動時認識「阿和」的（見第637號偵查卷第10頁） ；嗣於94年3月17日警詢時亦稱：甲基安非他命係向甲○ ○購買，每次買500元或1000元，約定後再到外面交易， 最後1次是94年1月份甲○○拿到平鎮市○○路132巷1弄46 號旁工寮前等語（見第14996號偵查卷第15頁）；而於偵 查中亦結證稱：自93年11月至94年1月9日間施用甲基安非 他命，從施用開始就是向甲○○所購買，每次500元至100 0元，均係由其打電話給甲○○，電話內是講要調硬的100 0元或500元，然後再約定交易地點，有時在龍岡的電動場 或網咖店，甲○○交付其甲基安非他命，其則交現金給甲 ○○，前後交易5、6次。94年1月14日為警查扣之甲基安 非他命1包，是查獲前2、3天，其打電話給甲○○說要調 東西，硬的，500元，約在平鎮市○○路旁工寮交易，甲 ○○自己拿安非他命到工寮，因該次其沒有錢，即先欠著 ，約好過幾天才給錢；警詢時所稱的「阿和」即為甲○○ ，因當時不知對方全名，都叫「阿和」，後來被查獲竊盜 案才知道名字等語（見第14996號偵查卷第66至67頁）； 並於原審證述：「（94年3月17日警詢時有無被刑求或是 遭受威脅利誘？）沒有」「（警詢內容是否依照你的意思 講的？）是」「（94年9月19日偵訊時有無被刑求或是遭 受威脅利誘？）沒有」「（偵訊內容是否依照你的意思講 的？並提示偵訊筆錄）是」「（你說『阿和』是在哪裡認 識？）電動場」「（你向『阿和』買過幾次？）好幾次， 詳細次數忘了」「（每次買多少？）500、1000元」等情 （見原審卷㈡第9、10頁）。證人林玉龍於94年1月14日為 警查扣之白色結晶1包，經鑑驗亦確含有甲基安非他命成 分，毛重0.378公克、驗後毛重0.375公克，有行政院衛生 署管制藥品管理局管9函及該局檢字第0950001876號檢驗 成績書在卷可稽（見原審卷㈠第27頁）。而林玉龍於同日
為警查獲後，亦因施用甲基安非他命，經臺灣桃園地方法 院以94年度毒聲字第81號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒（ 見第637號偵查卷第25頁反面）；又於94年3月17日為警查 獲之吸食器1支、吸管4支、殘渣袋1個，亦經鑑驗均含有 甲基安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢 字第0950001877號鑑定書（見原審卷㈠第24頁）、行政院 衛生署管制藥品管理局管檢字第0940010128號檢驗成績書 （見原審卷㈡第77頁）在卷可參，其亦因施用甲基安非他 命經臺灣桃園地方法院94年度桃簡字第2497號判處罪刑在 案（見原審卷㈡第78至79頁）。
（二）復參被告、林玉龍與鄒建義3人共同或獨自所犯多起竊盜 案件，經原審法院以94年度易字第530號判處被告有期徒 刑3年，強制工作3年，林玉龍有期徒刑1年4月，鄒建義有 期徒刑2年8月，強制工作3年；經被告、鄒建義上訴後， 經本院以95年度上訴字第873號撤銷原判決關於強制工作 之宣告等情，有上開判決在卷可稽（見原審卷㈠第97至12 6頁）。由被告與林玉龍共同所犯竊盜案件（即上開判決 之附表一所示之時、地）之起始時間，確係於93年11月間 開始陸續共同行竊多次，顯然被告與林玉龍自93年11月間 即相識且往來密切，核與林玉龍稱係於93年11月間起施用 甲基安非他命，而甲基安非他命均係向被告所購得之情節 相符。且「阿和」與被告甲○○之「何」發音相同，足以 認為證人林玉龍所指「阿和」為被告。
（三）被告雖以證人林玉龍因竊盜案領車之事，懷恨在心而挾怨 誣指其販賣甲基安非他命云云。然林玉龍於94年2月26日 警詢時雖坦承駕駛車牌號碼0615-DM號自小客車行竊，而 稽之員警所以詢問其駕駛車輛為何，乃緣於竊盜案之被害 人陳輝金（即原審94年度易字第53號判決附表一編號4之 被害人，見原審卷㈠第104頁）遭竊取紅外線監視器時拍 攝到監視影像，而由監視影像內容察覺行竊歹徒係駕駛 0615-DM號自小客車，員警始就此部分進行詢問（見第149 96號偵查卷第27至29頁）。嗣林玉龍於94年3月17日因施 用毒品案件遭查獲，員警除詢問其毒品案件之部分外，另 亦就其所涉竊盜案件製作筆錄，林玉龍當時即明確供述06 15-DM號自小客車仍停置在其花蓮縣富里鄉豐南村新富5號 之2住處（見第14996號偵查卷第10至13頁），顯見該車未 曾有遭扣押之情形。則何來被告所辯：林玉龍要其投案以 牽回其遭員警查扣車輛之說？況被告於94年9月23日檢察 官訊以：與林玉龍有無仇恨？答稱：普通朋友，沒有仇恨 等語（見第14996號偵查卷第73頁），是被告上開所辯林
玉龍挾怨報復云云，顯為臨訟杜撰之詞，難以採信。（四）至證人林玉龍於原審雖翻異前詞改稱：先前所說之「阿和 」，並非被告，係因與被告竊取紅外線監視器被員警查獲 ，其車子被扣，才想找被告出來，叫被告一個人承擔罪責 ，但找不到被告，所以才說是被告云云。然證人林玉龍上 開所述，已與其前揭警詢及偵查所述大相逕庭；且林玉龍 上開車輛未曾遭查扣，其於95年3月17日警詢時指述被告 販賣甲基安非他命之際，自承該車輛仍安穩停放在其花蓮 縣富里鄉豐南村住處，則何來因此挾怨誣指被告？況倘林 玉龍與被告因此結怨，何以嗣於94年4月24日、94年4月26 日先後2次再相偕被告、鄒建義一同行竊（原審94年度易 字第53號判決附表一編號7、8，見原審卷㈠第104頁）？ 證人林玉龍雖又供稱：於該2次行竊前2人又和好云云，然 既已和好，又何以於94年9月19日偵查時仍指述被告販毒 ？其乃再度改稱：因為後來又撕破臉，惟經質以：為何會 撕破臉？則沈默後答稱：記不起來云云（見原審卷㈡第7 至9頁、第10至14頁），先後供述反覆不一，顯係曲意附 和之詞，不足採信。又林玉龍已於原審具結作證，被告請 求再予傳喚，核無必要。
（五）關於販賣之次數及價格，由證人林玉龍前揭證述可知，自 93年11月至94年1月14日為警查獲前2、3天，共向被告購 買過5、6次安非他命，每次500元或1000元，最後一次係 以500元購得1包，鑑驗時經實秤毛重0.378公克，驗後毛 重0.375公克（但依證人林玉龍所述，其認知係毛重0.5公 克，見第637號偵查卷第10、28頁）。因事隔已久，證人 林玉龍對於確切之次數及每次價格已無從記憶，故本諸罪 疑惟輕，有利於被告之證據法則，次數以較少之5次認定 ，1000元購買之次數，以最有利之僅有1次認定，其餘4次 則認係500元，故被告總共販賣3000元（1000元×1＋500 元×4＝3000元）。
（六）證人林玉龍已於原審以證人身分進行詰問，而其前於偵查 中所為證述，亦經具結，並無顯不可信之情況，自具證據 能力。至於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述，惟與審判中之證述有所不符。但其既是認警詢 筆錄內容有依照其意思記載，警詢陳述時間距案發時較短 ，不易匿飾增減，且嗣由檢察官偵訊，亦為內容相同之指 證，並與其他事證相符，足認警詢之陳述具有可信之特別 情況，且該陳述為證明犯罪事實存否所必要，亦有證據能 力，爰就證明力之取捨理由說明如上。
（七）按販賣毒品既係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之
，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品 者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 如非有何親故至交，斷無甘冒重典而平白販賣之理。雖關 於被告如何購買甲基安非他命之價格，依其於警詢所述： 1000元可買0.4或0.5公克（見第14996號偵查卷第74頁） ，於原審稱：0.7公克、1000元（見原審卷㈠第73頁）， 於本院稱：市面上1公克5000到6000元（見本院上更㈠卷 第24頁反面）。以此對照證人林玉龍所述向被告購買實秤 毛重0. 378公克500元，被告因而辯稱未從中營得任何利 益，辯護人亦辯以：「小盤」價格無如此低廉，並均進而 謂由上開量價計算，顯見證人林玉龍所述之販賣價格係屬 不可能，故所指證之販賣情節非屬實在云云。惟上開購入 價格乃被告之片面供述，並無其他佐證，已難以其片面陳 述計算購買之價格，否則被告誇大購入價格，即能免除營 利意圖之認定，豈非事理之平？且取得價格存有諸多變動 因素，即辯護人所提法務部調查局調查國內甲基安非他命 之「大盤」價格，即有1公克490元之價格以觀，被告非無 管道以低價取得而予以販賣之可能。被告與林玉龍非親故 至交，只為朋友關係，多次在電動遊樂場、網咖、販賣甲 基安非他命予林玉龍，甚且持至林玉龍居住之工寮交付， 顯見其販賣證人林玉龍甲基安非他命，具有營利之意圖至 明。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，委無 足採，其犯行堪以認定。
三、論罪部分：
（一）被告行為後，刑法業經修正公布，而於95年7月1日生效施 行，有關本件情形：
１毒品危害防制條例第4條第2項有得併科罰金刑之規定，雖 上開毒品危害防制條例之規定並未修正，惟修正前刑法第 33條第5款規定罰金之最低額度1元以上，經以罰金罰鍰提 高標準條例第1條就罰金數額提高倍數為10倍後，該罰金 刑額度範圍係銀元10元即新臺幣30元以上，與修正後刑法 第33條第5款罰金最低額為新臺幣1千元以上相較，以修正 前規定之罰金最低額度較低，有利於行為人。
２刑法第56條連續犯之規定經修正刪除，連續犯之規定經刪 除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連
續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以行為 時舊法之規定有利於被告，自應適用舊法之規定，亦即仍 依連續犯之規定論處。
３關於累犯之規定，於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條或修 正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言 並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依 現行刑法第47條第1項之規定，論以累犯（最高法院95年 度台上字第5589號判決參照）。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。其多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同 ，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪 ，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，並依法加重其刑 。
（三）又被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地 方法院於92年7月14日以92年度壢簡字第956號判處有期徒 刑5月，於93年6月8日執行完畢，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯 本件有期徒刑以上之罪者，為累犯，除法定本刑無期徒刑 部分不得加重外，亦依法加重其刑，並遞加重之。四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：（一）按販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖， 為其成立要件之一。故有罪之判決書，對於被告主觀上具有 營利之意圖，除應於事實欄內詳加認定記載明白以外，並應 於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論處上 開罪名之依據。原判決論處被告連續販賣第二級毒品罪刑， 雖於事實欄內記載被告具有販賣第二級毒品營利之意圖等情 ，但並未於理由欄內說明其憑以認定上訴人主觀上具有此項 「營利意圖」之證據及理由，遽論以上開罪名，自失依據。 （二）有罪之判決書，對於被告之犯罪事實應依法詳加認定 ，予以明確記載。若籠統認定為某特定次數「以上」或「以 下」，其次數即非具體確定且漫無範圍，自不足資為論罪科 刑之依據。原判決事實欄記載：被告「連續5次以上」販賣 安非他命予林玉龍施用。依此文義，雖可認定其販賣次數至 少為5次，但其範圍則無限制，自無從明瞭其具體販賣之次 數為何，自尚難資為論罪科刑之依據。又原判決引述證人林 玉龍偵查時所證稱：自93年11月間施用安非他命開始，即向 被告購買安非他命，前後交易5、6次等語，與所認定之連續 「5次以上」亦未盡相符，亦有證據上理由矛盾之違誤，本 院乃依證據法則及綜合各項事證，具體認定如上。被告上訴
，否認販賣犯行，雖無足採，惟原判決既有可議，自應由本 院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告販賣毒品予人吸食，不啻誘使購毒者犯罪，因此 衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安、國民生活健康嚴重， 犯後又不能勇於認錯，心存僥倖，飾詞圖以卸責，未見悔意 ，另考量被告販賣安非他命之次數、數量等一切情狀，量處 如主文所示之刑。又本件犯罪不符合中華民國96年罪犯減刑 條例予以減刑之規定，不予減刑。至被告販毒所得3000元， 雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭 知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。又 林玉龍於94年1 月14日遭查獲扣案之甲基安非他命，雖為林 玉龍向被告所購買，然既已交付予林玉龍施用，又非於查獲 被告時扣得之物，且業已另經原審裁定宣告沒收銷燬及執行 （見臺灣桃園地方法院檢察署94年執他字第3445號卷），本 案當毋庸予以宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 12 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 林銓正
法 官 王詠寰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 96 年 9 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。