臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第480號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣台北看守所
選任辯護人 任鳴鉅律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊國宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院94年度訴字第1582號，中華民國95年4月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第12774號、第144
16號），提起上訴經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同連續販賣第二級毒品，甲○○處有期徒刑捌年，乙○○處有期徒刑柒年陸月。
如附表一所示之物均沒收銷燬；如附表二所示之物均沒收；甲○○、乙○○二人共同販賣毒品所得財物如附表三所示金額新台幣壹佰陸拾貳萬伍仟零伍拾元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○綽號「小黑」係設於臺北市松山區○○○路○段182 號1樓「寶德城股份有限公司PURPLE舞場」之總務人員，與 該公司股東兼公關人員乙○○均明知MDMA（3,4-亞甲基雙氧 甲基安非他命，3,4-Methylenedioxyamphetamine，俗稱搖 頭丸）、愷他命，業經公告分別列為毒品危害防制條例所管 制之第二級毒品、第三級毒品，硝西泮（耐妥眠，Nitrazep am）、硝甲西泮（耐甲氮平，Nimetazepam）則經公告列為 該條例所管制之第四級毒品，均不得販賣、轉讓，竟基於共 同販賣營利之概括犯意聯絡，自民國（下同）93年9月1日起 至94年7月17日凌晨3時30分止，以成本價為搖頭丸每顆新台 幣（下同）200元、愷他命粉末每瓶1,000元或不詳之價格， 含第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分之綠色安眠藥每顆以不 詳價格，向真實姓名、年籍均不詳之成年人販入供販賣之用 含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸、第三級毒品愷他命粉末， 及含第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分之綠色安眠藥丸多次 ，再以搖頭丸每顆250元至600元不等之價格，愷他命每瓶1, 000元至1,500元或每包10,000元之不等價格，綠色安眠藥丸 則以每顆50元至100元之價格，並以衣、E、H、1/2、N、O、
米、ㄣ、歐、綠歐、藍蝴蝶代稱搖頭丸，褲或K代稱愷他命 ，眠、綠或綠眠代稱綠色安眠藥，在上址「PURPLE舞場」（ 起訴書誤為PUPU RPLE舞場）店內，由甲○○負責在舞場內 推介銷售予到場之顧客吳律蘭搖頭丸一顆（350元），及出 售或外送予不詳真實姓名年籍，綽號砲吉、大哥、阿裕、俊 智、小蔡、小岳、將哥、堂哥、主任、陳玲（或陳琳）、王 主任、萍萍、JOYCE、小老闆、江柏（或姜柏）、小斌（或 小彬）、兩天哥、炳哥、瓜子等成年人謀利，並分別由甲○ ○及不知情之姓名年籍不詳「小蔣」、「小么」者將賣出數 量、金額記載於入場券票根背面、再由乙○○記載於現金收 支簿上，販賣上揭毒品所得共計1,625,050元。嗣於94年7 月17日凌晨3時30分許，經警員持搜索票搜索「PURPLE舞場 」而查獲上情，並在辦公室內扣得如附表二編號1至6所示其 二人所有供販賣毒品所用之小瓶裝愷他命14瓶、電子磅秤1 台、愷他命分裝瓶空瓶100個、大空瓶1個、電動攪拌器1台 及分裝用鐵盤1個，在酒庫內扣得如附表一編號1至4所示含 第二級毒品MDMA成分之搖頭丸共154顆，附表二編號7至14所 示供販賣毒品所用之愷他命3瓶、含第四級毒品硝西泮、硝 甲西泮成分之綠色藥丸共131顆、紙袋1只、磅秤1台、現金 收支簿1本、入場券票根40張等物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、被告甲○○94年7月17日警詢筆錄證據能力部分： ㈠被告甲○○於原審辯稱：是警察叫我講的，該筆錄（見94年 度偵字第12774號偵查卷第50頁）3頁第9行以下，筆錄記載 非其陳述內容，其當時是說：因為我很忙，所以拜託乙○○ 幫我抄的，警察問其有無施用毒品時，其回答有，筆錄記載 為沒有，又警察問其賣給哪些客人，其當時回答沒有，筆錄 第4頁（見偵字第12774號卷第51頁）第10行以下，與其陳述 內容亦有不符，警察當時是問其那一天賣出多少，其當時是 回答沒有，被告甲○○辯護人並為其辯稱上開警詢筆錄是受 警察利誘，是警察叫被告甲○○趕快認罪，就可以交保云云 。惟查：
１、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。 ２、經原審勘驗被告甲○○警詢筆錄錄影帶結果，上開警詢 程序係連續錄影、錄音，係採一問一答方式，經由員警
整理被告所答內容並覆述予被告確認，再記載於筆錄中 ，詢問過程中被告甲○○曾問警察：那一條可以改嗎？ 且錄音、錄影內容與筆錄內容相符，被告甲○○確有供 述其稱呼乙○○為姊，乙○○是單純幫其記帳，並堅稱 其未施用毒品，且供述其販賣搖頭丸及愷他命給認識的 人，愷他命1,200元，搖頭丸400元，那間店（指PURPLE 舞場）有開其就有去，PURPLE舞場只於星期五、六營業 ，這兩天平均每天報酬，包括本錢，約80,000元左右， 有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第105頁至第111頁）。 足見被告於警詢中之自白，顯係在自由意志所為，難認 有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法之情形，且其警詢筆錄所供各節復 與事實相符（詳後述），則揆諸上揭規定，被告甲○○ 之上揭警詢筆錄自具證據能力。被告甲○○陳稱警詢筆 錄有被誘導云云，純係個人主觀之認知，洵無可採。二、證人吳律蘭警詢筆錄之證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡如後實體部分所述，證人吳律蘭於警詢中所為之陳述，雖與 其於原審證述不符，但因證人吳律蘭於原審所述不實，惟其 於警詢所陳，與被告甲○○於警詢、偵查中及原審初訊所供 相符（如後述），自以其在警詢時所言較可信，且其在警詢 中所言亦為證明犯罪事實存在與否所必需。揆諸前開說明， 證人吳律蘭於警詢中所言自得為證據，應有證據能力。三、關於偵查卷所附警察查扣之現金收支簿內容影本（見偵字第 14416號卷第76頁至第88頁），惟經調閱該現金收支簿原本 核對，雖原本部分內容有脫漏，但原本現存之內容與該影本 內容均相符，且經被告乙○○自承該影本內容均為其筆跡（ 見原審卷㈡第100頁反面），而該現金收支簿又係依法搜索 扣得之證物，自有證據能力。
乙、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於94年3月下旬，以愷他 命每瓶1,000元、搖頭丸每顆200元之代價，在桃園市獅子王 舞廳向不詳真實姓名年籍成年男子，購入愷他命500瓶及搖 頭丸600顆，及於94年7月17日為警查獲如附表一、二所示毒 品及電子磅秤等物係其所有，入場券存根上之筆跡是其之筆 跡等情，上訴人即被告乙○○亦不否認為舞場之股東，扣案 現金收支簿所載之內容均係其筆跡等情，惟二人均矢口否認
有何販賣第二、三、四級毒品之犯行。被告甲○○辯稱：伊 從未販賣毒品，扣案毒品是伊與朋友一起買來自己要用的， 票根是伊與朋友「小蔣」、「小么」記的，扣案現金收支簿 是記載伊與他人合資購買毒品之數量及價金，現金收支簿是 因原來帳冊弄溼污損，而乙○○寫的字比較好看，所以請她 重新謄寫，她不知道內容是什麼等語；被告乙○○辯稱：伊 未與被告甲○○共同販賣毒品，亦未替他記帳，現金收支簿 是94年7月10日伊出國前某日，因甲○○的帳本溼掉而拜託 伊抄寫，伊重抄一整夜，並不知帳本記載之內容，也不知店 內有毒品，及甲○○有在賣毒品，只知其有施用毒品云云；二、惟查：
㈠上揭時地被告甲○○販賣第二、三級毒品之事實，業據被告 甲○○於警詢中供承：其在PURPLE舞場販賣搖頭丸及愷他命 ，客人問，其就帶去廁所賣給客人，為警查獲當天，已賣出 15顆搖頭丸等語（見偵字第12774號卷第50頁至第51頁）； 於94年7月17日偵查中供承：其在PURPLE舞場賣搖頭丸及愷 他命，有時在門口，有時在店裡晃，通常都是客人自己會問 ，是熟客才會賣等語（見同上偵卷第74頁、第75頁）；於同 年8月16日偵查中供承：承認有在PURPLE舞場販賣搖頭丸、 愷他命給舞客施用，為警查獲如附表一、所示物品均是其所 有等語（見同上偵卷第183頁、第184頁）；於同年10月14日 偵查時承認：有販賣第二、三級毒品，帳冊中所記「K」、 「褲」是指愷他命，「E」、「衣」是指搖頭丸，「堂哥」 、「瓜子」、「阿宏」、「小蔡」、「阿將」、「兩天哥」 都是客人，搖頭丸及愷他命放倉庫裡等語（見同上偵卷第22 5頁、第226頁）；其於原審初訊時再供稱：在PURPLE舞場販 賣搖頭丸及愷他命，扣案分裝袋是用來裝搖頭丸，分裝瓶是 要用來分裝愷他命，磅秤是用來秤愷他命，攪拌器是用研磨 愷他命，現金收支簿所載「褲×17」是指賣出愷他命17瓶， 「E×54」是指賣出搖頭丸54顆，收入金額欄所載金額即當 日販賣之所得等語（見原審卷㈠第7頁至第9頁）；嗣又承稱 ：承認有販賣含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸、第三級毒品 愷他命，販賣毒品的數量、金額是由乙○○幫其記帳等語（ 見原審卷㈠第23頁反面），並有於94年7月17日凌晨3時30分 許，警方持搜索票在臺北市松山區○○○路○段182號1樓「 PUR PLE」舞場執行搜索時，在舞場辦公室辦公桌下查獲如 附表二編號1、2、3所示之小瓶裝愷他命14瓶、電子磅秤1台 、愷他命分裝瓶空瓶100個，及同辦公室牆角查獲如附表二 編號4、5所示之大空瓶1個、電動攪拌器1台，在同辦公室保 櫃旁查獲鐵盤（分裝用）1個，復於酒庫內查獲如附表一編
號1至4所示含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸共154顆、如附 表二編號7所示愷他命3瓶、編號8、9所示含第四級毒品硝西 泮、硝甲西泮成分之綠色藥丸共131顆、編號10至14所示紙 袋1只、分裝袋101個、磅秤1台、現金收支簿1本及入場券票 根40紙等物扣案足佐。而所查扣如附表一編號1至4所示橘色 藥丸21顆、咖啡色藥丸3顆、綠色藥丸82顆、紅色藥丸48顆 ，分別經鑑定結果，確實含第二級毒品MDMA成分（驗餘淨重 詳如附表一編號1至4所示）；如附表二編號1、7所示小瓶裝 愷他命14瓶及3瓶，分別取樣鑑驗結果，均有愷他命成分（ 驗餘淨重詳如附表二編號1、7所示）；如附表二編號8、9 所示綠色藥丸21顆、110顆，分別經鑑定結果，確實含第四 級毒品硝西泮、硝甲西泮成分（驗餘淨重詳如附表二編號8 、9所示），有憲兵司令部刑事鑑識中心94年11月9日（94） 安鑑字第02581號鑑驗通知書在卷可憑（見偵字第12774號卷 第290頁）。
㈡被告甲○○雖於原審辯稱其有施用第二級毒品MDMＡ 及第三 級毒品愷他命，其於94年3 月間購入之搖頭丸、愷他命係與 友人合資購買，其分得搖頭丸200顆，愷他命200瓶云云，惟 與其於警詢及偵查中均堅決否認有施用第二級毒品已有不同 ，且其於94年7 月17日為警採集之尿液經送驗結果，亦係呈 MDMA陰性反應（見同上偵卷第50頁、第51頁、第75頁、第27 2頁），足見被告甲○○並未施用第二級毒品，可以認定。 又依現金收支簿之記載（見偵字第14416號卷第84頁至第88 頁），94年5月7日、10日分別賣出名為「1/2」搖頭丸各20 顆、同年6月19日售出搖頭丸5顆、賣給阿將搖頭丸10顆、94 年5月21日賣出名為「1/2」的搖頭丸10顆、6月18日賣出搖 頭丸20顆、6月25日賣出搖頭丸20顆，是依現金收支簿記載 ，被告甲○○、乙○○至少已賣出105顆搖頭丸，而上開查 獲扣案之搖頭丸數量總計高達154顆，顯見被告甲○○於原 審所辯94年3月間與友人合資購買600顆搖頭丸，其分得200 顆云云，顯與事實不符，自難採信。
㈢證人吳律蘭雖於原審證稱：其未向警方指認被告甲○○即PU RPLE舞場內販賣搖頭丸之人，其也沒有買搖頭丸，不知警詢 筆錄為何如此記載云云；然據證人吳律蘭於警詢證稱：扣案 毒品是向綽號「小黑」者購買，「小黑」就是被告甲○○， 今天就是甲○○賣我1 顆搖頭丸，我吃了半顆等語明確（見 偵字第12774號卷第128頁反面），核與被告甲○○於警詢、 偵查及原審供稱：有在PURPLE舞場販賣含第二級毒品MDMA 成分之搖頭丸、第三級毒品愷他命等情相符（如上所述）， 且證人吳律蘭經警採集尿液送往檢驗結果，確呈MDMA陽性反
應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告 在卷可稽（見同上偵卷第272頁），堪認吳律蘭警詢時指述 與事實相符，益徵其於警詢所稱向被告甲○○購毒之事實， 堪以採信，自得執為不利於被告甲○○之認定。顯見證人吳 律蘭於原審上開所證，要係迴護被告甲○○之詞，不足採信 。又依現金收支簿記載毒品亦有外送之情形 (見偵字第1441 6號卷第84頁)，是被告販售之日期當非僅限於舞場之營業日 期 (每週之星期五、六)，其理甚明。至檢察官雖將證人許 鳳雲之警詢及偵查中筆錄列為證據，但證人許鳳雲於警詢、 偵查及原審均僅證稱：有在PURPLE舞場買得8顆搖頭丸，但 無法確認係被告甲○○所販售（見偵字第1277 4號卷第58 頁、第114頁、原審卷㈠第76頁），是證人許鳳雲之證詞自 難採為不利被告之認定，附此敘明。
㈣被告乙○○於警訊中即坦稱：「…抽屜內查獲帳、名冊三本 是我的，帳冊內 (指現金收支簿)記載Ｋ-500、Ｅ-600是甲 ○○販賣Ｋ他命及搖頭丸時叫我記在小帳冊裡的…」 (見偵 字第14416號卷第36頁)。又現金收支簿是被告乙○○為被告 甲○○記載93年9月1日至94年10月16日販賣毒品品項、金額 明細乙節，亦據證人即共犯甲○○於偵查中結證在卷（見偵 字第12774號卷第76頁），並有現金收支簿原本及影本在卷 可憑（見偵字第14416號卷第76至88頁），且係被告乙○○ 記載之筆跡，復經被告乙○○供認在卷（見原審卷㈡第100 頁反面），雖該現金收支簿原本有部分內容脫漏，但其影本 之筆跡，既經被告乙○○供承為其所記載，是縱原本部分內 容已不存在，仍不影響其證據能力，本院仍得以現金收支簿 影本為被告販賣毒品證據。被告乙○○雖辯稱：其未與被告 甲○○共同販賣毒品，該現金收支簿是因為甲○○的帳冊溼 掉，其才幫甲○○重新抄寫，約抄寫一整夜，不知該現金收 支簿是甲○○販賣毒品明細云云；惟觀諸扣案之現金收支簿 上字跡之筆劃及神韻，顯係同一人所書寫，但筆跡藍色、黑 色，粗細不一，顯係使用不同枝筆書寫，且該現金收支簿上 尚有於記載完成後，在其上打╳劃去或劃粗線刪去，甚至在 其上計算數字，苟係抄寫何須再為計算數字，復有不同之日 期及不同人別之情形，堪認係分多次完成，並非代人一次抄 寫所為，應係被告乙○○就該舞場販賣第二、三、四級毒品 之要目按日予以記載。再據被告甲○○於原審供稱：伊販賣 毒品之數量、金額是由乙○○幫伊記帳無誤等語（見原審卷 ㈠第23頁反面）。足見被告乙○○係就被告甲○○販賣毒品 之數量、金額之情，逐筆記帳無誤，可以認定。 ㈤被告甲○○、乙○○販賣如附表三所示販賣毒品、客戶及金
額部分，詳如扣案如附表二編號13至15所示之現金收支簿、 入場卷票根及現金收支簿所載。而帳冊及現金收支簿中記載 交易毒品種類係以「衣」、「E」、「H」、「1/2」、「N 」、「O」、「米」、「ㄣ」、「歐」、「綠歐」、「藍蝴 蝶」代稱含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸，「褲」或「K」 代稱第三級毒品愷他命，「眠」、「綠」或「綠眠」代稱含 第四級毒品硝西泮、硝甲西泮之藥丸，業據被告甲○○於原 審供承在卷（見原審卷㈡第97頁至第100頁），而扣案如附 表二編號14所示入場卷票根40紙，為被告甲○○及不詳姓名 之「小蔣」、「小么」所寫，亦迭為被告甲○○於本院中供 明，再以票號0000000號入場券票根為例，該入場卷票根上 記載「6/18」、「E=57=17100」、「H=42=21000」、「米 =10=3000」、「K=34=44200」、「綠=3300」、「85,300」 ，依照被告甲○○上開自白，堪認該入場券存根上所載內容 是指6月18日售出名為「E」的搖頭丸57顆（原判決誤書為27 顆）；得款17,100元（每顆300元）、名為「H」的搖頭丸42 顆，得款21,000元（每顆500元）；名為「米」的搖頭丸10 顆，得款3,000元（每顆300元）；愷他命34瓶，得款44,200 元（每瓶1,300元）；綠色安眠藥3,300元，當日共得款85,3 00元，而其餘39張入場券票根上亦有相仿之記載，足認該等 入場券票根是記載各該日販賣毒品所得，而被告乙○○經手 記載於現金收支簿，復提供PURPLE舞場之辦公室、酒庫供被 告甲○○藏放毒品，自難諉為不知，足認被告乙○○與被告 甲○○係基於共同販賣第二、三、四級毒品犯意聯絡，由被 告甲○○販賣，並由被告乙○○負責記帳。
㈥被告甲○○於警局初訊時，即坦稱94年3月間向一男子買Ｋ 他命每瓶1,000元、搖頭丸每顆200元、Ｋ他命一瓶賣1,200 元、搖頭丸每顆賣400元等語 (見偵字第14416號卷第53頁、 第54頁)，已見被告此部分毒品之販入及售出即有利得。再 按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動 調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證， 足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚 難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭 重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物
稀價昂、取得不易，且毒品交易為政府懸為嚴予取締之犯罪 ，以本件而論，參酌被告甲○○上揭自白獲利情形，其等有 營利之意圖，照然若揭。
綜上，被告共同販賣毒品事證明確，其等空言否認犯行，無非 事後卸責之詞，均無可採。被告等犯行均堪以認定，均應依法 論科。被告乙○○雖另請求傳訊承辦員警曾銘興證明搜索時其 未逃跑，惟此部分事實縱屬實情，仍無碍於上揭犯罪事實之認 定，本院認無傳訊必要，併此敘明。
三、被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並於 95年7月1日起施行，惟修正前刑法第28條規定：「二人以上 共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定為：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」新刑法第28 條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，「實施」之範為較 廣，「實行」之範為較狹，二者之意義及範圍固有不同，但 對於本件被告二人而言，被告甲○○負責販賣毒品，被告乙 ○○負責記帳，兩人顯有犯意聯絡及行為分擔，而共犯上揭 三罪，新刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不 利」之影響，自無適用新刑法第2條第1項之規定比校新舊法 適用之問題，應適用現行有效之刑法第28條。又刑法第55條 雖有修正，但對於想像競合犯之規定，並無變更，而其但書 係科刑之限制，為法理之明文化，並非屬法律之變更，自無 新刑法第2條第1項之規定比較適用新舊法之問題，應適用現 時有效之刑法第55條之規定（參照最高法院95年度台上字第 5589號判決意旨）。被告二人同一個販賣毒品行為，同時觸 犯上揭三罪，應依修正後之刑法第55條想像競合犯之規定， 從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又現行刑法已將刑法第56 條關於連續犯之規定刪除，如有數次犯同罪名之犯行，依現 行刑法，應數罪併罰，如係基於概括犯意反覆為之，依刪除 前之刑法，則得適用第56條連續犯之規定，從一重論以一罪 處斷，比較新舊法結果，自以舊法較有利於被告。再被告所 犯之罪，關於法定刑罰金刑部分，修正後刑法第33條第5款 關於罰金刑之規定為「新台幣一千元以上，以百元計算之」 ，比較新舊法修正前後，自以舊法較有利於被告，依新刑法 第2條第1項之規定，應適用修正前刑法第56條、第33條第5 款。
四、查MDMA係列為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，愷他 命則列為第三級毒品，硝西泮、硝甲西泮則列為第四級毒品 ，被告二人竟予以販賣得利，核被告二人所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3 項 之販賣第三級毒品罪及同條第4 項之販賣第四級毒品罪。被
告二人由被告甲○○負責販賣毒品，被告乙○○則負責記帳 ，兩人顯有犯意聯絡及行為分擔，應依現行刑法第28條論以 共同正犯。又被告二人一個販賣毒品行為，同時觸犯上揭三 罪，應依修正後之刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之 販賣第二級毒品罪處斷。又被告等多次販賣第二級毒品前之 持有第二級毒品MDMA之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又被告二人先後多次販賣第二級毒品、第三 級毒品及第四級毒品之犯行，時間密接，觸犯構成要件相同 之罪名，顯均係基於概括犯意而反覆為之，應依修正前刑法 第56條之規定，論以連續犯以一罪論，並依法僅就法定本刑 為有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定本刑為無期徒刑部 分，則依法不得加重。原起訴書雖載被告二人犯罪時間自94 年3月至同年7月17日為警查獲時止，惟依帳冊及現金收支簿 之記載，被告二人自93年9月1日起即有共同販賣第二、三、 四級毒品犯行，而93年9月1日起至94年2 月底止之部分，與 起訴部分之犯行既有連續犯之裁判上一罪關係，且經原審檢 察官於原審當庭更正，本院自得併為審究之。
五、原審對被告二人予以論罪科刑，本非無見，惟查：㈠原判決 理由既認定顧客吳律蘭有向被告購買搖頭丸一顆，但犯罪事 實卻未予認定。被告二人販賣毒品所得共計1,625,050元， 原判決既認定為犯罪所得而宣告沒收，但犯罪事實，亦未予 認定，均有事實與理由不合之違誤。㈡被告乙○○係「寶德 城股份有限公司PURPLE舞場」之股東兼公關人員，並非該公 司之實際負責人，此據被告乙○○供承在卷，並有該公司之 章程在卷可按（見偵字第12774號卷第171頁反面），並經同 案共同被告黃柏樺證實在卷（見同上卷第80頁），且被告乙 ○○茍係實際負責人，衡諸常情，斷不致於由被告乙○○為 被告甲○○記帳，原判決認定被告乙○○為該公司之實際負 責人，且處以較重之刑，亦有未當。㈢毒品危害防制條例第 4 條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒 品罪及同條第4項之販賣第四級毒品罪，以行為人有營利之 目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為構 成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件， 自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之 證據，始為合法，原判決論處上訴人等非法販賣第二、三、 四級毒品罪刑，於犯罪事實固記載其等有營利之犯意聯絡， 然於理由欄並未加以說明憑以認定之證據及理由，亦有理由 不備之違法。被告二人上訴仍執陳詞否認犯罪，雖無理由， 但原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院撤 銷改判。爰審酌被告二人貪圖利益，連續販賣多種毒品成分
之毒品予他人，對社會治安及民眾身體健康影響甚鉅，且扣 得之毒品數量不少，並參酌其等行為分擔程度，被告甲○○ 擔任販售工作係主犯，被告乙○○則分擔記帳之行為，與其 等犯罪動機、手段、生活狀況、智識程度及犯後態度等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、沒收
㈠扣案如附表一編號1至4所示含第二級毒品MDMA級成分之橘色 藥丸21顆（驗餘總淨重5.6968克）、咖啡色藥丸3顆（驗餘 總淨重0.6362克）、綠色藥丸82顆（驗餘總淨重22.3213顆 ）及紅色藥丸（驗餘總淨重10.0658克）等毒品，均為違禁 物，且均為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第 二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依同條例第18條第1項 前段規定宣告沒收銷燬之。
㈡次按93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第18條第1 項 中段增列查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具， 無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第 19條則未修正；且修正後毒品危害防制條例第11條之1 規定 ，第三級毒品、第四級毒品若有正當理由得以持有，故第三 級毒品非屬絕對禁止持有之違禁物，同條例就無正當理由而 擅自持有第三級毒品者，並無科處刑罰之規定，依同條例第 18條第1 項中段規定，無正當理由而擅自持有第三級毒品、 第四級毒品，該查獲之第三級毒品、第四級毒品，由查獲之 機關依法為沒入銷燬之，而非由法院宣告沒收銷毀之。故本 件扣案如附表二編號1、7所示之含第三級毒品愷他命成分之 白色粉末（驗餘總淨重12.0118克）及如附表二編號8、9所 示含第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分之綠色藥丸共131顆 （驗餘總淨重22.7768克），依上開說明，已不得依修正後 毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬之，惟 既係被告販賣第三級毒品及販賣第四級毒品犯罪所用之物， 自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收之。 ㈢電子磅秤1台、愷他命分裝瓶100個、電動攪拌器1台、大空 瓶1個（如附表二編號2至5所示）、紙袋1只（如附表二編號 10），均為被告甲○○所有供販賣第三級毒品愷他命所用之 物；扣案之分裝用鐵盤1個、分裝袋101個、磅秤1台、入場 券票根40紙（如附表二編號6、11至14）等物，亦均為被告 所有，然因被告否認犯行，故上開扣案物品無從查明究係供 被告販賣第二級毒品、或販賣第三級毒品抑或販賣第四級毒 品所用之物，惟上開扣案物既均係供其販賣毒品所用之物， 故均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。現金收支簿1 本（如附表二編號15），係供被告二人記載販賣毒品所得金
額之用，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。 至扣案之帳冊1本，為記載舞場營業酒帳、公關等，名冊1本 及合約書等裝訂本1冊則與本案無關均不予諭知沒收。 ㈣據現金收支簿影本所載記明金額部分（如附表三所示），應 係記載被告二人販售毒品已經得到財物之數額，自係被告二 人因犯罪所得之物，應依同條例第19條第1項之規定沒收， 如全部或一部不能沒收時，均應以被告二人之財產連帶抵償 之。至於現金收支簿所載其餘部分並無單價或金額，因尚無 積極證據證明被告確已收到販毒之價款，難認合計為被告因 犯罪所得之財物，故不予諭知沒收，合予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、修正前刑法第56條、第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日 刑事第二十庭 審判長法 官 楊貴雄
法 官 林立華
法 官 鄧振球
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
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