臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第413號
上 訴 人 己○○
即 被 告
選任辯護人 陳石山律師
游涵歆律師
上列上訴人因誣告等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第
1609號，中華民國92年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署91年度偵字第9924號、第9925號），提起上訴
，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○部分撤銷。
己○○共同意圖他人受流氓處分，向該管公務員誣告，處有期徒刑壹年。減為有期徒刑陸月。
事 實
一、丁○○（已判決有罪確定）於經營徵信社業務期間，因受乙 ○○女友樓愛雲之委託，調查乙○○自美國回臺灣後之行蹤 ，乙○○得知後心生不滿，乃於民國（下同）81年4月29日 向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告訴，稱丁○○妨害 秘密非法錄音其電話，並於81年3月19日凌晨2時40分許，無 故侵入其租屋處，竊取其所有十八Ｋ金筆一對及租賃契約一 份，丁○○經該署檢察官於81年6月17日下午4時許，偵查訊 問完畢後，心有未甘，於走出法警室門口時，對乙○○及擔 任該案件的目擊證人薛世潘恐嚇稱：要其二人死得很難看等 語，檢察官即以丁○○涉犯恐嚇危害安全罪嫌及加重竊盜罪 嫌，將之以81年度偵字第7222、9641號提起公訴，嗣經本院 於82年5月5日以81年度上訴字第6160號判決丁○○被訴竊盜 部分無罪，其餘被訴恐嚇危害安全部分仍維持原審判決有期 徒刑四月，駁回上訴。丁○○與其妻甲○○乃懷恨亟思報復 。適因己○○於81年間，陪同案外人陳昭智告發丁○○涉嫌 詐欺後，介入兩方斡旋和解事宜，丁○○因而結識自稱與法 務部調查局臺北縣調查站（下稱臺北縣調查站）人員熟識之 己○○，雙方交往漸密，己○○於82年間曾為丁○○、甲○ ○、陳鴻智（以上二人均判決有罪確定）書寫書狀，期間丁 ○○、甲○○夫妻乃將上情告訴己○○，己○○以為社會除 去敗類且丁○○身受其害，要丁○○、甲○○夫妻蒐集相關 事證提報給其認識在台北縣調查站服務之李振威，三人共同 意圖使乙○○、薛世藩受流氓感訓處分，並基於犯意聯絡， 由甲○○負責策劃唆使原無犯意之房客邱錦虹（已判決有罪 確定）、由己○○負責教唆原無犯意為回報其曾代寫訴狀之 陳鴻智使此二人分別萌生犯意捏造不實事實誣告乙○○、薛
世藩。丁○○、邱錦虹及陳鴻智三人遂分別於下列時間，就 流氓案件有重要關係之事項，向臺北縣調查站調查員為下列 虛偽指訴：
㈠、於82年2月23日，由丁○○自行擔任秘密證人代號Ｂ１，前 往臺北縣調查站製作檢舉筆錄，虛構「乙○○、薛世藩二人 於81年3月下旬、4月中旬、5月上旬及10月中旬，四次前往 臺北市○○○路○段259號七樓大眾徵信公司，向丁○○恐 嚇新台幣（下同）二十萬元，乙○○表示：『如果你不給錢 ，你會死的很難看』、薛世藩表示：『你最好順著乙○○的 意思，否則後果看著辦』，丁○○因畏懼乙○○、薛世藩之 淫威，先後三次共被拿走六萬元，最後一次因丁○○不願意 給，乙○○揚言叫菲律賓的殺手斷其手腳，丁○○心生畏懼 ，乃辭職躲避乙○○、薛世藩二人之恐嚇行為」等不實事項 。
㈡、邱錦虹因開釣蝦場向甲○○承租中和市○○路房屋居住，於 82年3月3日，由甲○○偕同受其教唆之邱錦虹前往臺北縣調 查站，由邱錦虹擔任秘密證人代號Ｂ２，並依甲○○事先告 知之內容，製作檢舉筆錄，虛捏「於81年11月上旬某日，乙 ○○與薛世藩前往臺北縣永和市○○路117號釣蝦場，向該 釣蝦場負責人邱錦虹要脅勒索每月不定期交付三萬元保護費 ，邱錦虹不從；數日後，乙○○、薛世藩二人即帶人前往釣 蝦場，將店內電話、冰箱、烤具、釣竿全部砸毀，邱錦虹因 懼怕其淫威，乃先後於81年11月上旬、同年12月上旬、82年 1月10日左右、同年2月10日左右交付四次保護費，每次三萬 元，共計十二萬元」等不實事項。
㈢、另陳鴻智前於82年3月4日，向臺灣臺北地方法院檢察署提起 對第三人卓賢吉等人傷害告訴（即該地檢署82年度偵字第61 69號傷害案件）時，受己○○幫忙為其撰寫訴狀，因而心存 感激，遂接受己○○唆使，於82年4月29日，由陳鴻智（起 訴書記載由己○○偕同，應予以更正）前往法務部調查局臺 北縣調查站，以陳鴻智為秘密證人代號Ｂ３，並依己○○事 先告知之內容，製作檢舉筆錄，虛捏「乙○○與薛世藩於81 年11月間，前往臺北縣新店市○○路64號電玩店，向該電玩 店老闆陳鴻智勒索保護費三萬元，陳鴻智起初未予理會，遭 乙○○以一呎長之小武士刀架在脖子上，由其他同夥三人用 椅子將電玩檯砸毀五、六台，致陳鴻智心生畏懼，前後共交 付四次款項予乙○○及薛世藩二人，除前開之三萬元外，再 於81年12月交付三萬元、82年1月交付五萬元、同年2月交付 三萬元，共計十四萬元」等不實事項；致法務部調查局臺北 縣調查站及臺北縣警察局（現改制為臺北縣政府警察局）承
辦人員誤信上開虛捏不實之檢舉內容，將乙○○及薛世藩二 人提報為情節重大流氓，而由臺北縣警察局移送臺灣板橋地 方法院治安法庭，案經臺灣板橋地方法院治安法庭以82年度 感裁字第176號、83年度感裁字第74號審理時，陳鴻智及丁 ○○又先後於83年1月27日及同年4月11日到庭作證，且於具 結後就案情有重大關係事項，仍為與上開不實檢舉內容相同 之證述，惟經原承審法官詳查審酌後，認移送意旨所列舉之 流氓行為，均屬不能證明而於83年9月24日為不付感訓處分 確定。
二、案經告訴人乙○○告訴及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽 分偵辦後起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於 審判外之陳述（包含書面陳述），除於審理程序具結作證以 外部分，皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告與選任辯護人雖知 上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中 均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認 前揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據上訴人即被告己○○否認誣告、偽證犯行，辯稱略以： 「並未找陳鴻智去臺北縣縣調查站製作筆錄，係事後於84年 3月間遭監察院調查才知陳鴻智有去調查站作筆錄等情；且 丁○○被我檢舉司法詐欺案件，與第三人陳昭智談和解時， 有表示係警總出身，對流氓管訓業務很熟，根本不需要我建 議如何做；不認識乙○○，並未建議丁○○夫婦檢舉乙○○ 為流氓，實則丁○○於81年6、7月間即已向李振威檢舉乙○ ○，斯時並不認識丁○○，所以會捲入本案，係因陪同案外 人陳昭智檢舉丁○○詐欺案件，陳昭智之兄即陳鴻智向我借 錢遭斥，以及李振威受理甲○○告我詐欺案件，獲判無罪而 遭降職，李振威心理不平衡，而遭丁○○夫婦、陳鴻智與李
振威聯手誣陷、報復，並未提陳鴻智給調查人員，亦未教陳 鴻智為不實之指控，不認識乙○○且無仇怨」云云。辯護意 旨則略以：「一、被告並未與丁○○、甲○○通謀誣告：㈠ 、丁○○、甲○○係依據樓愛雲提供之線索，依其自身之意 思，檢舉乙○○、薛世藩二人涉嫌流氓行為，與被告全然無 涉，此有丁○○於偵查、原審，甲○○於原審及台北縣調查 站調查員李金祥於偵查之陳述，足證本案實係丁○○、甲○ ○聽信樓愛雲之言，繼而夫婦兩人商議提出檢舉；並於認識 被告之前，在丁○○因涉嫌詐欺至台北縣調查站製作筆錄之 際，由丁○○向李振威表示要檢舉乙○○流氓行為。第一審 率認被告就丁○○誣告犯行部分有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯，要屬捨本求末。且被告無與丁○○、甲○○謀 議誣告乙○○、薛世藩兩人流氓之動機。㈡、假設甲○○有 所謂與被告談及此事，解釋上，亦屬要其依事實仔細蒐證， 而非要其虛設故事陷害乙○○、薛世藩兩人；且上開供詞係 甲○○所捏造，不能採信。㈢、96年度上更㈠字413號逐字 譯文第2-3頁己○○與甲○○之電話錄音，足證向台北縣調 查站提供資料及證人檢舉乙○○、薛世藩流氓一事，完全是 甲○○及丁○○兩人謀議之行為，被告與甲○○、丁○○二 人並無犯意聯絡與行為分擔。二、被告並未教唆陳鴻智誣告 ：㈠、陳鴻智之證言有諸多與事實不符之處，證言前後已有 不一；且新店市○○路36號之電玩店，事實上係戊○○所開 設，既非陳鴻智本人，亦非其弟陳文智。是其證述，顯然不 足採信。㈡、查96年度上更㈠字第413號逐字譯文可知，李 振威就陳鴻智究竟如何到調查站製作筆錄一事，前後證述不 一。縱假定陳鴻智係經被告之介紹前往調查站製作筆錄，然 被告既未主動向李振威告知被害事實被告僅係立於介紹牽線 之地位，豈可率爾推論被告必有教唆誣告之行為。㈢、邱錦 虹不實檢據內容是甲○○所教唆。三、應認定被告無教唆誣 告之行為，又被告健康惡化，若仍認被告刑責難免，請諭知 緩刑給被告自新的機會」等語。
三、經查：
㈠、丁○○、邱錦虹、陳鴻智，分別於前揭時間，至臺北縣調查 站接受檢舉筆錄之製作，為不實之指控，丁○○及陳鴻智並 分別於案情有重要關係之事項供前具結，而為虛偽陳述等情 ，有告訴人乙○○於偵查之指訴、證人即法務部調查局臺北 縣調查站承辦人員毛仲如、李金祥、李振威證述，並經原審 調閱原審法院82年度感裁字第176號、83年度感裁字第74號 案卷查證屬實，且有該卷卷附之臺北縣警察局偵辦流氓案件 移送書、證人Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３在臺北縣調查站之調查筆錄
，丁○○、陳鴻智分別以代號Ｂ１、Ｂ３身分，於原審82年 度感裁字第176號案件之訊問筆錄、具結之證人結文可稽。 又臺北縣新店市○○路並無64號，且周圍亦無電玩店，亦有 臺北縣警察局新店分局83年5月6日北警店刑字第04825號函 、臺北縣新店市戶政事務所83年5月10日新店戶字第7418號 函在卷可考。而告訴人乙○○、薛世藩被移送流氓案件，業 經原審以82年度感裁字第176號、83年度感裁字第74號裁定 均不付感訓處分確定在案，有該裁定書在卷可憑。㈡、丁○○於偵查稱：「乙○○認為其婚姻係遭我破壞，就到我 經營之徵信社要求我交付二十萬元擺平，我並沒有付給他， 只有將樓愛雲委託我調查所支付之調查費三、四萬元分三次 給乙○○」等語（90年度偵字第1546號偵卷第119頁），經 與其於82年2月23日至臺北縣調查站製作檢舉筆錄之內容暨 其於原審82年度感裁字第176號案件訊問時所證述之前揭內 容加以對照結果可知，丁○○就乙○○向伊勒索的金額及次 數等情節前後供述並不相符。嗣於原審改稱：「他直接到我 公司，質問我說是否是我承辦樓愛雲的事情，樓愛雲已經給 你錢了，你跟樓愛雲拿了這麼多錢，你應該吐回去，他實際 上第一次向我拿二萬元，我本來不給他，我打電話給樓愛雲 ，樓女告訴我說沒關係要我先給他，當時是與薛世藩一起來 的。第二個月他又來向我要二萬元，第三個月乙○○又來了 ，我很生氣，樓女告訴我再給他，但是並沒有匯錢給我，第 四次乙○○又來了，我就沒有再給了，當時他說了一大堆很 難聽的話之後就離開，乙○○當時有恐嚇我，他說要給我難 看，如果不給他錢的話，他要派菲律賓的殺手把我殺掉，要 我的公司關門」等語（原審91年12月24日訊問筆錄），則上 開丁○○陳稱係經樓愛雲同意而前後三次交付六萬元款項予 乙○○乙節，又與其於偵查之供詞互相矛盾，是丁○○供詞 反覆，足見其所陳述情節並非真實。
㈢、告訴人乙○○、薛世藩於81年4月29日，即對丁○○提出竊 盜及恐嚇危害安全之告訴，並經檢察官於81年7月間提起公 訴，嗣經本院於82年5月5日以81年度上訴字第6160號判決丁 ○○被訴竊盜部分無罪，其被訴恐嚇罪部分則維持原判決有 期徒刑四月確定，有判決書在卷可考，顯見丁○○81年間， 即因遭告訴人乙○○提出告訴，此期間達三、四個月之久， 何以在檢察官偵查，及原審審理該案時，未對檢察官、法院 陳訴迭遭告訴人恐嚇勒索之事，實難令人對其於82年2月23 日至台北縣調查站所為指訴乙○○、薛世藩二人之流氓行為 之真實性存疑。又徵諸丁○○係經營徵信業務之人，倘若告 訴人乙○○果真自81年3月下旬起至同年10月中旬止，即多
次前往其公司勒索財物，衡情丁○○何有對告訴人乙○○、 薛世藩再三對其勒索予以忍氣吞聲，而未積極蒐證以對告訴 人乙○○提出告訴，又焉會遲至82年2月23日始提出檢舉， 丁○○另於偵查稱：「我跟甲○○商量覺得樓愛雲提供這麼 多線索給我們，我們就向調查站提出看那幾條行為可構成流 氓，都構不成我就算了」等語（同上偵卷第129頁），又甲 ○○亦於偵查稱：「他（即丁○○）被告竊盜及妨害自由都 是乙○○害的，加上樓愛雲告訴我們乙○○還有其他不法行 為，我們經過初步查證，確實有此事實，之後我跟己○○談 及此事，己○○以丁○○身受其害，告訴我們將知道的事情 去蒐證後再提供給調查站」等語（同上偵查卷同頁），由此 足認丁○○並未親身經歷被乙○○勒索之事，而僅係將自樓 愛雲處聽聞之事予以改編捏造渲染為自身經歷之事件，丁○ ○夫婦及己○○三人係有使乙○○受流氓處分之意圖甚明。㈣、邱錦虹於偵查稱：「於81年11月上旬經營在永和市○○路11 7號釣蝦場期間，實際上並未曾被砸店及勒索保護費乙事， 與乙○○、薛世藩並不認識，是房東即甲○○告訴我，乙○ ○是地皮流氓要我幫她做證，而帶我去台北縣調查站製作檢 舉筆錄，檢舉內容也是她所教」等情（偵字9924號91年6月 20日訊問筆錄），並稱：「在開釣蝦場時向甲○○承租中和 市○○路房子居住」等語（同上偵卷91年7月17日筆錄）。 雖甲○○於偵查稱：「係在與牌友打牌時偶而聽聞到在永和 市福和橋橋頭有一家釣蝦場被勒索保護費，去福和橋橋頭的 釣蝦場找到被告邱錦虹，有拿乙○○及薛世藩的照片給邱錦 虹看，邱錦虹有說就是林、薛這二個人去他那裡鬧不成就要 保護費，問被告邱錦虹是否要舉發乙○○，邱錦虹原來不願 意，後來經我說服，再由我提供給李振威擔任秘密證人」等 情（90年度偵字第1546號第76頁反面），此已與邱錦虹供述 明顯不符。雖邱錦虹於原審為附和甲○○之說詞而改稱：「 在調查站所述情節係依據釣蝦場的小弟轉述有人到釣蝦場鬧 事之情節而為陳述，原本想事情過了就算了，是後來甲○○ 來找他三次，才同意去調查站將事情說出」，並稱：「甲○ ○並未曾提出乙○○及薛世藩之照片給我看過，我並不能確 定乙○○及薛世藩是否為到場鬧事之人」等語（原審92年8 月28日筆錄），顯與甲○○上開供述矛盾，亦與其於偵查中 所述不一，要難自圓其說。可知邱錦虹既未曾在釣蝦場親見 有何人至釣蝦場勒索乙事，卻因其房東甲○○之唆使使其萌 生誣告乙○○、薛世藩受流氓處分之犯意，於82年3月3日至 調查站以證人代號Ｂ２身份，陳述確有在場親身見聞乙○○ 、薛世藩流氓犯行，甚且在調查員所提供的乙○○照片指認
捺印，足徵甲○○有捏造上情，教唆邱錦虹誣陷乙○○、薛 世藩之事實，足堪認定。
㈤、陳鴻智於偵訊及原審坦承：「係因受己○○教唆而誣告乙○ ○、薛世潘，而於82年4月29日至調查站擔任代號Ｂ３證人 ，陳述所捏造乙○○、薛世藩二人有上開流氓行為之不實情 節，並有於原審治安法庭具結後仍證述上開不實事項」等情 節屬實。雖被告己○○否認教唆陳鴻智誣陷乙○○、薛世藩 ，辯稱：「陳鴻智曾於81年10月間，打電話向我以借錢為名 進行需索，當時我以：你身體健壯不去賺錢，我不認識你， 你怎厚臉皮要向我借錢？加以拒絕，不料引起陳鴻智之不滿 表示：你不借就算了，還講我厚臉皮，你給我記住！即怒掛 電話，故陳鴻智係因借錢受到責難而心生恨意，始誣稱我有 唆使陳鴻智去陷害乙○○」云云，並提出其與被告甲○○間 之電話錄音譯文為佐。然查，該譯文僅記載己○○曾向甲○ ○表示拒絕借錢陳鴻智，是否確有其事並不能證明，縱假設 真有其事，然據前開譯文記載，甲○○亦表示陳鴻智曾向其 借錢而遭拒，何以陳鴻智未對甲○○挾怨報復（詳如附件逐 字譯文），而陳鴻智除否認有向被告己○○借錢乙事，並於 偵查稱：「係己○○提供我被害事實給李振威，乙○○並未 在81年11月間以插乾股為由要老闆每月準備三萬元的保護費 並恫嚇否則要砸店之事。我為不實陳述係己○○叫我說的， 因我有一件傷害官司不會寫狀紙，請其幫忙，其要求我做不 實指述作為回報，並且告訴我乙○○很壞如此指述不會冤枉 ，己○○說電玩店在文化路36號，我不想害人才改稱是64號 」等語甚詳（偵字第1546號偵卷第74頁反面至75頁反面）， 復於原審稱：「之前我妹妹曾被丁○○騙一百萬元，己○○ 幫我妹妹寫訴狀，並且介紹律師給我妹妹，所以我才會認識 己○○」、「當時我因為本身有傷害案件求助於己○○，因 為之前他對我有恩，幫我繕狀，所以我才會聽從他的指示， 他跟我說乙○○與薛世藩從事魚肉鄉民的事情，要我去檢舉 他，這些事情都是己○○在長江路所說的，我因為一時糊塗 ，所以才會去調查站檢舉，後來我在作筆錄的時候覺得不應 該陷害別人，所以才會把我自己開電動玩具的地址更改過， 讓他們調查人員自行去調查真偽」、「當時他（即被告己○ ○）拿照片給我看，要我到調查站作指認，連名字他還告訴 我，他說其中一個是跛腳，我還問他說跛腳怎麼可能？他說 你照我的下去作就是了，而且我聽他說已經有兩個人檢舉他 了，再多一個人就可以了，他並沒有告訴我為什麼要檢舉乙 ○○。他說他都幫忙我，要我有人情味也幫忙他」（原審91 年11月26日訊問筆錄），其於原審91年12月24日訊問時亦為
同一供述，此核與證人李振威證述：「己○○提供乙○○流 氓行為資料，他是線民」等語（85年度他字第602號85年11 月27日偵訊筆錄）、「陳鴻智部分是己○○告訴我陳鴻智及 被害事實，我才找陳鴻智來製作筆錄」等語（90年度偵字第 1546號第82頁），復證稱：「己○○有提供Ｂ３的證人，在 82年4月29日之前己○○打電話過來說有一個證人陳先生要 舉發乙○○涉及流氓的事情；這位Ｂ３的證人是自己到站的 ，至於己○○有無沒有到，因為時間已經太久了，我已經忘 了，後來Ｂ３證人到的時候就由內勤來製作筆錄。Ｂ３來到 站之後我們先對他做測試，他來報到的時候說他就是陳鴻智 ，並且提出他的身分證，所以我確認他就是陳鴻智，他說是 透過己○○的介紹來我們站裡」等情節（原審92年5月26 日 訊問筆錄）大致相符合，足證陳鴻智之證述為可信。㈥、被告己○○在原審92年6月6日、同年月27日訊問時，一再陳 稱：「與陳鴻智僅見過一、二次面，並未替陳鴻智撰狀，陳 鴻智亦未欠我任何人情」云云，嗣經原審依職權調閱臺灣臺 北地方法院82年度易字第3514號傷害案件刑事卷，查核得知 陳鴻智確曾於82年3月4日具狀向該法院提出傷害告訴屬實。 且經原審於同年8月28日審理時，將上開傷害案件偵查卷內 之告訴狀提示予被告己○○後，其始改稱：「該訴狀係陳鴻 智拿訴狀給我看，係詢問可將訴狀送何處打字，我有介紹陳 鴻智找板橋高中附近幾家打字行繕打」云云，惟經原審將上 開傷害案件刑事卷內均以手寫方式撰寫之82年3月13日聲請 狀及同年4月29日聲請狀，一併提示予被告己○○知悉後， 被告己○○始供承：「確實有親筆撰寫該等聲請狀無誤，但 其並沒有向陳鴻智收費」等語（原審92年8月28日審判筆錄 ）。倘陳鴻智於81年10月份即因向被告己○○借款遭拒絕斥 責，以致與被告己○○交惡，其豈有再於82年3、4月間求助 於被告己○○代為撰狀之理，是被告己○○辯稱係因陳鴻智 向伊借錢未果而挾怨報復，顯與事實不符，委無可採。㈦、被告己○○另辯稱：「陳鴻智係與甲○○於臺灣板橋地方法 院檢察署90年度偵字第1546號李振威涉嫌瀆職案偵查期間， 三人為圖卸責，而勾串證詞嫁禍予我」云云，然陳鴻智自始 即坦承其有誣告及作偽證之事實，其並不因係由被告己○○ 教唆為上開犯行而可以卸免其刑責，陳鴻智自無必要嫁禍予 被告己○○，況陳鴻智已因誣告乙○○而涉本案訴訟，衡情 豈有因借款被拒，即設詞構陷被告己○○，使自己再度罹於 誣告罪責，是被告己○○此部分所辯顯屬無稽。被告己○○ 另指陳：「證人李振威係因受理被告甲○○對我提出詐欺告 訴案件，我獲判無罪，證人李振威因此遭降職致使其心理不
平衡，而與被告丁○○夫婦、陳鴻智聯手誣陷我」云云，然 此純屬被告己○○個人臆測之詞，且為證人李振威堅決否認 ，並陳稱：「遭降調係因與組長吵架緣故，有將因為乙○○ 流氓案件偵查不確實，被記二個小過乙事告訴被告己○○」 等語，參以證人李振威時任職臺北縣調查站，其對於原審訊 問時具結後所為證述若有虛偽者，將受有偽證罪之刑責知之 甚詳，自無甘冒此風險，而誣陷被告己○○之理。綜上各節 ，參互印證，是被告己○○前述各節所辯，並無可採，應認 陳鴻智所述不利於自己及被告己○○之情節，足堪採信為真 實。被告己○○教唆陳鴻智誣告乙○○、薛世藩之事證明確 ，被告己○○曾於原審聲請調閱陳鴻智之電話通聯記錄，並 聲請將甲○○、陳鴻智送鑑定機關進行測謊，以證明其二人 有勾串證詞乙節，原審認無調查之必要，經核於法並無不合 ，被告己○○此部分犯行堪以認定。
㈧、至於被告己○○另辯稱：「丁○○早於81年6、7月間因涉及 詐欺案件，為調查局李振威拘捕到案後，即行向李振威檢舉 乙○○、薛世藩流氓，而其與丁○○二人是同年9月下旬， 始因丁○○、甲○○與陳昭智於板橋焦點西餐廳和解而認識 ，是認其不可能與丁○○、甲○○共同誣告乙○○、薛世藩 」云云。惟丁○○、邱錦虹、陳鴻智三人係分別於82年2、3 、4月間始到臺北縣調查站製作檢舉筆錄，在此之前被告己 ○○早與甲○○及丁○○認識，渠等三人進一步具體謀議誣 告乙○○、薛世藩有流氓行為，於時間上並未有不合理之處 。被告己○○又以：「因帶陳昭智檢舉丁○○詐欺而與其產 生對立關係，不可能倒幫丁○○、甲○○誣告乙○○，而丁 ○○、甲○○謂其有參與誣告係設詞誣陷」云云。惟查，丁 ○○陳稱：「因被陳昭智告詐欺乙案而認識被告己○○，後 來另被訴竊盜案件即請被告己○○幫忙找律師，且獲得平反 ，所以當時並沒有對被告己○○有何恨意，反而很感謝被告 己○○」等語；此核與甲○○稱：「係因陳昭智告丁○○的 詐欺案件，因而認識被告己○○，該案件從頭至尾都是由被 告己○○接洽處理，並由其斡旋和解，並未因該案件而與被 告己○○結怨，反而還很感謝被告己○○」等情節相符合， 又甲○○於原審並當庭提出刑事非常上訴聲請狀暨最高法院 檢察署收發室收據，用以證明被告己○○確有在丁○○被訴 本院81年度上易字第7114號案件期間幫助處理訴訟事務，此 外，甲○○並指出其對案外人趙娟娟提出告訴之刑事案件， 被告己○○亦有於82年8月16日代為撰寫聲請檢察官上訴狀 ，及於82年1月14日代撰刑事附帶民事訴訟狀（臺灣臺北地 方法院82年度易字第37號案件），用以證明其於81、2年間
與被告己○○關係良善。而經原審及本院前審當庭提示上開 訴狀予被告己○○後，被告己○○亦坦認：「上開文書之手 寫部分確係其親筆所寫」無訛。可知，被告己○○於彼時確 獲得丁○○、甲○○之信賴，甲○○方會委以多件訴訟事務 予被告己○○處理，足徵甲○○前開所述其係與己○○謀議 檢舉乙○○等人有流氓行為之事為真實，足堪憑信。㈨、證人林君玉係自被告丁○○處得悉被告己○○想知悉有關乙 ○○的事情，在與被告己○○電話聯絡通話當中，被告己○ ○不僅主動詢問林君玉係如何遭受乙○○恐嚇，並主動談論 起乙○○之惡行，舉凡乙○○與樓愛雲間交往糾葛、與被告 丁○○間之訴訟糾紛等細節，業據林君玉證述在卷（他字第 58號偵卷第112頁至120頁、本院審理筆錄）。況被告己○○ 亦於原審坦承：「有將與林君玉間之通話內容錄音，在李振 威問及林君玉與陳鴻智證人係由何人提供時，伊因記得82年 初林君玉有與之通話，所以提供該電話錄音予李振威」等語 （原審92年6月6日訊問筆錄），可知被告己○○當時與丁○ ○及李振威關係匪淺。被告己○○既與乙○○並不認識，為 何會對乙○○的諸多事蹟行徑瞭如指掌，並積極錄音蒐集有 關證人林君玉係如何遭乙○○索取錢財乙事，其辯稱：「未 曾參與向台北縣調查站調查員李振威檢舉乙○○乙事」，即 難信採。
㈩、起訴書雖記載：「82年4月29日，己○○偕同陳鴻智前往法 務部調查局臺北縣調查站，以陳鴻智為秘密證人代號Ｂ３， 並依己○○事先告知之內容，製作檢舉筆錄」等語，然依據 陳鴻智在偵查及原審之供述內容以觀，並未載稱被告己○○ 在82年4月29日曾偕同陳鴻智至台北縣調查站檢舉乙○○、 薛世藩有流氓行徑，且依據李振威在偵查及原審證述：「陳 鴻智部分是己○○告訴我陳鴻智及被害事實，我才找陳鴻智 來製作筆錄」、「己○○有提供Ｂ３的證人，在82年4月29 日之前己○○打電話過來說有一個證人陳先生要舉發乙○○ 涉及流氓的事情；這位Ｂ３的證人是自己到站的，至於己○ ○有沒有到，因為時間已經太久了，我已經忘了，後來Ｂ３ 證人到的時候就由內勤來製作筆錄。Ｂ３來到站之後我們先 對他做測試，他來報到的時候說他就是陳鴻智，並且提出他 的身分證，所以我確認他就是陳鴻智，他說是透過己○○的 介紹來我們站裡」等語，是李振威上開供述亦無從作為判斷 陳鴻智係與己○○同至台北縣調查站誣告乙○○、薛世藩之 依憑。又調查員毛仲如在偵查稱：「（筆錄製作過程，己○ ○有到場？）沒有」，李振威亦證述陳鴻智在台北縣調查站 經詢問並製作檢舉筆錄時，己○○確實不在場（偵字第1546
號卷第13頁、第51頁）。是己○○應未於82年4月29日偕同 陳鴻智至台北縣調查站檢舉乙○○、薛世藩為流氓，起訴書 此部分之事實認定，與卷證資料尚難謂合，應予以更正。、辯護意旨雖稱新店市○○路36號電動玩具店為戊○○所開設 ，主張陳鴻智不可採信，然查，被告所聲請傳訊之證人戊○ ○，所為陳述係不認識被告，亦未於82年間在新店市○○路 36號經營電動玩具店等語，而被告與辯護人對此陳述均無意 見，足見辯護意旨所為陳述，與證人戊○○之陳述不符。而 證人金振傑律師證稱曾受丁○○委任處理恐嚇、竊盜等第二 審訴訟事務，竊盜判無罪，恐嚇部分判多重不記得，認識被 告己○○，但案子自己承辦，不容別人插手等語，以上證人 金振傑之陳述與本件待證事實無關連性，並不足為被告有利 之證據。而依據附件被告所提之己○○與甲○○電話錄音以 及卷附被告所提之與林君玉之電話錄音等，均足徵被告所為 與常情有異，而依附件之被告己○○與甲○○之電話錄音逐 字譯文，「男（即被告）：那麼我何苦找你，陳鴻智幹什麼 ？」、「男：那麼像你這樣，陳鴻智這樣講ㄏㄥ... 」、「 男：我是... 一直在打電話去他家。要... 找... 找這個陳 鴻智」，足見被告並非與陳鴻智無任何關連性，且此段對話 係被告刻意錄音，與甲○○對話中均諉稱如：「男：乙○○ 長的什麼樣，我根本不知道ㄚ」等詞，然甲○○為共犯並經 判決確定，是其等二人於電話中互相諉責之詞，顯均不足為 被告有利之證據。而附件之證人李振威於偵查陳述之逐字譯 文為：「答：B...問：B...答：...3... 問：...3。答：.. 是...，劉先生提供。問：ㄛ，B3，陳... 陳鴻智嘛。答： 是。問：ㄏㄥ，是... 這個，ㄜ，（音：劉...）... 答： 劉... 問：... （音：... 杉...）... 答：... 杉... 」 ，則辯護意旨稱李振威所陳不一，並非可取。至於被告於偵 查否認之詞，經作成附件之逐字譯文，認被告所為辯解係不 可取，已經敘明理由於前。又被告前曾聲請調閱原審92年8 月28日之庭訊錄音，然此部分已有筆錄為證，且被告與辯護 人於此次發回更審均不爭執，是自無必要，至於被告於前審 聲請傳訊之證人張良舉，已經死亡無從傳喚，有戶籍資料在 卷可查，併此敘明。
、綜上，本件被告己○○與丁○○、甲○○、己○○、邱錦虹 等人確實有共同誣告他人受流氓處分之犯行，被告己○○所 為辯解與辯護益旨將責任均諉之於係甲○○所教唆等詞，因 與證據不符，並非可採，被告之犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告己○○行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自 95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年5月14日增訂該 法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第 2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無 關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後 ，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條 第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次 刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
１、刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上 共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「 實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預 備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成 立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預 備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正。因本件 被告基於犯意聯絡，共同實行犯行，不論新法、舊法，均構 成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告等並無 「有利或不利」之影響，依前述說明，自無比較新舊法適用 之必要（最高法院95年度台上字第5669號判決參照）。２、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。刑法第29條有關教唆犯之規定，修正前 第29條第1項原規定「教唆他人犯罪者」，修正後規定為「 教唆他人使之實行犯罪行為者」，依該法之修正理由謂：「 本法改採限制從屬之立場，共犯之成立係以正犯行為之存在 為必要，而此正犯行為則須正犯者著手於犯罪之實行行為， 且具備違法性（即須正犯行為具備構成要件該當性、違法性 ），始足當之，至於有責性之判斷，則依個別正犯或共犯判 斷之，爰刪除第3項失敗教唆及無效教唆之處罰，並修正要 件為教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯，亦即被教唆 者未產生犯罪決意，或雖生決意卻未實行者，教唆者皆不成 立教唆犯」，是刑法第29條教唆犯之規定，於修正後之可罰 性要件業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新 舊法，本案被教唆者確於著手後實行犯罪行為，不論適用修 正前、後之刑法第29條第1項之規定，被告均應成立教唆犯 ，對被告而言無有利、不利之情形，是無新舊法比較之問題 ，自應逕行適用裁判時法。
㈡、核被告己○○意圖他人受流氓處分，捏造不實之事項，並教 唆陳鴻智向該管公務員誣告所為應依刑法第29條第2項、檢 肅流氓條例第17條第2項之規定，以其所教唆之刑法第169條
第1項之誣告罪論處。被告己○○與甲○○、丁○○三人間 ，就丁○○誣告犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。被告己○○教唆原無犯意之陳鴻智萌生犯意而犯誣 告罪，為教唆犯。又偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」， 惟有藉由正犯一己親手實施為之；又數證人分別所為具結之 效力，僅個別及於具結之各該證人，而不及於他證人，是偽 證罪僅得由一人實施，無由共同實施之可能，故丁○○、陳 鴻智二人就流氓案件所犯偽證罪，並無與其他被告有犯意聯 絡及行為分擔之餘地，故非共同正犯，公訴人認被告與丁○ ○等人間，就偽證犯行，均為共同正犯，顯有誤會。陳鴻智 出庭具結供證為虛偽之陳述，係由於法院治安法庭之傳喚， 而非己○○之唆使，因之，己○○不負教唆偽證罪。因公訴 人認此部分與前開論罪之誣告罪有牽連關係，為裁判上一罪 ，是就此部分不另為無罪之諭知。又誣告、偽證皆屬侵害國 家法益之犯罪，因之接續由三位秘密證人於同一流氓案件中 向該管公務員誣告他人，其中丁○○、陳鴻智二人並就有重 要關係之事項多次為虛偽陳述各僅侵害一個國家司法權之法 益，係各觸犯一個誣告罪名及一個偽證罪名。而被告己○○ 及甲○○教唆他人誣告犯罪後，復另與丁○○共同實施誣告 犯行，其教唆行為已為實施行為所吸收，應以實施正犯論科