臺灣高等法院刑事判決 96年度上更（一）字第411號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 義務辯護人 陳文億律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院94年度
訴緝字第12號，中華民國94年5月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵緝字第1699號），提起上訴，
判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒肆月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國84年間因殺人未遂案件，經本院判處有期徒刑 5年，並經最高法院判決上訴駁回確定；又於86年間因恐嚇 取財案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑4月確定；二 罪經裁定應執行有期徒刑5年2月確定，於88年6月16日縮短 刑期假釋出監，於91年1月27日縮刑期滿，假釋未經撤銷以 已執行完畢論。
二、緣甲○○因其妻黃雅禎懷疑機車遭鄭余皇竊取，乃於92年4 月20日某時許，在臺北縣新莊巿某海產店內，與友人乙○○ 、賴建合、賴舒迪、陳豐琪、陳世華、蘇國仁等人吃飯時， 提及邀約鄭余皇前來談判，遂透過賴舒迪打電話連絡鄭余皇 ，惟鄭余皇表示可約在臺北縣新莊巿新泰路泡沫紅茶店內相 談，席間有人提及要毆打、教訓鄭余皇再報警追究其竊盜犯 行，甲○○在場聽聞並未表示反對，反邀乙○○、賴建合、 賴舒迪、陳豐琪、陳世華、蘇國仁等人一同赴約，由陳豐琪 駕車搭載甲○○、黃雅禎、陳世華、蘇國仁，而乙○○、賴 建合、賴舒迪及另一名真實姓名年籍不詳綽號「阿輪」之成 年男子乘坐另一部自小客車，共同前往該泡沫紅茶店。甲○ ○於同日晚間10時40分許抵達泡沫紅茶店後，先陪同其妻黃 雅禎進入店內卻未見鄭余皇前來赴約，正步出店外走回對街 停車處時，黃雅禎發現鄭余皇友人丙○○駕駛車牌號碼2G─
5198號寶馬牌自小客車搭載李銘煇、許智惟、吳明鴻經過該 處（即臺北縣新莊巿新泰路255巷口），旋告知甲○○，甲 ○○乃偕同乙○○、同行友人中手臂有刺青紋身之男子趨前 質問，乙○○先站在該寶馬牌自小客車副駕駛座旁問丙○○ 是否認識「阿皇」，丙○○答稱認識；甲○○、乙○○與該 名手臂有刺青紋身之男子因不滿鄭余皇未親自前來說明，又
唆使丙○○等多人到場，認渠等來意不善，竟共同基於傷害 他人身體之犯意聯絡，先由乙○○持不具殺傷力之槍枝一把 ，自丙○○駕駛之自小客車副駕駛座旁車窗朝坐在車內之丙 ○○射擊，惟子彈並無擊發，而該名手臂有刺青紋身之男子 另從該副駕駛座旁車窗探身進入車內，拔取該車鑰匙，阻止 丙○○駕車逃跑，後乙○○又繞至正駕駛座旁，再持同一槍 枝朝丙○○射擊，子彈亦無擊發，乙○○及該名手臂有刺青 紋身之男子即返回乙○○乘坐之自小客車後車廂，起出預藏 之西瓜刀一把，由乙○○持該西瓜刀朝已下車之丙○○正面 揮砍，丙○○因而受有左耳組織缺損掉落、左肩（診斷書誤 為右肩）4.5×0.5×1.5公分刺傷等傷害，丙○○為抵擋乙 ○○之攻擊而逕以左手握持住乙○○所持西瓜刀，並將其壓 制在地，導致丙○○之左中指、無名指受有1×0.5×0.5 公 分之刺傷，另名手臂有刺青紋身之男子則趁丙○○已受傷疼 痛難耐並與乙○○均倒在地時，拾起丙○○手握之西瓜刀朝 丙○○之右背揮砍，致丙○○受有右背5.5×0.5×1.5公分 刺傷之傷害，甲○○則全程在旁監看。嗣因路人將丙○○送 醫救治，經醫院通知丙○○之父葉明春報警循線查得上情。三、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查告訴人丙○○及證人許智惟、李銘煇、吳明鴻、蘇國仁、 賴建合等人於警詢時之陳述，均屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述，且經辯護人於原審準備程序中聲明異議（見原審 卷第47頁），自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。又證人、鑑定人依法應具結而未具結，其證言或 鑑定意見，不得作為證據，同法第158條之3亦定有明文。經 查：
(一)告訴人丙○○、證人賴建合於92年11月7日、證人許智惟、 吳明鴻於同年月18日、證人李銘煇於同年12月16日及證人蘇 國仁於同年12月2日分別接受檢察官訊問時，均經告知具結 之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，被告及原審辯護人亦 未陳明各該證人向檢察官所為之陳述有何顯不可信之情況， 自均得為證據。
(二)證人許智惟、吳明鴻、賴建合於92年12月16日及告訴人丙○
○於同年月19日第2次接受檢察官訊問時，雖未再簽具結文 ，惟刑事訴訟法關於訊問證人採具結制度，其用意在擔保證 言之真實性及憑信性，其作用在提高證人之責任心及警戒心 ，使為誠實之陳述。證人許智惟、吳明鴻、賴建合及告訴人 丙○○前於92年11月18日、92年11月7日第1次接受檢察官訊 問時，已經告知具結之義務及偽證之處罰後親自簽具結文， 已如前述，渠等嗣第2次接受檢察官訊問時，亦經告知偽證 之處罰，使渠等瞭解前簽具結文之意義，並在負擔偽證罪處 罰之心理壓力下作證陳述，自與刑事訴訟法具結制度之立法 意旨無違，難認有何應具結而未具結之情事，從而，證人許 智惟、吳明鴻、賴建合於92年12 月16日及告訴人丙○○於 92年12月19日接受檢察官訊問時所為陳述，均有證據能力。三、末按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。告訴人於原審94年2 月16日審理另案93年度訴緝字第243號乙○○殺人未遂案件 時，經審判長告知具結義務及偽證處罰後令具結而為之陳述 ，亦得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承有於上揭時、地與告訴人之友人鄭余 皇相約談判其妻黃雅禎之機車遭竊一事等情不諱，惟矢口否 認有何傷害或殺人未遂犯行，辯稱：伊係約鄭余皇相談伊妻 機車遭竊之事，伊與黃雅禎、陳世華、蘇國仁坐陳豐琪的車 子，賴建合開他哥哥車子載乙○○及其他不認識的一、二個 朋友過去，伊只知道在現場乙○○叫告訴人下車，伊去阻擋 乙○○，然後看到賴建合拿刀子，又馬上去擋賴建合，伊從 頭到尾都未持刀，也不知道賴建合車上有刀子，更不知乙○ ○有帶槍，當時場面很混亂，第一個直覺就是把黃雅禎帶到 陳豐琪車上，再回頭時，就看到賴建合和告訴人在拉扯，賴 建合手上拿著刀子，伊就叫他們說走了，這件事雖然和伊有 關，但伊沒有預計、籌劃這件事，也沒有要對方難堪之意云 云。
二、經查：
(一)被告與黃雅禎、陳豐琪、蘇國仁、陳世華以及乙○○、賴建 合、賴舒迪、綽號「阿輪」之成年男子分乘2部自小客車前 往臺北縣新莊巿新泰路泡沫紅茶店，見告訴人丙○○駕駛車 牌號碼2G─5198號寶馬牌自小客車搭載李銘煇、許智惟、吳 明鴻等人前來，被告乃偕同乙○○、同行友人中手臂有刺青 紋身之男子趨前質問，乙○○旋持不具殺傷力之槍枝朝告訴 人射擊2次，惟均無子彈擊發出來，其間該名手臂有刺青紋 身之男子另拔取前開寶馬牌自小客車鑰匙，乙○○及該名手
臂有刺青紋身之男子先後持西瓜刀朝告訴人揮砍成傷等情， 業據被告於原審審理時供陳屬實，並經證人即告訴人丙○○ 於原審另案（93年度訴緝字第243號）審理同案被告乙○○ 殺人未遂案件時證述綦詳（見原審卷㈡第5至9頁），告訴人 因而受有左耳組織缺損掉落、左肩（診斷書誤為右肩）4.5 ×0.5×1.5公分刺傷、右背5.5×0.5×1.5公分刺傷、中指 及無名指受有1×0.5×0.5公分之刺傷等傷害之情節，亦有 慶生醫院診斷證明書影本乙紙附卷可稽（見偵查卷第13頁） ，足見告訴人指述被被告等人毆傷乙節非虛。
(二)有關被告等人有無同謀傷害告訴人乙節，證人即同案被告乙 ○○於原審審理時具結證稱：甲○○打電話給我，我們在中 正路見面、後來有去海產店，是談他太太的摩托車被偷走， 對方有要出來說，被告就約我們一起去，說要去把對方打一 打，然後叫警察來抓對方。不知道是何人提議要打對方，被 告說看情形怎麼樣再說；到現場後我、甲○○下車去和對方 談，我去追人，沒聽到有人說不要再打了，被告亦無上前攔 阻我說趕快走不要在現場等語（見原審卷㈠第151至157頁） ；又證人蘇國仁於原審審理時亦具結證稱：在現場沒有聽到 被告說阻止打架的話（見原審卷㈠第118頁）；證人賴舒迪 則具結證稱：甲○○有衝過去拉扯，我就以為他有動手；伊 和甲○○都有拉，衝過去隨便亂拉，是賴建合、乙○○或是 被害人吧；沒有聽到甲○○說勸阻的話等語（見原審卷㈠第 123至125頁）；證人陳世華復具結證稱：甲○○都是跟在乙 ○○旁邊，去談判希望對方能賠錢，是甲○○提議的，（只 是講賠錢為何要8、9個人到場？）因為已經約好了人越多越 好等語（見原審卷㈡第63至68頁）。且參諸被告自陳其與黃 雅禎、陳豐琪、蘇國仁、陳世華以及乙○○、賴建合、賴舒 迪等人分乘二部自小客車前往臺北縣新莊巿新泰路泡沫紅茶 店，見告訴人駕駛車牌號碼2G-5198號寶馬牌自小客車搭載 李銘煇、許智惟、吳明鴻等人前來，被告乃偕同乙○○下車 理論，乙○○並拖告訴人下車及持刀砍告訴人，賴建合則與 告訴人拉扯等情（見原審卷㈠第113頁）以觀，可見被告甲 ○○先前在海產店即與乙○○等友人討論其妻之機車疑遭鄭 余皇竊取一事，席間有人提出教訓對方之建議，被告聽聞後 並未立即防阻暴行發生，反當場邀約8、9名友人同往助勢， 嗣一行人抵達現場，復見鄭余皇未親自出面處理反唆使多名 友人到場，乙○○及另名手臂有刺青紋身之友人即先後持不 具殺傷力之槍枝、刀械傷害告訴人，被告均全程在旁監看， 亦未出面阻止，顯見其等先前在海產店內已謀議而任由乙○ ○及該名手臂有刺青紋身之男子動手實施傷害告訴人之行為
。按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部 分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯 (司法院大法官會議 釋字第109號解釋參照)，準此，被告自應與乙○○、該名手 臂有刺青紋身之男子共負傷害罪責，其辯稱伊未預計、籌劃 本案傷人犯行，伊與傷害告訴人行為無關云云，屬事後推諉 卸責之詞，不足採信。
(三)公訴人指摘被告具有殺人犯意乙節，經查： １.證人李銘煇於原審具結證稱：他們就衝到路邊去開後車廂， 我害怕就開車門跑了，對方有很多人，我也不認識，沒有看 到丙○○被砍情形等語（見原審卷㈠第159、160頁）；證人 許智惟具結證稱：後來談不攏，有人到白色車子拿了一把刀 子，往丙○○身上砍一刀，不知道誰拿刀子，那時候很緊張 來不及看誰拿什麼刀子，拿刀的人現在是否有在法庭伊不確 定等語（見原審卷㈠第164、165頁）；證人吳明鴻具結證稱 ：比較沒有印象甲○○當時是否有拿刀等語（見原審卷㈠第 169頁）。查上開證人均為告訴人之友人，而依其等之證言 均無法確定被告是否持刀砍傷告訴人。另證人蘇國仁於原審 具結證稱：沒有看到被告手上拿刀，刀子是從賴建合的車上 拿出來的，但不知道到底是乙○○或是賴建合拿出來；當時 看到一把刀，忘了是在誰的手上，不記得是乙○○還是賴建 合，沒有看到甲○○從車上拿好幾把刀分給其他人，我們那 台車上沒有刀子等語（見原審卷㈠第116、117頁）；證人賴 舒迪具結證稱：忘記是乙○○還是賴建合拿刀，當時沒有看 到被告手上有刀等語（見原審卷㈠第123、125頁）；證人賴 建合具結證稱：當時看到乙○○一個人砍丙○○，追出去第 一刀沒有揮到，後來追很遠伊沒有看清楚，沒有看到被告拿 刀子，因為追出去場面混亂，偵查中說見被告有持刀是因為 乙○○叫伊咬甲○○，實際上只有乙○○一個人砍人，伊確 定甲○○沒有拿刀等語（見原審卷㈡第80至82頁）；證人陳 世華具結證稱：當時甲○○沒有拿刀過來等語（見原審卷㈡ 第65頁），而依上開證人之證言可知被告確實未持刀揮砍告 訴人丙○○至明。
２.證人丙○○雖於偵查及原審陳稱被告亦持西瓜刀砍傷伊背部 云云，惟其於原審審理時復具結證稱：「（為何確定是甲○ ○拿刀從背後砍你？）因為一群人圍過來，乙○○在我正面 ，甲○○離我最近，其他的就不曉得，（是否推論是他？） 我眼角餘光看到他離我最近，在我後面等語（見原審卷㈡第 88頁）；另告訴人於本院前審審理時亦具結證稱：因為甲○ ○離我最近，我推測背部的刀傷是甲○○所砍，其他我的同
伴都跑掉了，沒有人可以做證我背部的兩刀是甲○○砍的等 語（見本院上訴卷第66頁）。可見告訴人係以推測方式認被 告有持刀砍其背部，尚無法逕據為不利被告之認定。 ３.至共犯乙○○持槍先後對告訴人射擊二發，而乙○○係持槍 自車外朝坐於車內之告訴人射擊，雖未擊發，然告訴人既坐 於自小客車內，則顯然係朝其上半身射擊，以此近距離朝被 害人上半身射擊，於未擊發子彈後，再繞至另一方向射擊， 又未擊發，竟即轉而與該名手臂有刺青紋身之男子先後持西 瓜刀揮砍告訴人，且由告訴人受傷之情形以觀，乙○○顯係 正面朝告訴人頭部揮砍，而以槍枝朝人射擊，及以西瓜刀正 面朝人之頭部揮砍，均足以致人於死，為一般智能健全之人 所明知，乙○○於行為時似有基於殺人之犯意，惟按共同正 犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者， 以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越 原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度 ，令其負責，未可概以共同正犯論 (最高法院50年台上字第 1060號判例意旨參照)。查本件被告等人先前在海產店內僅 謀議毆打教訓告訴人之傷害犯意，並未有殺人之謀議，已如 前述，乙○○於實施犯罪行為時如有萌生殺人之犯意，應已 逾越原計劃之傷害犯意範圍，且為瞬間事，難為被告所預見 ，自難責令被告共負殺人之責，被告應僅就其所認知之傷害 負其責任。又共犯乙○○持以朝告訴人射擊之槍枝未據扣案 ，該槍枝是否具有殺傷力已屬不明，則依「罪疑利益歸被告 原則」，本院故為該槍枝並不具殺傷力之認定，附此敘明。 ４.另證人丙○○於原審證稱：他們就有二、三個人來車子旁邊 ，講沒兩句話，就有人喊給你死，我根本不認識他們，有人 跳進來拔車子鑰匙乙節，惟此為被告及另案被告乙○○所否 認，而證人李銘煇於原審具結證稱：沒有聽到有人說給你死 ，我是很緊張就跑了等語（見原審卷㈠第161頁），證人許 智惟、吳明鴻均於偵查中具結證述：沒有聽聞乙○○在砍丙 ○○時說要給他死等語（見偵查卷第32頁，該等偵查中經具 結之證言，亦無不可信之情況，仍得採為證據，併此敘明） ，是其三人斯時均與告訴人同坐在車內，並密切注意對方人 馬之言行舉動，卻均從未聽聞被告等人口出「給你死」等語 ，是亦不能僅憑告訴人片面證言，即推論被告有殺人之犯意 。
５. 綜上所述，尚乏積極證據資以證明被告有殺人之犯意，本 件被告自難成立殺人未遂罪責。
(四)另公訴意旨指稱，係被告強行拔取告訴人自小客車鑰匙，致 告訴人無法發動汽車乙節，經查：
１.證人李銘煇於原審具結證稱：那時候是夏天，拔鑰匙的人手 上都是紋身，甲○○的手上沒有紋身等語（見原審卷㈠第15 9頁）；證人許智惟於原審具結證稱：一個有刺青的人從副 駕駛座窗戶手伸進車內拔我們車子鑰匙，我只知道那個人有 刺青等語（見原審卷㈠第163頁）；證人吳明鴻於原審具結 證稱：拔鑰匙的人因為時間很久我不記得了，只記得那個人 手上有刺青。在偵查中指認甲○○的照片，因為我認為甲○ ○就是那個有刺青的人。甲○○手上沒有刺青，我在檢察官 那邊講的人應該不是在庭的甲○○。當時有跟檢察官說拿刀 的人手上有刺青，檢察官沒有針對這項特徵讓伊作確認、比 對，丙○○有說刺青的人叫甲○○，依我的印象，就是一個 人拿槍、一個有刺青。看到有刺青的人身材跟甲○○不相似 ，有刺青的人臉比較黑等語（見原審卷㈡第169至172頁）。 是以此三位證人於案發當時均坐在告訴人駕駛之自小客車內 ，明確目睹並指認拔取該車鑰匙之人之手臂有刺青紋身，此 與被告手臂無任何刺青紋身之特徵並不符合。
２.參諸證人丙○○於原審具結證稱：當時是夏天，拔鑰匙的人 應該是短袖，不知道拉伊車鑰匙的人手上有何特徵，當時李 銘煇、許智惟、吳明鴻三人於對方拉鑰匙之前在車上，李銘 煇作證時說有一個人來拔鑰匙，拔鑰匙的人手上都是紋身， 當時是伊的命比較危險，有人拔鑰匙，李銘煇說的伊沒有意 見，許智惟、吳明鴻都這樣說，他們都說有紋身就對了，他 們三個看比較準等語（見原審卷㈡第85、86頁），證人丙○ ○亦陳明其未看清楚拔鑰匙之人手部特徵，亦無法確認即為 被告所為。綜上說明，公訴意旨於偵查中未確認並辨明被告 身體特徵而逕指認其拔取車鑰匙之證述，即認定被告此項行 為，自有未合，而無法為不利於被告之證據。
(五)按變更容貌至重大不治之傷害，即屬刑法第10條第4項第6款 所稱之重傷害，業經司法院院字第1459號解釋在案。又人之 五官外形，均與容貌有關，耳朵被割落，則容貌上顯有缺陷 ，如又不能回復原狀，即屬上開所稱變更容貌且有重大不治 之傷害。本件告訴人因乙○○持西瓜刀正面揮砍，因而受有 「左耳組織缺損掉落」之傷害，又依告訴人之母楊美伶於原 審到庭證稱：告訴人鼻子沒有被傷害，主要是耳朵受傷；左 耳外型無法回復成原樣，但聽覺功能沒有問題等語，則告訴 人左耳被割落，似已達重大不治或難以治療之程度之重傷害 ，惟被告等人原先係謀議毆打教訓告訴人之普通傷害犯意， 已如前述，尚難繩以重傷罪責，至告訴人因受傷所生之加重 結果，被告究否應負責？按加重結果犯，係以行為人能預見 其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主
觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生 又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於 加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共犯中之一 人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑 責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而 非以各共犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之 聯絡為斷 (最高法院91年台上字第50號判例意旨參照)。查 共犯乙○○以西瓜刀揮砍告訴人，其如何揮砍，朝身體何部 位揮砍，因係瞬間事，在客觀上均難為被告所能預見，是告 訴人因共犯乙○○持西瓜刀揮砍結果造成左耳被割落而達重 大不治或難以治療之程度之重傷害，自難為被告客觀上所能 預見，尚難責令被告同負加重結果之全部刑責。三、查被告行為後，刑法業經修正並自95年7月1日施行。按行為 後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條 第1項訂有明文。以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 ，最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議可資參照 。茲比較說明如下：
(一)就罰金刑部分：刑法第277條第1項法定刑中「1000元以下罰 金」，依修正後刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺 幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有 罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高 為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文， 就其所定數額提高為3倍」，及修正後刑法第33條第5款將罰 金刑定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，則 刑法修正後，修正前刑法第277條第1項所規定之罰金刑最高 為新臺幣3000元，最低為新臺幣1千元，惟依被告行為時之 刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第5條第1項：「第1條 所定得提高倍數之規定，於本條例修正後制定之法律，不適 用之」，及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計 算，前開犯罪之罰金刑最高為銀元1千元，最低為銀元1元， 換算為新臺幣後，最高額雖與新法之新臺幣金額相同，惟最 低額僅新臺幣3元。比較修正前、後之刑罰法律，自以行為 時即修正前之法律較有利於被告。
(二)刑法第28條共犯之規定於94年2月2日修正公布，並於95年7 月1日施行，修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「2人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法將原 來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，排除 完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及 「預備共同正犯」，惟被告等既係直接從事構成犯罪事實之 行為，就本件被告等成立共同正犯參與樣態而言，適用新舊 刑法結果並無二致，而不生新舊法比較問題。
(三)修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役 之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰 金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰 提高標準條例第2條〈現已刪除〉係規定就其原定數額提高 為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準， 應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣 900元折算為1日；惟修正後則規定：「犯最重本刑為5年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役 之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日， 易科罰金。」是以修正前之規定有利於被告。
四、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。 公訴人認被告係涉犯刑法第271條第3項、第1項之殺人未遂 罪嫌云云，惟依被告行為時之各種情況以觀應僅成立普通傷 害罪，已如前述，是起訴法條尚有未洽，惟起訴基本事實同 一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告與 乙○○、前述手臂有刺青紋身之姓名年籍不詳男子間就上述 犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。再被告有如事 實欄所載論罪科刑及執行之情形，有本院被告全國前案紀錄 表一份在卷足憑，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪， 應論以累犯，應依法加重其刑。原審予以被告論罪科刑，固 非無見，惟查：(一)共犯乙○○以槍枝朝人射擊，及以西瓜 刀正面朝人之頭部揮砍，均足以致人於死，為一般智能健全 之人所明知，被告既為共同正犯，何以不具有殺人之犯意？ 又本件告訴人因乙○○持西瓜刀正面揮砍，因而受有「左耳 組織缺損掉落」之傷害，究否已達重大不治或難以治療之重 傷害程度，被告何以不成立重傷罪或傷害罪之加重結果犯？ 原判決均未詳予論述審究，容有未洽；被告二人論以連續犯 並加重其刑，容有未洽；(二)原判決事實先係認定：告訴人 已將乙○○壓倒在地；繼而復稱：告訴人遭乙○○壓倒在地 云云（見原判決第2頁倒數第6至10行），其事實所載前後齟 齬，亦有未當；(三)中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7
月16日施行，被告所犯上開之罪，犯罪時間係於中華民國96 年4月24日以前，悉合於減刑條件，原審未及審酌上開條例 之施行予以減刑，復有未當。檢察官循告訴人聲請上訴意旨 略以：被告等人持刀、槍行兇，顯有預備殺人之行為；又被 害人之鼻準遭人以刀削去一截，後雖治癒，但已成缺型，不 能回復原狀，亦應認為重大不治之傷害，再被害人左耳缺損 無法恢復已成事實，原審未予審酌係屬不當云云，惟查，被 告等人行前僅係基於普通傷害之犯意謀議毆打教訓告訴人， 至於行為時，共犯乙○○如有萌生殺人犯意而實施殺人行為 ，應已逾越原先計劃之範圍，尚不能責令被告負責，已如前 述。又證人即告訴人之母楊美伶於本院前審到庭具結證稱： 告訴人鼻子沒有被傷害，主要是耳朵受傷；左耳外型無法回 復成原樣，但聽覺功能沒有問題，其他受傷部分均沒有問題 等（見本院上訴卷第52頁），告訴人於本院前審審理時亦結 證稱：我的耳朵被削掉，鼻子沒有受傷等語（見本院上訴卷 第66頁），顯示告訴人鼻準部位並未成傷。至告訴人之左耳 耳廓上方外型有所缺損，縱該等傷勢核與刑法第10條所規定 已達於機能毀敗或重大不治、難治之重傷害程度，然此加重 結果因屬瞬間事，在客觀上亦難為被告所能預見，自難責令 被告負加重結果犯之罪責。綜此，被告上訴意旨仍執陳詞否 認犯罪及檢察官之上訴均為無理由，惟原判決既有上開可議 之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因機車失 竊糾紛之細故，竟邀約多名友人與對方談判，嗣一言不合， 又推由其友人下手砍傷告訴人，逞兇鬥狠，迄今亦未與告訴 人達成和解，犯後態度不佳，復為累犯，暨告訴人受傷程度 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期 減為二分之一，及諭知易科罰金之折算標準。至供本案犯罪 所用之不具殺傷力之槍枝及西瓜刀各1把，未據扣案，被告 及共犯乙○○均否認為其等所有，亦非違禁物，故不予宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第277條第1項、第47條、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 9 月 5 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 96 年 9 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。