臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第210號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
6號(
現於臺灣臺北看守所
選任辯護人 廖穎愷律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
現於臺灣屏東監獄
借提於台灣台北看守所
上 訴 人
即 被 告 丙○○
前列二人共同
選任辯護人 黃重鋼律師
林上鈞律師
李詩皓律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94
年度訴字第1949號，中華民國95年5月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15206號），提起上
訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○販賣第一級毒品罪部分暨乙○○、丙○○部分均撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月，扣案之第一級毒品海洛因捌包（總淨重零點捌壹公克）均沒收銷燬，包裝第一級毒品海洛因所用之包裝袋捌只（總重壹點陸伍公克）、電子磅秤壹個、分裝袋壹包、PANASONIC廠牌行動電話（門號0000000000號，不含SIM卡）壹支，均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣拾貳萬叁仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含貳只無法析離之塑膠袋，驗餘毛重肆點柒叁公克）均沒收銷燬，電子磅秤壹台、分裝袋壹包、PANASONIC廠牌行動電話（門號0000000000號，不含SIM卡）壹支，均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳萬叁仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年貳月。扣案之第一級毒品海洛因捌包（總淨重零點捌壹公克）、第二級毒品
甲基安非他命貳包（含貳只無法析離之塑膠袋，驗餘毛重肆點柒叁公克）均沒收銷燬，包裝第一級毒品海洛因所用之包裝袋捌只（總重壹點陸伍公克）、電子磅秤壹個、分裝袋壹包、PANASONIC廠牌行動電話（門號0000000000號，不含SIM卡）壹支，均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣拾貳萬叁仟元、販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳萬叁仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因捌包（總淨重零點捌壹公克）均沒收銷燬，包裝第一級毒品海洛因所用之包裝袋捌只（總重壹點陸伍公克）、電子磅秤壹個、分裝袋壹包、PANASONIC 廠牌行動電話（門號0000000000號，不含SIM 卡）壹支，均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣拾貳萬叁仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被訴販賣第二級毒品部分，無罪。丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣叁仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○、丁○○、丙○○均明知海洛因，係屬毒品危害防制 條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有 及販賣，竟共同基於販售第一級毒品海洛因以營利之概括犯 意或犯意聯絡，或由乙○○與丁○○共同，或由乙○○、丁 ○○與丙○○共同，均先由乙○○向真實年籍不詳綽號「芭 樂」之成年男子販入第一級毒品海洛因後持有或共同持有乙 ○○所販入之海洛因伺機販賣，並先後為下列販賣第一級毒 品海洛因之犯罪行為：
㈠乙○○與丁○○二人基於販賣第一級毒品以營利之概括犯意 聯絡及行為分擔，自民國九十二年七月初某日起，先由己○ ○（綽號「阿亮」）（施用毒品部分，經臺灣桃園地方法院 裁定送觀察、勒戒後因有繼續施用毒品之傾向，另由臺灣桃 園地方法院裁定送強制戒治，並因強制戒治期滿而由臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官以九十四年度戒毒偵字第三七七號 不起訴處分）以其妹妹廖欣怡名義申請由其所使用門號為00 00000000號行動電話撥打丁○○所使用門號為0000000000號
向丁○○購買，其後丁○○因接獲臺灣桃園地方法院九十二 年度毒聲字第三四三號裁定得悉即將接受強制戒治，遂於九 十二年七月七日入戒治處所前向己○○告知可撥打由乙○○ 使用之門號0000000000號行動電話向乙○○購買，丁○○並 於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正後出戒治處所 後仍持續販賣，己○○即自九十二年七月初某日起至九十三 年六月間止而於其中十個月內，分別利用上開電話與乙○○ 、丁○○洽定購買第一級毒品海洛因數量、交易時間、地點 後，再由己○○至乙○○、丁○○所居住之桃園縣楊梅鎮大 金山下三七號，以海洛因一包新臺幣（下同）一千元至二千 元之代價，購買海洛因，每個星期約買三、四次，共約一百 二十次。
㈡乙○○、丁○○於九十三年二月二十六日二人為警持臺灣桃 園地方法院搜索票查獲而各由檢察官諭命交保後，竟承前開 概括犯意，並與丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意聯絡，於九十三年三月間某日，因乙○○、丁○○ 遭警查獲後，乙○○使用之門號0000000000號行動電話已遭 扣押而無法撥通，遂撥打丁○○門號0000000000號行動電話 ，亦無法聯繫上乙○○及丁○○，己○○乃直接前往該二人 所居住之桃園縣楊梅鎮大金山下三七號，而丙○○出來應門 時表示丁○○在睡覺，己○○即告知要買三千元第一級毒品 海洛因，丙○○乃進入屋內取出價值三千元的海洛因販賣予 與己○○一次。
二、乙○○復明知甲基安非他命係政府公告之第二級毒品，不得 販賣、持有，竟基於販售第二級毒品甲基安非他命以營利之 概括犯意，先向真實年籍不詳綽號「芭樂」之成年男子以較 低價格先後販入第二級毒品甲基安非他命後，再在其桃園縣 楊梅鎮大金山下三七號住處內持有所販入之第二級毒品甲基 安非他命再分裝出售，並先後為下列販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯罪行為：
㈠於九十三年一、二月間內之不詳時日，由王雅芳（綽號「小 妖」）以其所有0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之 0000000000號行動電話與乙○○洽定購買第二級毒品甲基安 非他命之數量後，再至乙○○位在桃園縣楊梅鎮大金山下三 七號住處，以每一小包均為一千元之代價，向乙○○購買甲 基安非他命三次。
㈡於九十三年一、二月間內之不詳時日，由林政龍（綽號「阿 龍」）以其所有0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之 0000000000號行動電話與乙○○洽定購買第二級毒品甲基安 非他命之數量後，再至乙○○位在桃園縣楊梅鎮大金山下三
七號住處，以每一小包為二千元至三千元之代價，向乙○○ 購入甲基安非他命八、九次。
㈢於九十三年二月間內之不詳時日，由戊○○以不詳電話撥打 乙○○所使用之0000000000號行動電話與乙○○洽定購買第 二級毒品甲基安非他命之數量後，再至乙○○位在桃園縣楊 梅鎮大金山下三七號住處，以每一小包均為一千元之代價， 向乙○○購入甲基安非他命4次。
三、嗣分別於⑴九十三年二月二十六日下午三時五十分許，為警 持原審法院所核發搜索票在桃園縣楊梅鎮大金山下三七號查 獲，並在乙○○房間內扣得乙○○、丁○○供販賣所用之第 一級毒品海洛因八包（淨重○．八一公克，空包裝袋重一． 六五公克）、乙○○供販賣所用之第二級毒品甲基安非他命 二包（驗餘含二只塑膠袋毛重四．七三○公克）、乙○○所 有供販賣毒品用之電子磅秤一個、分裝袋一包、供聯絡販毒 使用之PANASONIC廠牌行動電話（門號0000000000號）一支 等物，且於同日下午五時三十分正在執行搜索之際，查獲正 擬前往上址向乙○○購買甲基安非他命之戊○○。⑵檢察官 於諭命乙○○、丁○○交保後，以九十三年三月二十二日甲 ○清冬九三核退字第八九九號案件發回補充調查指揮書指揮 移送機關就乙○○於警詢中自白供述依其使用之0000000000 號行動電話內之電話簿，其連續販賣毒品予綽號「阿亮」者 使用0000000000號行動電話、綽號「小妖」者使用00000000 00號行動電話、綽號「阿龍」者使用0000000000號行動電話 之上開綽號者各係何人，經警依上開手機門號通知己○○、 王雅芳、林政龍到局說明並指認乙○○、丁○○、丙○○相 片後，而查出上情，再於九十三年九月十六日函送檢察官併 案偵辦。
四、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文規定。此條所謂之 較可信之特別情況，包括：證人是否採用一問一答方式詢問 ，以及證人於犯罪發生後不久，其對犯罪之狀況記憶猶新， 比在時間上相隔較久之審判庭所為之證述為可靠，亦即在檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，比在 法庭上之證述更有條理、清楚，更符合客觀情況等；又所謂
較可信之特別情況，非完全必須以外部附帶情況為判斷標準 ，亦得以根據該供述內容本身作為推知外部情況之參考資料 。查證人戊○○於警詢中業已坦承：前往桃園縣楊梅鎮大金 山下三七號是去向乙○○購買毒品，我是事先打0000000000 號行動電話與乙○○聯絡，再前往該處取安非他命（應係是 甲基安非他命），我曾經向她買過四次安非他命，每次都是 一千元，現在在警局的乙○○就是賣我安非他命的人等情詳 實（見偵卷第九十三年度偵字第一五二○六號卷第六頁至第 七頁），並有證人戊○○之警詢錄音帶筆錄可稽。又證人戊 ○○於原審審理中亦不否認曾於警詢中為該等陳述，僅稱之 所以於警詢中為上開陳述，係因警察要渠說是向乙○○購買 的，並說這樣就會沒事可以交保云云（見原審卷一第一一七 頁），查證人戊○○於原審審理時先證述：查獲當天中午我 就去過那邊，並且將毒品放在那邊，下午只是要去拿我自己 的安非他命云云（見原審卷一第一一七頁），復改證稱：毒 品是綽號芭樂的人提供的，芭樂將安非他命放在乙○○那邊 ，要乙○○轉交給我，次數約有一到三次，每次都是我自己 到房間角落去拿，拿了我就走了，只有這一次是由乙○○轉 交給我，不是給乙○○販賣的云云（見原審卷一第一一八頁 ），旋再改證稱：毒品都是在該住處三合院旁的豬舍拿的云 云（見原審卷一第一一九頁），核與被告乙○○所辯：只是 幫綽號芭樂的將安非他命拿給戊○○，且只有這一次云云不 符，本院綜以上情，認證人戊○○於原審審理時證述前後矛 盾，且與常情不符，是證人戊○○於原審所為證述，要非事 實，不足採信，且衡之常情，戊○○在桃園縣楊梅鎮大金山 下三七號遭警查獲及於警詢中所為之陳述，當較少權衡利害 得失，本院綜合證人警詢與第一審法院審理中之全部供述， 審酌其供述時間、身心狀況、供述內容，認為證人戊○○於 警詢中所為被告乙○○有販賣第二級毒品甲基安非他命之陳 述，與審判中所為之證述相較，顯然具有較可信之特別情況 ，並為證明被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪 事實存在所必要，具有刑事訴訟法第一百五十九條之二之情 形，有證據能力。
㈡依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之 規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經 記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢 問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳 述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警 察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述
筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該 法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕 重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪 所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果， 及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等 情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原 則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第 一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事 實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由 意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司 法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問 程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最 高法院九十二年台上字第六一一九號判決意旨參照）。被告 乙○○警詢錄音帶經本院前審勘驗結果雖因錄音帶品質有瑕 疵，僅部分出現細微聲音，其餘則無聲音，有勘驗筆錄在卷 。然被告乙○○於九十三年二月二十六日二十時三十五分經 警逮捕後，於警局拒絕於夜間接受訊問（見偵字第一五二○ 六號卷第二十七頁），嗣於隔日十時四十分起始接受警員詢 問並製作筆錄，而其於製作完成筆錄之後均稱警詢所述實在 ，經休息後於同日第二次（即十二時三十五分）製作筆錄時 復稱前所製作之筆錄內容實在（見偵字第一五二○六號卷第 三六、三八頁），堪認被告乙○○九十三年二月二十七日二 次之警詢筆錄，係在其自由意志下所為陳述，其於警詢中陳 述案發過程之細節甚為詳盡，並與事實相符，嗣後於原審審 理中對於自己及其他共同被告不利部分避重就輕，雖有部分 所述之前後供述不一致之情形，惟被告乙○○於原審審判之 時係九十四年十月二十六日，距事發當時，已有將近二年之 久，而其警詢中之供述係於九十三年二月二十七日案發隔日 所為，自得認其於警詢中之證述係屬其記憶清楚而較為可靠 之陳述，且較少權衡利害得失或受他人之干預。故依前所述 ，被告乙○○之警詢錄音帶雖有瑕疵，然仍應認被告乙○○ 於警詢中之證述，具有較可信之特別情況，而其此一證述復 為證明被告犯罪事實存否所必要者，自具有證據能力。 ㈢現行刑事訴訟法修正採行改良式當事人進行主義，於嚴謹證 據法則之餘，酌採英美法之傳聞法則理論，以保障當事人之 反對詰問權，但仍基於證據資料愈豐富，愈有助於實體上真 實發現之理念，及兼顧現階段實務運作之需要，於本法增設 第一百五十九條之一至第一百五十九條之五關於傳聞證據例 外適格之規定，是自其修法精神以言，非許被告或其辯護人
得以任憑己意，空言爭辯警詢、偵查筆錄及其相關之文書資 料一概不具證據能力。同法第一百五十九條之一第二項規定 ：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。」應與第一項所定：「被告以 外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」接續觀察 ，亦即第一項所定關於在法官面前作成之供述證據，因係於 公開審判之法庭活動下取得，其任意陳述之信用性足認有確 定保障，乃賦予證據能力；第二項所定在檢察官面前作成之 供述證據，因受偵查不公開之限制，非在公開之法庭活動下 為之，但衡以我國現今實務運作情形，檢察官多能遵守程序 正義，不致違法取供，可信性極高，故除有顯不可信之情況 外，原則上均得為證據。此所稱「顯有不可信之情況」，即 指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常 期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適 格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述 時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述 者之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程序上證據能 力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證 明力憑信性有間（最高法院九十四年度台上字第四六六五號 判決意旨參照）。是被告以外之人前於偵查中為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。查本件證人己○○、林政龍於偵查中，經具結而向檢 察官所為之陳述，依上揭說明，亦具有證據能力。乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○於原審及本院前審及本院行準備程 序、審理時均矢口否認有何事實欄一、二所載販賣第一級、 第二級毒品之犯行；被告丁○○矢口否認有何事實欄一販賣 第一級毒品之犯行；被告丙○○矢口否認有何事實欄一㈡販 賣第一級毒品之犯行。
㈠被告乙○○辯稱：我並沒有販賣第一、二級毒品，警察所查 獲的毒品是我自己要用的，分裝袋、電子磅秤是因為怕吸食 過量所以才用秤重分裝的，之前己○○、林政龍、王雅芳、 葉峻榮、戊○○的行動電話是我給警察的沒錯，但我並沒有 販賣毒品給他們云云。
㈡被告丁○○辯稱：九十二年七月七日我就入監到九十三年一 月九日才出監，證人己○○不可能在這段期間向我購買毒品 ，被告乙○○是我好朋友的老婆，因為我的好朋友進去關， 所以我看她要帶二個小孩可憐，才會讓她住在我家，我不知 道被告乙○○在販賣毒品云云。
㈢被告丙○○辯稱：我並不認識證人己○○，九十三年三月間 我有工作，沒有住在桃園縣楊梅鎮大金山下三七號家中，證 人己○○不可能在那邊遇到過我云云。
二、然查：
㈠被告乙○○、丁○○、丙○○就上揭事實欄一關於販賣第一 級毒品海洛因之犯行部分：
⒈證人己○○於本案偵查中證述：九十二年七、八月間起至九 十三年六月間有向被告丁○○購買海洛因，交易地點都是在 桃園縣楊梅鎮大金山下三七號，後來被告丁○○給我被告乙 ○○的電話，要我以後要買海洛因就找被告乙○○，所以那 段期間會直接打電話向被告乙○○購買海洛因，購買金額大 概都是買一千元或是二千元，九十三年三月底有一次因為聯 絡不上被告乙○○、丁○○，所以直接到被告丁○○住處， 被告丙○○出來應門說被告丁○○在睡覺，並問我要多少， 我就說要海洛因三千元，被告丙○○就拿給我等語（見九十 三年度偵字第一五二○六號卷二第十一頁至第十二頁），另 於原審法院九十四年度訴字二○三號案件審理時證述：有從 九十二年七、八月間起至九十三年六月間止，至桃園縣楊梅 鎮大金山下三七號向被告乙○○、丁○○購買海洛因，九十 三年三月間因為聯絡不到被告乙○○、丁○○，所以直接向 丙○○買三千元的海洛因，被告乙○○就是幫被告丁○○賣 毒品的人等語（見原審卷一第一三九頁），於原審審理時證 述：有向被告乙○○、丁○○及丙○○購買過海洛因，九十 二年七、八月間起開始買過很多次，剛開始是每個星期買三 、四次，九十三年開始每個月買超過二十次，約買了十個月 ，每次金額都是一千元到二千元，購買地點都是在桃園縣楊 梅鎮大金山下三七號，我都是撥打被告丁○○0000000000號 行動電話、被告乙○○0000000000號行動電話聯絡購買海洛 因的事情，被告乙○○的電話是被告丁○○給我的，如果找 不到被告丁○○，我就會找被告乙○○買，九十三年三月底 有一次因為打電話找不到被告乙○○、丁○○，所以直接到 上開住處，被告丙○○出來應門，問我要幹嘛，我說要拿藥 ，被告丙○○問我要多少錢，我說三千元，被告丙○○就拿 給我，被告丙○○就只有拿過一次給我等語（見原審卷二第 五七頁至第五九頁），嗣於原審同次審理辯護人詰問時又證 述：是九十二年九、十月開始向被告丁○○購買海洛因，我 記不清楚九十二年七、八月間有無向被告丁○○購買毒品， 我每週都會購買，但詳細次數記不很清楚，每星期不只一次 ，大概有三、四次，只記得是在九十三年一到五月間向被告 丙○○買過一次海洛因，但詳細月份已記不太清楚等語（見
原審卷二第五九頁至第六一頁），雖證人己○○對於向被告 乙○○、丁○○購買海洛因之時間、次數之證述有所出入， 此或因時間之經過而有所遺忘，致對向被告乙○○、丁○○ 、丙○○購買海洛因之時間或次數之記憶有所模糊，然證人 己○○對於其向被告乙○○、丁○○購買海洛因多次，向被 告丙○○購買海洛因一次，交易地點是在被告乙○○、丁○ ○、丙○○上開住處等情，則始終供述一致。另證人己○○ 於本院前審審理中經交互詰問雖否認向被告三人購買毒品海 洛因，然其於偵查中及原審交互詰問已證稱確向被告謝曉惠 、丁○○及丙○○購買海洛因，本院審理中翻異前詞，要屬 迴護之詞，不足採為有利被告之證據。
⒉至被告丁○○雖辯稱：九十二年七月七日起至九十三年一月 九日止其都在監，不可能賣海洛因給證人己○○云云，然就 被告乙○○、丁○○販賣海洛因予證人己○○之確切時間， 證人己○○記憶不清一節已如上述，而證人己○○證述被告 丁○○將被告乙○○的電話給證人己○○，要證人己○○在 找不到他時，可以打電話向被告乙○○購買等情，業如上述 ，且被告丁○○所使用之0000000000號行動電話，經原審法 院函詢和信電訊公司該手機門號之使用、停話、復話時間， 該公司函覆稱該門號用戶曾於九十三年一月三日因手機遺失 辦理停話，於九十三年一月九日辦理補卡復話等情，有和信 電訊股份有限公司九十五年九月十二日和信（業服）字第 095208 02947號函在卷可稽，是被告丁○○於在監期間，其 手機門號並未停話，且被告丁○○應係知悉其因違反毒品危 害防制條例案件遭通緝隨時有可能被查獲，而預先告知證人 己○○如果找不到他，可以找被告乙○○買海洛因，是被告 丁○○上開所辯，其在監時間經本院調查無誤，但證人己○ ○證述找不到被告丁○○可找乙○○，則其在監期間仍無免 於共犯之責。
⒊另證人鍾淑蓉於原審審理固結證稱：被告丙○○於九十二年 五月三日就到我在桃園縣龍潭鄉○○路○○段一五七之一號 愛香酒店上班至九十三年十二月二十六日，期間她都住在我 桃園縣龍潭鄉○○街三一五巷二二弄十四號五樓住處，上班 時間是下午一點多到凌晨十二點，九十三年三月間被告丙○ ○沒有請假過，她住在我家，我並不會限制她出入，我曾陪 她回去她家二次，只要她上班時間有正常來，她下班時間做 什麼事，與店家無關，她何時回她家我也不知道等語（見原 審卷三第十八頁至第二一頁），則證人鍾淑蓉僅係要求被告 丙○○於上班時間正常到酒店上班，對於其下班時間則未加 以限制，是證人鍾淑蓉所為證述，並不足為有利被告丙○○
之證據；另證人己○○雖於九十五年一月十日原審審理時證 述：我沒有向被告三人買過海洛因，警詢偵查及原審法院九 十四年度訴字二○三號案件九十四年十一月四日審理會講說 有向被告三人買海洛因，是因為被告丁○○借我的車子，並 把我的車子弄壞掉，還打我，所以心裡很恨，才會這樣證述 云云（見原審卷二第十一頁至第十三頁），然證人己○○於 該次審理時亦證述：九十四年十一月四日所證述情節才實在 等語（見原審卷二第十一頁），復於原審九十五年二月七日 審理時證述：上次審理會證述沒有向被告三人購買海洛因， 是因當日提訊時與被告丁○○搭同一部囚車，被告丁○○在 囚車上要我這樣講，實際上我並沒有借車的事，我會被被告 丁○○打，是因為我欠他錢等語（見原審卷二第五九頁至第 六○頁），故證人己○○於九十五年一月十日原審審理時證 述未向被告三人購買海洛因，並不足以為有利被告三人之證 據。
⒋是被告乙○○、丁○○、丙○○上開所辯均屬圖卸刑責之詞 ，尚難採信，而證人己○○證述向被告等購買海洛因之事實 ，應堪採信。至證人己○○證述向被告乙○○、丁○○購買 海洛因之時間及次數，因證人己○○已忘記詳細之次數及時 間，自應依最有利於被告之事實認定之，即被告乙○○、丁 ○○自九十二年七、八月起至九十三年六月間期間約十個月 ，每星期三次，每次以一千元之價格販賣海洛因予證人己○ ○，共計一百二十次之事實，堪予認定。
㈡被告乙○○就上揭事實欄二中關於連續販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行：
⒈就上開事實欄二㈠部分，據證人王雅芳於原審審理證述：九 十三年一、二月間曾經到桃園縣楊梅鎮大金山下三七號向被 告乙○○購買過安非他命三次，每次一千元等語（見原審卷 二第一二○頁至第一二三頁），而證人王雅芳因施用第二級 毒品經原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向 ，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十三年毒偵字三五 七九號為不起訴處分確定等情，有本院全國前案紀錄表在卷 可按。
⒉就上開事實欄二㈡部分，據證人林政龍於偵查中已具結證稱 向被告謝曉惠買安非他命云云，嗣於原審審理證述：九十三 年一、二月間曾經到桃園縣楊梅鎮大金山下三七號向被告乙 ○○購買過安非他命八、九次，每次二千元、三千等語（見 原審卷一第一二七頁），而證人林政龍因施用第二級毒品經 原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十三年毒偵字三五九二號
為不起訴處分確定等情，有本院全國前案紀錄表在卷可按。 因證人林政龍已忘記詳細之次數，自應依最有利於被告之事 實認定之，即被告乙○○於九十三年一、二月間，每次以二 千元之價格販賣海洛因予證人林政龍，共計八次之事實，堪 予認定。
⒊就上開事實欄二㈢部分，據證人戊○○於警詢中證述：九十 三年二月間曾經到桃園縣楊梅鎮大金山下三七號向被告乙○ ○購買過安非他命四次，每次一千元等語（見九十三年度偵 字第一五二○六號卷第六頁至第七頁），而證人戊○○因施 用第二級毒品經原審法院判處有期徒刑四月等情，有本院全 國前案紀錄表在卷可按，雖證人戊○○於本院審理中否認向 乙○○購買毒品，但其在警訊中供述不同，顯係事後迴護被 告飾詞。
⒋由上觀之，足認被告乙○○前開所辯，要屬事後空言規避推 諉圖卸之詞，殊無可採。從而，此部分事證尚臻明確，被告 乙○○此部分之犯行洵堪認定，應予依法論科。三、按連續數行為而犯同一之罪名者，刑法第五十六條規定以一 罪論，故在該連續數行為實施中，法律有變更者，其一部分 行為，發生在新法施行期內，即係在新法施行期內犯罪，應 逕適用新法處斷，無依刑法第二條第一項規定比較新舊法適 用之餘地（最高法院八十三年度台非字第六七號判決參照） 。查毒品危害防制條例部分條文雖於九十二年七月九日經立 法院修正三讀通過並經總統公布，定於九十三年一月九日施 行，惟被告乙○○、丁○○之最末犯行均在九十三年一月九 日新法施行後，自應依修正後毒品危害防制條例論處，不生 比較新、舊法之問題，合先敘明。
四、次按海洛因及甲基安非他命係業經毒品危害防制條例第二條 第二項第一、二款列為第一級、第二級毒品，禁止非法持有 、販賣及轉讓。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條 例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪、毒品危害防制條 例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪；被告丁○○、丙 ○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一 級毒品罪。被告乙○○販賣第一、二級毒品前持有第一、二 級毒品之低度行為及被告丁○○、丙○○販賣第一級毒品前 持有第一級毒品之低度行為，分別為販賣第一、二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○就上揭販賣第一 級毒品海洛因既遂之犯行，分別與被告丁○○就事實欄一㈠ 犯行部分及與被告丁○○、丙○○就事實欄一㈡犯行部分間 ，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而查被告行為 後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日
修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結 果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法。是被告乙○ ○先後多次販賣海洛因、甲基安非他命犯行，及被告丁○○ 先後多次販賣海洛因之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯 犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依 修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪。又查刑法 部分條文於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其 中第64條第2項關於死刑得得減輕至有期徒刑之規定業經刪 除；且第65條第2項有關無期徒刑減輕之規定，得自減輕為 「七年以上有期徒刑」修正為「20 年以上15年以上有期徒 刑」。上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生 變化，自屬法律變更，依刑法第2條第1項規定比較新舊法結 果，自以適用舊法即刑法第64條規定，因販賣第1級毒品罪 法定刑為死刑，無期徒刑，販賣第2級毒品罪法定刑無期徒 刑部分依法不得加重外，其餘部分依法加重其刑，被告乙○ ○所犯上開販賣第1級毒品罪與第二級毒品罪，2罪間犯意各 別，構成條件互殊，應予分論併罰。
五、再衡以被告乙○○、丁○○、丙○○販賣海洛因部分，所販 賣之對象僅有己○○，被告乙○○販賣甲基安非他命部分， 所販賣對象只有王雅芳、林政龍、戊○○，情輕法重，衡其 犯罪情狀在客觀上足以認倘科以其法定最低之刑，實嫌過重 ，爰均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕被告等此部分之 刑。
六、原審以被告三人罪證明確，依法論罪科刑，原非無見，但查 被告等行為後，刑法第56條、第62條、第51條第5款均已修 正變更，原審未依刑法第2條規定予以比較，自有未洽，被 告上訴否認固無足取，但原判決既有可議，應由本院撤銷原 判決，爰審酌被告乙○○販賣第一級、第二級毒品海洛因及 甲基安非他命，及被告丁○○、丙○○販賣第一級毒品海洛 因之次數及數量、對社會及他人所造成之損害及犯後猶飾詞 圖辯，空言否認犯行，態度不佳，均無悔意等一切情狀，分 別量處乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑七年八 月、又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑四年六月；丁○○ 共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑八年；丙○○共同販 賣第一級毒品，處有期徒刑七年四月。又查被告乙○○行為 後，刑法第51條業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行 ，修正前刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，但不
得逾二十年。」；修正後刑法第51條第5款規定「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 定其刑期，但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非 有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，被告乙○○部 分依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行有期徒刑拾 貳年貳月。又㈠扣案之第一級毒品海洛因八包，係屬第一級 毒品海洛因無誤，有法務部調查局鑑驗通知書一紙在卷可稽 （見原審卷三第一○八頁），並係供被告乙○○、丁○○販 賣所用，爰分別於被告乙○○、丁○○主刑下，諭知沒收銷 燬；另扣案之第二級毒品甲基安非他命二包，亦確係屬第二 級毒品甲基安非他命無訛，復有行政院衛生署管制藥品管理 局函暨檢驗成績書一紙在卷可考（見原審卷一第三五頁）， 並係被告乙○○因犯本案販賣第二級毒品案件為警查獲之物 ，亦於被告乙○○主刑下，併依毒品危害防制條例第十八條 第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬。㈡查 獲扣案包裝第一級毒品海洛因之包裝袋八只，既能與前揭第 一級毒品海洛因分別秤其重量，有上揭法務部調查局鑑定通 知書一紙在卷可稽（空包裝袋重一．六五公克），則前開八 只空包裝袋與前揭第一級毒品海洛因並無難以析離而無法個 別宣告沒收之情事（詳最高法院九十二年度台上字第六九一