臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第352號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 黃英哲律師
翁國彥律師
劉姿吟律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李逸文律師
許坤皇律師
蔡佩衿律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 林志宏律師
王敬堯律師
被 告 丙○○
選任辯護人 顧立雄律師
王龍寬律師
徐鈴茱律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易
字第1189號，中華民國96年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第17067 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○賭博罪暨執行刑部分撤銷。
丁○○共同意圖營利，供給賭博場所，累犯，處有期徒刑陸月；減為有期徒刑參月。
其他上訴駁回。
上開上訴駁回與撤銷改判部分，應執行有期徒刑貳年貳月。原判決關於戊○○詐欺部分撤銷。
戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。原判決關於甲○○部分上訴駁回。
原判決關於丙○○部分上訴駁回。
事 實
一、丁○○前因妨害風化案件，於民國 (下同)89 年7月6日經最 高法院以89年台上字第3983號案件判處有期徒刑1年2月確定 ，同年9 月18日入監執行，而於90年11月17日執行完畢; 詎 其仍不思悔改，於91年11月間，與甲○○共同基於意圖營利
之犯意聯絡，由丁○○提供，登記在胡自強名下，坐落臺北 市○○○路○段170巷18弄2號「敦南名園」8樓住處為賭博場 所，由甲○○負責邀集特定賭客，並由當時與其妻一同借住 該處之丁○○負責提供賭場飲食、打掃等各項雜務服務，約 集特定友人在該處以麻將為賭具賭博財物 (丙○○、甲○○ 此部分共同意圖營利供給賭博場所犯行未據起訴) ，其賭博 方式為1 底新臺幣 (下同)2 萬元、3萬元或5萬元不等，1臺 則各為2 千元、3千元或5千元，丁○○、甲○○平時於缺少 賭客時，亦下場賭博，丙○○則於錄影空檔或閒暇時，亦會 下場賭玩，並約定由丁○○、甲○○二人抽頭營利 (渠等稱 : 茶水費)，抽頭方式為賭玩1圈抽頭2 千元、3千元或5千元 不等；嗣因丁○○牌技不佳，於牌桌上屢屢賭輸大筆金錢， 致其不堪虧累，乃苦思對策冀圖翻身，更欲將之前所賭輸之 金錢賺回，遂透過知情之友人張翔貴 (張翔貴此部分共同連 續詐欺取財，即共同連續詐賭犯行未據起訴) 介紹認識戊○ ○，並與之研議在敦南名園裝設監視錄影設備，以掌控麻將 玩家牌色並藉以贏得牌局獲利之可行性，經戊○○考量麻將 玩法、敦南名園住家環境及當時科技支援等情，判斷透過架 設監視鏡頭之方式應屬可行，丁○○即與張翔貴、戊○○基 於共同詐欺之概括犯意聯絡，並由戊○○聯絡知情之友人莊 尚澄，四人即共同基於詐欺之概括犯意 (莊尚澄此部分共同 連續詐欺取財，即共同連續詐賭犯行未據起訴)，於92年1月 25日，由莊尚澄以15萬元之代價，至敦南名園架設監視錄影 器材；莊尚澄於敦南名園進門左前方之小房間內天花板上冷 氣出風口，裝置四個攝影鏡頭，分別對準該房間中打麻將的 四方玩家，以清楚監控各家牌色結構，並連接同軸纜線，沿 裝潢天花板內部冷氣管線，至敦南名園進門左後方之傭人房 內，接上監視器，使影像可以傳送達該房間內，由戊○○於 監看影像後，將各家牌色以無線通訊方式通知牌桌上之丁○ ○，丁○○為接收戊○○傳遞之無線訊息，身上必須緊貼電 子線圈，耳中置入直徑僅約1公分，厚度約5公釐之圓形強力 磁鐵，外以肉色膠帶包覆固定於耳中，再以黑色簽字筆將膠 帶塗黑製作耳孔假象，以為掩飾，並利用無線電電磁接收原 理與耳膜產生共鳴，接收戊○○所發送之訊息。丁○○在經 過如此安排後，於麻將桌上即可頻頻獲利，丁○○、張翔貴 、戊○○三人乃自92年1 月28日起以此方式詐賭賭客，並協 議所詐得之款項由丁○○分得八成，張翔貴、戊○○則各分 得一成，92年1 月28日當日牌局，參加牌局的人為丁○○、 乙○○、「瑞隆」及己○○，丁○○此次牌局即詐得乙○○ 約2百萬元、「瑞隆」及己○○各約1百多萬元，張翔貴於此
次牌局分得40萬元後，即為丁○○藉故排除在外而不再參與 ，再92年2月1日牌局，參加牌局的人亦為丁○○、乙○○、 「瑞隆」及己○○，丁○○此次牌局即詐得乙○○約5 百多 萬元、「瑞隆」約3百多萬元、己○○約1百多萬元，又甲○ ○於92年1 月29日參加母親葬禮出殯後，亦返回該處打牌， 迄2月4日或5日計賭輸1百餘萬元，見牌技原屬下乘之丁○○ 在牌桌上頻頻獲利，乃心生疑竇，認為事有蹊蹺，進而追問 丁○○，丁○○不得已遂透露監視牌桌之過程，並返還甲○ ○此4、5日期間賭輸的1 百餘萬元，嗣甲○○參與討論後， 遂基於為自己不法所有之意圖，加入丁○○及戊○○之詐賭 結構，並由甲○○邀集牌友上鉤，由丁○○與甲○○輪流身 戴感應線圈、耳置感應磁鐵於牌桌上應戰三家，至詐賭所得 ，則由丁○○、甲○○及戊○○三人按四、四、二的成數朋 分，即戊○○分得二成，丁○○、甲○○各四成。嗣丁○○ 、甲○○及戊○○三人共同實施詐賭約七至十天後，因戊○ ○在敦南名園傭人房中出入及如廁恐遭人查悉，且在身上戴 掛感應線圈，與友人應往迎來亦恐露形跡，均有所不便，三 人研究後乃決定改變詐賭方式，其後戊○○在與友人研究後 ，便將監視地點從敦南名園內之傭人房，遷移至該大廈8 樓 樓頂之小房間中，以利戊○○出入並掩人耳目，另將隨身感 應線圈放大至直徑2.5 公分之大型感應銅線圈，置放於天花 板上，以強化收訊效果，並避免隨身線圈遭人發現，迄同年 3 月25日為林郁君發現詐賭情事，丁○○乃返還林郁君之前 三天被詐賭所輸之款項折計2 百萬元 (實際被詐賭所輸之款 項為2百多萬元)，此期間除如上述之乙○○被詐賭交付各約 2 百萬元、5百多萬元，「瑞隆」被詐賭交付約3百多萬元， 及己○○二次被詐賭交付各約1百多萬元，甲○○被詐賭約1 百多萬元，林郁君被詐賭約2 百多萬元外，另己○○在敦南 名園打麻將數次，計另遭詐賭而支付之金額約6 百多萬元。 嗣乙○○輾轉經由甲○○、林郁君處得知上開詐賭情事，乃 於94年11月11日對丁○○、丙○○提起詐欺告訴，而戊○○ 經由媒體得知後，於同年月14日向臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官自首接受裁判。
二、案經被害人乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，暨移送併案審理。
理 由
壹、被告丁○○、甲○○、戊○○有罪部分：
一、(一)上揭犯罪事實，分別據被告丁○○、甲○○及戊○○三 人於檢察官偵查中、原審及本院審理中供承在卷，並經證人 乙○○、卓菁菁、朱立慈、沈艷伶、鄭巧雲、謝玉霞、莊尚
澄、林郁君及己○○等人分別於偵、審中證述屬實，復有敦 南名園所有權登記資料、敦南名園履勘現場筆錄、被告丙○ ○對被告丁○○所發存證信函等在卷可資佐證，足認被告丁 ○○、甲○○及戊○○等人任意性自白與事實相符，應堪採 信。
(二)1、本案詐賭之期間為92年1月28日至同年3 月25日，已 分據被告丁○○、戊○○供承在卷，並經證人林郁君證 述屬實，自堪予認定。2、 關於被告甲○○參與詐賭之 始點應為92年2月4日、5 日，此部分事實亦已分據被告 丁○○、戊○○二人供述在卷，被告甲○○雖稱其係自 92年2 月14日至16日間之一天始加入詐賭云云，核屬避 重就輕、卸責之詞，尚不足採，應以被告丁○○、戊○ ○二人之供述為可採。3、 被告丁○○、戊○○，及被 告丁○○、戊○○、甲○○分別詐得之金額，已如上所 述，係綜據被告三人之供述及證人即被害賭客乙○○、 己○○、林郁君等人之證詞，參互印證後所得 (被告丁 ○○供稱其詐賭所得金額約7 百多萬元，被告戊○○則 供稱詐賭所得金額約2百多萬或3百多萬元，證人林郁君 、甲○○分別證述被詐賭各約2百多萬元、1百多萬元， 證人己○○則證稱如上事實欄所載之被詐賭所交付金額 的經過情形，證人乙○○雖提出卷內所附之誠泰商業銀 行支票22紙，金額計870萬6千元為證，然票號0000000 、00000 00號二紙支票係支付與胡瓜『推桶子』所輸之 款項，另13紙支票之發票日亦均在92年3月25 日牌局結 束後，又據被告丁○○、甲○○所供賭客輸錢都是開即 期票等情，故而難以憑採，是關於告訴人乙○○被詐賭 所交付之金額則採擇被告丁○○之供述及證人己○○之 指證加以認定)。4、至於各共犯間朋分詐得金額之比例 ，則應以被告丁○○之供述較為可採，蓋被告戊○○稱 第一次詐賭才分到2 萬元，第二次以百分之五的比例分 錢，第三次才以一成的比例分帳云云，顯較常情不符。 (三)本件事證明確，被告丁○○、甲○○、戊○○犯行洵堪 認定，應依法論科。
二、查被告丁○○、甲○○、戊○○行為後，刑法部分條文於94 年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行，其中與 本案有關之第2 條、第28條、第33條、第47條、第56條、第 62條規定均已修正；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年 6 月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項
定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條 既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新 法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條之規定，為 「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較 新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭 會議著有決議可資參照。經查：
（一）刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意 圖營利聚眾賭博罪，法定刑原均為3 年以下有期徒刑，得 併科銀元3 千元以下罰金，且自24年7月1日施行後即未再 修正，惟就罰金刑部分，依增訂之刑法施行法第1條之1規 定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法 分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九 十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三 十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增 或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」及修正之刑 法第33條第5 款規定：「主刑之種類如下：‥‥‥五、罰 金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，則修正 後刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段 意圖營利聚眾賭博罪所得併科之罰金刑最高均為新臺幣9 萬元，最低均為新臺幣1 千元，然依修正前之刑罰法律即 罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高10倍及刑法 第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，意圖營利供 給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪之罰金刑最高均為銀 元3萬元，最低額均為銀元1元，折算為新臺幣後，修正前 後刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段 意圖營利聚眾賭博罪罰金刑部分最高額雖同為新臺幣9 萬 元，然修正前刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪 、同條後段意圖營利聚眾賭博罪罰金刑最低額均僅為新臺 幣3元，遠低於修正後刑法第268條前段意圖營利供給賭博 場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪罰金刑最低額均為 新臺幣1 千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前 之法律較有利於被告。
（二）刑法第339 條第1項之詐欺取財罪，法定刑原為5年以下有 期徒刑、拘役或科或併科銀元1千元以下罰金，且自24年7 月1 日施行後即未再修正，惟就罰金刑部分，依增訂之刑
法施行法第1 條之1 規定：「中華民國九十四年一月七日 刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺 幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之 條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後， 就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至 九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高 為三倍。」及修正後刑法第33條第5 款規定：「主刑之種 類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」 等規定，則修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科或 併科之罰金刑最高為新臺幣3萬元，最低為新臺幣1千元， 然依修正前之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前 段規定之提高10倍及刑法第33條第5 款規定之罰金最低額 銀元1元計算，詐欺取財罪之罰金刑最高為銀元1萬元，最 低額為銀元1元，折算為新臺幣後，修正前後刑法第339條 第1項詐欺取財罪罰金刑部分最高額雖同為新臺幣3萬元， 然修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪罰金刑最低額僅為 新臺幣3 元，遠低於修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪 罰金刑最低額1 千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以 修正前之法律較有利於被告。
(三) 刑法第28條原定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆 為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者， 皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯 、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯 要件，而幫助數名有實施詐欺犯意聯絡及行為分擔之真實 姓名年籍均不詳之成年人共同詐欺取財之犯行，既屬實行 犯罪行為之正犯，是不論依修正前、後正犯之規定，對被 告而言並無不利之情形。
（四）刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪行為 ，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，依刑法第2條第2項規定，比較新、舊法結果，仍 應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。（五）刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期 徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正 後同條第一項則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一」，惟本件被告係故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，是不論依修正前之刑法第47條，或修 正後之刑法第47 條第1項之規定，均構成累犯，對被告而
言亦無不利之情形。
（六）刑法第62條原規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者， 減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，修正為：「對 於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規 定者，依其規定。」，即被告如符合自首要件，依修正前 刑法之規定，必減輕其刑，然依修正後刑法之規定，法院 仍得裁量是否減輕其刑。經比較新舊法後，自應以修正前 之刑法採自首必減之規定較有利於被告。
(七）綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法 第2條第1項之「從舊從輕」原則，本件以適用修正前即行 為時之相關刑罰法律，對被告較為有利，並應整體適用修 正前刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規 定論處。
三、按凡以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部 份人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，大法官會議著有第 109 號解釋可資參照，核被告丁○○自91年11月間起，與其 弟被告丙○○及甲○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，由被 告丁○○提供登記在胡自強名下，坐落臺北市○○○路○ 段 170巷18弄2號「敦南名園」8 樓住處為賭博場所，由被告甲 ○○負責邀集特定賭客，並由當時與其妻一同借住該處之被 告丁○○負責提供賭場飲食、打掃等各項雜務服務，約集特 定友人在該處以麻將為賭具賭博財物之事實部分，係犯刑法 第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪，被告丁○○、丙 ○○及甲○○就此部分犯行間有犯意聯絡、行為分擔，皆為 共同正犯。另被告丁○○先與張翔貴、戊○○及莊尚澄共同 設局詐賭部分之事實，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪，被告丁○○與張翔貴、戊○○及莊尚澄此部分共同詐欺 取財之犯行，亦有犯意聯絡、行為分擔，皆應論以共同正犯 。嗣被告丁○○與被告甲○○、戊○○就共同設局詐賭部分 之事實，亦均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，被告丁 ○○、甲○○及戊○○就此部分共同詐欺取財之犯行間，亦 有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。被告丁○○、甲○ ○、戊○○所為多次詐欺取財之犯行，均時間緊接，方法相 同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯均係出於概括犯意反覆 為之，皆為連續犯，應均依刑法第56條之規定各以一罪論， 並分別加重其刑。被告丁○○所犯之共同意圖營利供給賭博 場所罪及共同連續詐欺取財罪二罪，犯意各別，罪名不同， 應予分論併罰。又被告丁○○前因妨害風化案件，於89 年7 月6 日經最高法院判處有期徒刑1年2月確定，而於90年11月
17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按， 其受有徒刑執行完畢，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條之規定遞予加重其刑。又被告戊○ ○對於未發覺之罪自首而受裁判，應依法減輕其刑，並依法 先加後減之。原審對被告丁○○、甲○○詐欺部分，依法論 罪科刑，認事用法，核無違誤，被告及檢察官上訴指摘原判 決不當為無理由，應予駁回。原審對被告丁○○賭博罪部分 及戊○○詐欺部分論罪科刑，固非無見，惟查：被告2 人此 部分之行為符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，原審漏 未減刑，即有未洽，檢察官、被告上訴指摘原判決不當，固 無理由，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被 告丁○○不思正途，竟意圖營利，提供場所賭博，助長賭博 風氣，又不思循合法正當途徑獲得財富，竟與被告戊○○設 局詐賭，詐賭所得金額頗鉅，使被害人受有重大財物上之損 失，渠等三人分別在本案詐賭之角色、地位，被告丁○○素 行欠佳，被告戊○○主動自首接受裁判，及被告犯後尚能坦 認犯行不諱等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並予減刑 。被告丁○○部分並與上訴駁回部分定其應執行刑。貳、被告丙○○無罪部分:
一、公訴意旨另以: 被告丁○○於91年間，與其妻一同借住登記 在其弟胡自強名下、坐落於台北市○○○路○段170巷18弄2 號8 樓「敦南名園」住所，丁○○平時因遊手好閒，常聚集 友人至敦南名園搓玩麻將聚賭，丁○○之弟丙○○於閒暇時 ，亦常抽空前往賭玩；嗣因丁○○牌技不佳，於牌桌上屢屢 賭輸大筆金錢，致其不堪虧累，乃苦思對策冀圖翻身，更欲 將前所賠之金錢賺回，遂透過友人介紹認識戊○○，並與之 研議在敦南名園裝設監視錄影設備，以掌控麻將玩家牌色並 藉以贏得牌局獲利之可行性，經戊○○考量麻將玩法、敦南 名園住家環境及當時科技支援等情，判斷透過架設監視鏡頭 之方式應屬可行，丁○○即與戊○○基於詐欺之概括犯意聯 絡，由戊○○聯絡不知內情之友人莊尚澄，於92年1 月下旬 ，以新台幣（下同）約15萬元之代價，至敦南名園架設監視 錄影器材；莊尚澄於敦南名園進門左前方之小房間內天花板 上冷氣出風口，裝置四個攝影鏡頭，分別對準該房間中打麻 將的四方玩家，以清楚監控各家牌色結構，並連接同軸纜線 ，沿裝潢天花板內部冷氣管線，至敦南名園進門左後方之傭 人房內，接上監視器，使影像可以傳送達該房間內，由戊○ ○於監看影像後，將各家牌色以無線通訊方式通知牌桌上之 丁○○，丁○○為接收戊○○傳遞之無線訊息，身上必須緊 貼電子線圈，耳中置入直徑僅約1公分，厚度約5公釐之圓形
強力磁鐵，外以肉色膠帶包覆固定於耳中，再以黑色簽字筆 將膠帶塗黑製作耳孔假象，以為掩飾，並利用無線電電磁接 收原理與耳膜產生共鳴，接收戊○○所發送之訊息。丁○○ 在經過如此安排後，於麻將桌上即戰無不勝攻無不克，頻頻 獲利，未幾天即遭被告丙○○察覺，參與討論後，亦認此法 可行，遂基於為自己不法所有之意圖，積極加入丁○○及戊 ○○之詐賭事宜，並接手主導，由丁○○與丙○○輪流於牌 桌上應戰三家，然因丁○○牌技本屬下乘，卻突然於牌桌上 手氣異常順利，致經常出入敦南名園打麻將之甲○○心啟疑 竇，認為事有蹊蹺，進而追問丁○○及丙○○，丙○○不得 已遂透露監視牌桌之過程，並邀甲○○共同參與詐欺犯行， 由甲○○、丁○○及丙○○輪流身戴感應線圈、耳置感應磁 鐵打牌，並由甲○○邀集牌友上鉤；至詐賭所得，首先支付 予丁○○及戊○○之酬勞，計算方式為不論實際打牌金額如 何均一律以3萬元為底，若胡一次，一底4台，以一成計為42 00元，由戊○○取得3000元，丁○○取得1200元，餘款則由 丙○○及甲○○朋分。於四人共同參與犯行約十天後，因戊 ○○在敦南名園傭人房中出入及如廁恐遭人查悉，且丙○○ 亦認為在身上戴掛感應線圈，與友人應往迎來恐露形跡，均 有所不便，乃要求戊○○改變詐賭方式；其後戊○○在與友 人研究後，便將監視地點從敦南名園內之傭人房，遷移至該 大廈8 樓頂之小房間中，以利戊○○出入並掩人耳目，另將 隨身感應線圈放大至直徑2.5 公分之大型感應銅線圈，置放 於天花板上，以強化收訊效果，並避免隨身線圈遭人發現。 其間甲○○之友人乙○○及林郁君等多人均落入丙○○等人 之詐欺陷阱，乙○○在敦南名園打麻將數次，總計遭詐賭而 支付之金額共1320萬6 千元（其中由乙○○開立誠泰商業銀 行支票22紙計870 萬6千元，由卓菁菁於92年5月26日替乙○ ○匯款進入爾薇生物科技股份有限公司計200 萬元，及卓菁 菁以亞太固網股份有限公司股票1000張，抵償250萬元。） ；另林郁君部分則計約200萬元，因其於92年3月間，發覺賭 玩麻將過程有異，進而查悉丙○○等人詐賭情事，遂向丙○ ○索回遭詐取之金額。估計丙○○等人經由上開詐賭手法， 所獲之不法所得在數千萬元以上，戊○○配合丙○○等人賭 玩所獲取之酬勞不法所得約為300 萬元，因認被告丙○○亦 涉有與丁○○、甲○○及戊○○等三人共犯刑法第339 條第 1項之連續詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪
事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，而所謂「積極證 據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤 證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑 ，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有 合理懷疑之存在時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上 字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有 判例可資參照。
三、公訴意旨認被告丙○○涉有與共同被告丁○○、甲○○及戊 ○○等人共同詐賭罪嫌，無非係以起訴書中證據並所犯法條 欄一、證據清單編號1 至16，即敦南名園所有權登記資料、 敦南名園履勘現場筆錄、被告丙○○對被告丁○○所發存證 信函、92年5月26日爾薇生物科技股份有限公司200萬元匯款 單、誠泰商業銀行支票存款對帳單及支票明細資料、亞太固 網寬頻股份有限公司股東持股明細、誠泰商業銀行東台北分 行函、被告丙○○寶華商業銀行忠孝分行及第一商業銀行松 貿分行帳戶基本資料、95年4 月14日勞工保險局函、證人莊 尚澄所提供監視鏡頭、感應線圈、無線電波接發器、強力磁 鐵，證人乙○○、卓菁菁、朱立慈、沈豔伶、鄭巧雲、謝玉 霞、莊尚澄、林郁君、甲○○、戊○○等人之證詞，及己○ ○之證述為其論據。
四、訊據被告丙○○堅詞否認有與共同被告丁○○、甲○○及戊 ○○等人共同詐賭之犯行，其辯稱：伊對共同被告丁○○、 甲○○及戊○○三人共同詐賭的事情至92年3 月25日經證人 林郁君告知始知情，伊在演藝圈年收入數千萬，何須甘冒如 此大的風險，伊不可能與一個如此德性的大哥，一個欠伊2 千多萬元的甲○○，與一個完全不認識的戊○○共同詐賭， 伊絕無參與渠等三人詐賭的犯行，況如渠等三人所言，詐賭 所得每人才分得數百萬元，伊豈有因貪圖如此小利，而落人 把柄之理? 且若有參與詐賭，共同被告甲○○亦不可能於二 年間又連續返還其2 千多萬元的債務等語。
五、經查：
（一）公訴人認被告丙○○涉有本件共同詐賭犯行固據其提出如 上所述起訴書證據清單編號1 至16之證據方法及證人己○ ○之指證為其論據，惟查，其中除共同被告甲○○、戊○ ○及證人林郁君之指證外，其餘之十四項證據，至多僅能 證明本件被告丙○○於92年1、2月間確有在敦南名園，與
證人乙○○、朱立慈、沈豔伶、鄭巧雲、謝玉霞、林郁君 等人以麻將牌聚賭之事實而已。
（二）本案共同被告丁○○、甲○○及戊○○等人確有自91年1 月28日起，共同基於詐欺之犯意，在台北市○○○路○ 段 170巷18弄2號8 樓「敦南名園」，聚集友人搓玩麻將，以 架設監視鏡頭監控各家牌色之方式詐取參加搓玩麻將友人 之財物等事實，已如上述 (詳見有罪部分之事實及理由) ，並經共同被告丁○○、甲○○及戊○○等三人於本院審 理中坦白承認，是此部分事實足堪認定，洵無可疑。而本 案另一共同被告丙○○自始即否認有與共同被告丁○○、 甲○○及戊○○等人共同詐賭之行為，基此，則本案所欲 審究者即為被告丙○○是否有參與本件犯行? 即被告丙○ ○是否對共同被告丁○○、甲○○及戊○○等人詐賭之行 為知情，並進而參與實行? 以此基礎論之，公訴人於起訴 書證據清單所提出之編號1 至16之證據方法其中敦南名園 所有權登記資料、敦南名園履勘現場筆錄、被告丙○○對 共同被告丁○○所發存證信函、95年4 月14日勞工保險局 函，及證人朱立慈、沈豔伶、鄭巧雲、謝玉霞、莊尚澄等 人之證述，及證人己○○之指證等證據實僅足證明如上共 同被告丁○○、甲○○及戊○○等人業已坦認在卷，即渠 等三人確有自91年1 月28日起，共同基於詐欺之犯意，在 台北市○○○路○段170巷18弄2號8樓「敦南名園」，聚集 友人搓玩麻將，以架設監視鏡頭監控各家牌色之方式詐取 參加搓玩麻將友人之財物之事實，揆諸上開說明，上列證 據即非適合於被告丙○○是否參與詐賭? 是否對共同被告 丁○○、甲○○及戊○○等人詐賭之行為知情，並進而參 與實行? 等須經嚴格證明之犯罪事實之認定，僅憑上開證 據自不足作為認定被告丙○○確有本件公訴意旨所指之詐 賭犯行論斷之依據。
（三）是本案關於被告丙○○是否確有參與本件詐賭之犯行，唯 二適合於被告丙○○犯罪事實之認定之證據即為證人甲○ ○及戊○○之證詞，以下先就證人甲○○之證詞析論之， 共同被告甲○○於原審審理時以證人之身份到庭結證稱： 1 、「 (辯護人問: 詐賭何時結束？)答: 事後我聽他們 講是三月二十五日。(問: 你事後聽何人講？)答: 最後一 次胡瓜有打電話給我。(問: 他打電話給你怎麼說？)答： 好像很生氣，他以責備的語氣說我怎麼可以跟大哥這樣子 ，事情被小Ｃ (即證人林郁君) 發現，我自己心虛，我說 回國之後再講。( 問: 胡瓜是否責備你「不應該跟丁○○ 詐賭」？) 答: 是有這麼講。」等語，於同一期日，同一
交互詰問程序，嗣陪席法官對同一問題再問: 「如果在第 一天去看監視器丙○○就知道詐賭的事情，在三月二十五 日被小Ｃ發現詐賭之事還要責備你？」，證人的回答卻是 : 「如果那時候我知道胡瓜有參與的話，我就不會去還他 那些錢。是大哥跟我承認有詐賭的事，我要求他把錢還給 我。」，顯然證人的意思是: 當時 (92年3月25日)其根本 不知道胡瓜有參與詐賭，換言之，在92年3 月25日之前， 證人個人主觀上不認為胡瓜知情參與詐賭，並且，很明確 的說明: 是大哥 (丁○○) 跟我承認有詐賭的事，我要求 他把錢還給我。況且，如果在證人甲○○進小房間看到小 許(即共同被告戊○○)及監視器時就知道被告丙○○、丁 ○○他們詐賭的事情，且過幾天胡瓜、丁○○、甲○○三 人即共同謀議詐賭，為何隔了二個月即3 月25日，胡瓜還 要去責備甲○○跟丁○○詐賭？至於所謂係證人個人認為 胡瓜旁邊應該有人，才會用這種很奇怪的語氣責備證人云 云，純係個人主觀推測之詞，洵無可採，自不待言。 2、「 ( 問；你有無在九十四年十一月十日開壹個記者會 ？)答: 有。(問: 你在記者會上說些什麼？) 答: 我也不 是記得很清楚。但是媒體說我被他詐了二、三千萬，是我 欠他二、三千萬，不是陳菁菁欠了胡瓜二、三千萬，不知 道去那邊都在講詐賭的事情，我自己也是有參加詐賭的人 ，不會笨到自己出來暴料詐賭的事情。( 問: 你有無跟她 說你參與詐賭的事？) 答: 我母親出殯回來跟他們打了四 天我才發現詐賭的事情，才跟胡瓜大哥講，她也說事後她 有發現，大哥有把她輸的錢還給她。( 問: 提示94年偵字 第22364號卷第150頁第4 行『為何加入詐賭，你說是胡瓜 邀你加入詐賭』，是否這個樣子？) 答: 對，我是有講胡 瓜沒有錯。不是胡瓜本人邀我加入，但是我上次有講過我 認定胡瓜應該知道，因為他們是兄弟，大哥沒有這個行情 。(問: 何人邀你加入？)答: 大哥。」等語，足見證人已 很明確的陳稱: 是共同被告丁○○邀其加入詐賭，而非胡 瓜本人邀其加入，證人認定胡瓜應該知道的理由，只是因 為他們是兄弟，大哥丁○○沒有這個行情，似此證言如何 能作為認定胡瓜有參與詐賭一事之證明?
3、「 (問: 提示同上卷第149頁倒數7、8行，你說胡瓜承 認他們作弊的那幾天我輸的錢要退給我？) 答: 胡瓜在我 家打電話給大哥，他們講什麼我不知道，後來胡瓜有告訴 我，那四天我輸掉的錢同意要扣掉，扣掉是從我之前欠胡 瓜的錢扣掉那四天輸掉的錢。( 問: 既然是賭博輸的錢為 何要從胡瓜裡面扣？) 答: 從我欠他的錢扣，我沒有拿到
錢。我輸給丁○○的錢，因為票已經開出去，我認定大哥 詐賭胡瓜參與，所以我要求從我之前欠胡瓜的錢抵銷拿回 來，輸的錢要退給我。(問: 你要求這樣何人同意？) 答: 在我家的時候，胡瓜當場打電話給大哥，他們怎麼講，我 不清楚，但胡瓜那天跟我講你再跟大哥拿這個錢，實際上 胡瓜有叫大哥把我先前開給他（即胡瓜）的票退還給我。 (問: 何人同意？)答: 應該是二個人都有同意，胡瓜當時 在我身邊，胡瓜怎麼跟大哥講這我不清楚。( 問: 提示同 上卷第148頁，檢察官問你看到小房間之後有什麼感覺... .. 是否你在偵查中所言？)答: 不是二月一日，我是過完 年六日或八日才回台北的。( 問: 丙○○有打電話給丁○ ○說你要過去？)答: 有，當天我就要求過去看。(問: 你 去看時丁○○、胡瓜都在嗎 ？)答: 胡瓜帶我過去的，他 沒有跟我說什麼，整個詳情是丁○○跟我講的，大哥教我 去那個小房間敲三下門，我自己一個進去的。胡瓜帶我去 的，他沒有進去，他有無離開我不曉得。( 問: 你說要扣 掉那四天賭輸的錢，是哪四天？) 答: 就是回來，跟他們 打的那四天即2月6、8日回來台北，打了四天。(問: 扣掉 那四天的錢跟何人算 ？)答: 票是大哥拿回來還給我的， 但當天在家裡我有跟胡瓜講，我懷疑大哥詐賭，胡瓜講他
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