臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1887號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 丁中原律師
選任辯護人 沈妍伶律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易
字第1165號，中華民國96年7月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第4520號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標，處拘役伍拾日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案仿冒商標之襪子拾貳雙、毛線帽貳頂均沒收。 事 實
一、甲○○為金朋興業股份有限公司（下稱金朋公司，設臺北市 大安區○○○路○段一三一號四樓）之負責人，明知「TRAV ELER」之商標圖樣，係經益寬實業有限公司（下稱益寬公司 ）向經濟部智慧財產局登記在案，註冊號數為000000 00號，指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十五類 之頭巾、圍巾、帽子、腰帶、襪子、禦寒用耳罩、服飾用、 禦寒用手套等商品，而享有商標專用權，且尚在專用期限內 ，未經上開公司之同意或授權不得於同一商品使用相同商標 ，亦不得於同一商品使用近似之商標而有致消費者混淆誤認 之虞，亦不得販賣上開違反商標法之商品，竟為販賣而基於 於同一商品使用相同商標、於同一商品使用近似之商標之犯 意，自民國九十五年四月間起（聲請書誤載為十月），自行 設計以前揭同一商標使用於襪子上，並以在外觀、字義、讀 音均近似於前揭商標之「Travel」字樣使用於毛線帽上，有 致消費者混淆誤認之虞，並向不知情之建宏國際興業有限公 司（下稱建宏公司）下單製造仿冒前揭商標之襪子、毛線帽 ，隨後於自行之通路販賣上揭仿冒商標襪子、毛線帽予不特 定之消費民眾。嗣於九十五年十二月二十五日十七時三十許 ，為警持原審核發之搜索票至臺北市大安區○○○路○段一 三一號四樓金朋公司搜索查獲，並扣得仿冒「TRAVELER 」 商標之襪子十二雙、毛線帽二頂。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑 ，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
一、訊據被告甲○○對於伊為金朋公司負責人，明知告訴人益寬 公司以「TRAVELER」之商標圖樣使用於商標法施行細則第四 十九條第二十五類之頭巾、圍巾、帽子、腰帶、襪子、禦寒 用耳罩、服飾用、禦寒用手套等商品，享有商標專用權，且 仍在專用期限內，又金朋公司確實在委託生產之襪子吊牌上 使用「TRAVELER」商標字樣，亦有在毛線帽上使用「Travel 」字樣，並於上開時間，為警持原審核發之搜索票至臺北市 大安區○○○路○段一三一號四樓金朋公司搜索查獲，並扣 得有「TRAVELER」商標之襪子十二雙、有「Travel」字樣之 毛線帽二頂等情，均坦承不諱，惟矢口否認有何違反商標法 之犯意，辯稱：在扣案襪子上使用「TRAVELER」商標字樣是 設計人員誤植，因為伊公司就「TRAVELER」商標在其他商品 上有經旅行者有限公司（下稱旅行者公司）授權使用，設計 人員一時失察而將用於其他商品之商標字樣使用於襪子上， 並非故意；至於毛線帽上之字樣是「Travel accessories」 ，意指旅行用配件，並非作為商標使用；且伊公司經旅行者 公司授權使用「TRAVELER」商標已經十數年，素有聲譽，所 行銷之範圍甚廣，而告訴人之商品販售區域僅臺灣中部地區 ，伊實無必要仿冒告訴人商標云云。
二、經查：
㈠關於證據能力部分：
⒈按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其 結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，而法院囑託學校鑑 定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條第 一項亦定有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其 結果，法院囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關不應 僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明鑑定報告書中 ，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既 與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時 並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺 法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言， 最高法院九十四年度台上字第三二九三號判決意旨可資參照 。而公訴人所引用之鑑定證明書一份僅記載認定之結果，並 未說明鑑定之過程，而且鑑定人為告訴人，其與被告本即立 於利害關係之立場，難謂其可為適當之鑑定人，鑑定書之內 容至多僅能認為係告訴人於審判外所為之書面陳述，難認具 有證據能力。
⒉又辯護人提出證據三十四項請求引用，其中金朋公司基本資 料、旅行者公司基本資料、益寬公司基本資料、旅行者公司
商標註冊證（00000000號）、商標授權合約書、經 濟部中央標準局商標評定書、金朋公司服飾吊牌及包裝、退 貨單、金朋公司公告、智慧財產局出具之告訴人商標（註冊 號00000000號）證明文件及八十七年十月十六日商 標公告等證據，公訴人並無意見（見公訴人九十六年六月二 十六日補充理由書），惟其餘證據均為敘述被告公司商品銷 售情形、營業狀況及報章雜誌對於被告所經營公司之報導， 與本案待證事實無關連性（詳後㈥述），無證據能力。 ㈡「TRAVELER」之商標圖樣，係經告訴人向經濟部智慧財產局 登記在案，註冊號數為00000000號，指定使用於商 標法施行細則第四十九條第二十五類之頭巾、圍巾、帽子、 腰帶、襪子、禦寒用耳罩、服飾用、禦寒用手套等商品，而 享有商標專用權，且尚在專用期限內，業據證人即告訴人代 表人陳錫榮於原審審理中證述在卷（見原審九十年六月二十 八日審判筆錄第三頁），並有商標註冊證正反面影本附原審 卷可參，被告對此亦不否認，先予認定。
㈢又被告為金朋公司負責人，九十五年四月間起，由其員工設 計以「TRAVELER」商標使用於襪子上、以「Travel」字樣使 用於毛線帽上，並向不知情之建宏公司下單製造印有前揭字 樣之襪子、毛線帽，嗣於九十五年十二月二十五日十七時三 十許，為警持原審核發之搜索票至臺北市大安區○○○路○ 段一三一號四樓金朋公司搜索查獲，並扣得上開襪子十二雙 、毛線帽二頂等情，均不否認（見原審九十六年六月二十八 日審判筆錄第十九、二十頁），並有金朋公司登記資料、請 購單、銷貨單、發票、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表及扣案襪子十二雙、毛線帽二頂等可稽（見原審卷辯護 人九十六年五月二十九日刑事準備狀證一、九十六年六月二 十二日陳報狀所附、偵查卷第五至九頁），且扣案之襪子、 帽子經原審當庭勘驗，十二雙襪子之吊牌上均有鳥圖及「TR AVELER」字樣，而帽子內側邊緣之車標則有「accessories 」字樣上再繡「Travel」字樣，亦有原審勘驗所拍攝之照片 五十二張等可佐（見原審九十六年六月二十八日審判筆錄第 第十五頁及後附照片），亦足認定。惟檢察官聲請書認被告 製造之時間係九十五年十月間起，然依被告提出之上開請購 單、銷貨單及發票等資料，被告自九十五年四月間起即已委 託建宏公司製造上開商品，是聲請書上關於製造時間之記載 應屬有誤，併予更正。
㈣另被告於八十九年十二月一日經旅行者公司授權使用該公司 業已登記使用於①商標法施行細則第四十九條第二十五類羽 毛衣、雪衣、毛衣、襯衫、夾克、大衣、外套、雨衣、睡衣
、睡袍等商品之「traveler」商標（00000000號） 、②同條第二十五類羽毛衣、雪衣、毛衣、襯衫、夾克、大 衣、外套、背心、雨衣、睡衣、靴鞋等商品之「eTRAVELER 」商標（00000000號）、③同條第二十五類雪衣、 毛衣、衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、冠帽、禦寒用耳罩、襪子 、禦寒用手套、服飾用皮帶、腰帶等商品之鳥圖商標（00 000000號），且於八十六年間因告訴人對旅行者公司 前揭商標登記申請評定而經智慧財產局前身之經濟部中央標 準局認定申請不成立而知悉告訴人業已就「TRAVELER」之商 標圖樣申請商標註冊登記使用於上開商品，是其不得使用與 「TRAVELER」同一或近似之商標於頭巾、圍巾、帽子、腰帶 、襪子、禦寒用耳罩、服飾用、禦寒用手套等商品等情，復 為被告所坦承（見原審九十六年六月二十八日審判筆錄第十 七頁），核與證人即告訴人公司代表人陳錫榮於原審審理中 所為此部分證述相符（見原審九十年六月二十八日審判筆錄 第三頁），且有旅行者公司申請註冊之00000000號 、00000000號、00000000號商標註冊證、 商標授權使用合約書、經濟部中央標準局八十七年七月三日 中台評字第八七０二四三號商標評定書等附卷可參（見偵查 卷第十九至二三頁、原審卷九十六年六月二十八日審判筆錄 後附、辯護人九十六年五月二十九日刑事準備狀證七、八） ，是被告明確知悉未經告訴人之同意或授權不得於頭巾、圍 巾、帽子、腰帶、襪子、禦寒用耳罩、服飾用、禦寒用手套 等同一商品使用與「TRAVELER」相同或近似之商標，亦不得 販賣上開違反商標法之商品，亦足認定。
㈤扣案襪子確係為被告以與告訴人相同商標使用於同一商品所 製造、販賣之仿冒商標商品：
⒈被告雖抗辯扣案襪子之吊牌上之所以會使用「TRAVELER」字 樣，是因為公司設計人員一時不察而將有權使用於其他商品 之商標字樣直接使用於扣案襪子之吊牌上云云，並聲請傳喚 證人即金朋公司設計人員陳思薇到庭作證，證人陳思薇亦證 述：吊牌上之鳥圖及「TRAVELER」字樣是套用公司原有的圖 案，這本來就是公司之商標等詞（見原審九十六年六月二十 八日審判筆錄第十四頁），惟被告自承於八十六年間即知悉 告訴人上開商標登記（見原審九十六年六月二十八日審判筆 錄第十七頁），且依據被告所自行提出前開之商標授權使用 合約書、經濟部中央標準局八十七年七月三日中台評字第八 七０二四三號商標評定書，被告顯然知悉伊經旅行者公司授 權使用之商標及其使用商品之範圍，且因商標不同，使用之 商品種類亦有不同；再依被告所提出扣案襪子之請購單等單
據，被告所經營之金朋公司下單的金額為新台幣（下同）一 百二十一萬八千元，非數千、數萬元，被告身為公司負責人 豈可對此設計、請購事宜完全諉稱不知？況被告亦供稱，伊 會看過設計圖等詞（見原審九十六年六月二十八日審判筆錄 第十九頁），是其僅就扣案襪子之設計圖又稱不確定是否看 過云云，實不足採，被告以將告訴人之商標誤植於扣案襪子 上等詞為辯解，顯非可採。
⒉至被告抗辯扣案襪子只是作為父親節贈品使用，並未販售， 襪子吊牌上記載之價額只是讓消費者之到期所獲得贈品之價 值多少云云，惟告訴人確實於被告經銷店以二百三十四元購 得扣案襪子一雙，有扣案襪子一雙暨發票一紙為據，被告對 此證據亦不否認（見原審九十六年六月二十八日審判筆錄第 十五、二十頁），是被告辯稱扣案襪子並非用於販售云云， 亦不足採信。
㈥扣案毛線帽則係被告以與告訴人近似商標使用於同一商品之 仿冒商標商品：
⒈按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務 或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或 其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第六條 第一項定有明文。申言之，所謂商標之使用，係為表彰自己 之商品，保障消費者之利益並防止仿冒，將商標用於商品、 服務或其有關之物件，行銷於市面，俾購買人或使用人易於 辨認，不致誤認為他人商品之謂。本件觀諸被告使用「Trav el」字樣於毛線帽內側邊緣之車標上，而該車標上同時有以 正楷文字書寫之「accessories」字樣，再於該字樣上重疊 繡上「Travel」字樣，有原審上開勘驗筆錄及照片可參，毛 線帽上「Travel」字樣並非與「accessories」字樣併行書 寫，而係重疊，且二字之字體顯然不同，「accessories」 為正楷字體，「Travel」字體外觀飄逸，各字母間為相連之 草寫字體，且較襯底之「accessories」字體為大，字體顏 色更白且亮，顯係經設計過之字樣，與「accessories」有 明顯之不同，難認此二字是要連貫使用，用以說明特定事項 即「旅行配件」；且觀之扣案毛線帽僅此在「accessories 」上繡有「Travel」之標籤，使人一見即知此「Travel」文 字，有使人藉此知悉此商品來源之意；況毛線帽雖係服飾之 配件之一，但非僅能於旅行時使用，更難將此精心設計過之 「Travel」文字解為僅係說明「旅行用」配件之意思，扣案 毛線帽上「Travel」字樣應係作為商標使用無誤，從而被告 抗辯以「Travel」文字並非作為商標使用云云，僅係卸責之 詞，並不足採。
⒉再者，扣案毛線帽上「Travel」外文字樣，字義為旅行，與 告訴人之商標「TRAVELER」，其字義為旅客，二者之間除告 訴人商標多了「ER」二字以外，僅係大小寫之不同，外觀上 屬近似，意義相似，且讀音近似，以具有普通知識經驗之一 般商品購買人，於購買實施以普通之注意，異時異地以觀， 確有使消費者誤認扣案毛線帽可能為同樣製造帽子，且有權 使用「TRAVELER」商標之告訴人所生產製造、販賣，而有混 同誤認之虞。
㈦且按「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依 本法申請註冊。」、「商標自註冊公告當日起，由權利人取 得商標權，商標權期間為十年。」、「商標權人於經註冊指 定之商品或服務，取得商標權。」，商標法第二條、第二十 七條第一項、第二十九條第一項分別定有明文，既告訴人業 經以「TRAVELER」字樣向主管機關註冊登記取得專用權，而 指定使用於頭巾、圍巾、帽子、腰帶、襪子、禦寒用耳罩、 服飾用、禦寒用手套等商品，被告對此亦知之甚明，自不能 以告訴人商品僅行銷於中部地區而較被告之商品行銷範圍為 狹隘、伊之商品生產亦素有聲譽等語為辯，主張伊不可能有 仿冒告訴人商標之故意。
㈧綜上所述，被告之辯解均非可採，本件事證明確，被告犯行 已堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，均係犯商標法第八十一條第一款之未得商標權 人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、同條第三款之於 同一商品使用近似註冊商標之商標罪及同法第八十二條之明 知為前條商品而販賣罪（檢察官於聲請書之罪名部分雖漏未 記載第八十一條罪名，然此部分事實業據檢察官於事實欄中 詳述，並經檢察官當庭補充【見原審九十六年度簡字第一一 七五號訊問筆錄第一頁】，復經原審當庭告知被告罪名【見 原審九十六年六月二十八日審判筆錄第二頁】）。其等陳列 前條商品之低度行為，應為販售之高度行為所吸收。又按刑 事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪， 俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等行為概念者是，是被告之製造、販賣前揭仿冒商標商 品之營業性行為，係各在密集期間內以相同之方式持續進行
，未曾間斷，是此製造、販賣犯行，即具有反覆、延續實行 之特徵，從而在行為概念上，縱有多次製造、販賣之舉措， 仍應評價認係包括一罪之集合犯，併此說明。再被告於同一 商品使用相同於告訴人商標及於同一商品使用近似於告訴人 之商標，其行為之目的均在於販賣前揭仿冒商標之商品，參 以前述集合犯之概念，一般人從客觀事實情狀上，可認其為 一致性之單一事實情狀，足以確認其製造、販賣上開仿冒商 標商品之行為具有不可分割之單一性質，為社會概念上之單 一行為，乃一行為同時觸犯商標法第八十一條第一款、第三 款及第八十二條之罪，為想像競合犯，應從一刑度及情節較 重之商標法第八十一條第一款處斷。惟被告自九十四年四月 間起同年十月間止之製造、販賣行為雖未據檢察官起訴，然 此部分與起訴後經本院認定有罪部分，為集合犯之一罪，本 院自得併予審酌。
四、原審予以論科，固非無據。被告上訴意旨否認犯罪云云，雖 無理由；公訴人上訴意旨指原判決量刑過輕云云，亦無理由 ，惟其認被告本件犯行犯罪時間在96年4月24日以前，合於 中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應予減刑，原審 未及減刑，自屬違誤等語，則應認為有理由。是原審判決既 有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審 酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表可稽，素行端正，惟犯罪後未坦承全部犯行，且犯罪 之時間長達半年之久，而被告雖就告訴人所提之和解條件中 之賠償金額及登報等事項均無意見，然因告訴人所提本案系 爭商標以外之服務商標事項的和解條件未有共識而不能達成 和解（見原審九十六年六月二十八日審判筆錄第二一頁）， 且被告於案發後已將仿冒商標之商品回收，並對公司及各地 銷售單位公告商標使用範圍，有被告所提之退貨單及公告附 原審卷可參，因認被告尚有悔意，與其犯罪之動機、目的、 手段等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標 準，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規定減為拘役25日， 再諭知易科罰金之折算標準。扣案仿冒商標之襪子十二雙（ 含告訴人購得之一雙）、毛線帽二頂，不問屬於被告與否， 均應依商標法第八十三條規定宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告另在公司所設http://www.e-traveler. biz/magalogue/topic_a_ c_a_06SS.aspx網址，刊登販賣上 揭仿冒商標襪子、毛線帽予不特定之消費民眾，亦涉有同法 第八十二條販賣仿冒商標商品罪，惟遍查全卷並無此部分上 網販賣之證據，證人即告訴人代表人亦稱係律師在網路上看 到而寫在告訴狀上等語（見原審九十六年六月二十八日審判
筆錄第四頁），是不能證明被告有此部分販賣仿冒商標商品 行為，原應為被告無罪之諭知，然此部分與上開有罪部分為 集合犯之一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第1款、第3款、第82條、第83條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1、2項、第9條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 18 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 張明松 法 官 蔡光治
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第第八十一條第一款、第三款、八十二條商標法第八十一條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第八十二條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
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