臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1309號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
原住臺北縣
原居臺北縣
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第
2149號，中華民國96年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署95年度偵字第19624號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑玖月；減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○前曾因業務侵占案件，經臺灣高雄地方法院於民國（ 下同）91年10月15日以90年度易字第4781號判處有期徒刑8 月，上訴後由臺灣高等法院高雄分院於92年4月9日以91年度 上易字第1771號判決駁回上訴而確定。復因竊盜案件，經臺 灣屏東地方法院於92年4月28日以92年度易字第281號判處有 期徒刑6月確定。上揭二罪再經臺灣屏東地方法院於93年3月 22日以93年度聲字第181號裁定應執行有期徒刑1年，而於94 年1月31日縮短刑期執行完畢。
二、乙○○在犯前項罪行前，原任職臺北縣新店市○○路○段359 之25號於丙○○所經營之鴻松商行（登記負責人為王瓊月） 擔任業務員，負責銷售菸酒飲料及代為收取貨款等業務，為 從事業務之人；竟意圖為自己不法所有，並基於概括犯意， 自92年底某日起至93年2月某日止，連續將其向臺北縣境內 如附表一所示之客戶所繳交而代為保管之貨款，更易持有為 所有之意思予以侵占入己，擅自挪為己用，共計新臺幣（下 同）549,922元。復承前業務侵占之概括犯意，於93年2月20 日某時許，將其業務上所持有屬鴻松商號所有之冰箱一臺（ 價值約15,000元），以易持有為所有之意思予以侵占入己。三、乙○○在犯前開之罪行後，詎仍不知悔改，於94年間任職 設在臺北縣板橋市○○路○段190號9樓黃文楷所經營之「智 識家資訊有限公司（以下簡稱「智識家公司」），擔任主任
職務，負責向客戶收取貨款等業務，為從事業務之人；乃竟 另意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意，自94年10月28 日起至95年4月21日止，連續將其向桃園、新竹地區如附表 二所示之客戶所繳交而代為保管之貨款，更易持有為所有之 意思予以侵占入己，擅自挪為己用，共計101636元。四、案經丙○○、智識家公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭 ；然據其在原法院審理時之陳述，對於上開事實已坦承不諱 （見原審卷第103頁）。復查：
㈠證據能力部分：
⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159條之5定有明文。
⒉查，證人即告訴人代理人丙○○、曹筱芳、甲○○於檢察 事務官詢問中時之供證，雖屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述，證述情節相符，卷附鴻松商行客戶應收帳款統計 報表、智識家公司基本資料查詢、現金支出傳票影本、智 識家公司人事資料卡（被告乙○○）、鴻松商行客戶對帳 單、臺北縣政府營利事業登記證（鴻松商行）等，雖屬被 告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條 之1至之4等前4條之情形，但證人丙○○、曹筱芳、甲○ ○之上開詢問筆錄內容，及卷附上開文書資料，經原法院 當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人於本院 言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言、證物，依刑事訴 訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。 ㈡被告之上揭自白核與證人即告訴人鴻松商店代理人丙○○、 證人即告訴人智識家公司代理人曹筱芳、甲○○於偵查中時 證述情節相符，復有鴻松商行客戶應收帳款統計報表、智識 家公司基本資料查詢、現金支出傳票影本、智識家公司人事 資料卡（被告乙○○）、鴻松商行客戶對帳單、臺北縣政府 營利事業登記證（鴻松商行）等件附卷可資佐證，足徵被告 前開自白核與事實相符，應堪採信。
㈢被告所提上訴狀雖改辯稱：伊所代收貨款實際交易金額並未
相同實有差額，另有實際交易貨單；冰箱為租借客戶使用， 當日客戶租用同意書亦交回公司存檔，並非被告占為己用云 云。本院以：被告之辯解，並未據提出相關之資料以供本院 審酌，所辯復核與其在原審之自白不符；因認被告提起上訴 所為辯解，係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈣本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪法條：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「 從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議 參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總 一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行 。其中：
⒈於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33 條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「 中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰 金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分 則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施 行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。 」。經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定， 自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。 ⒉刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除 ，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業 已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更， 但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依 新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以適用行為時 法律即舊法論以連續犯，較有利於被告（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。
⒊被告行為後，刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標 準之規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得
以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。 」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得 以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其 原定數額提高為一百倍折算一日，即係以銀元一百元、二 百元、三百元折算一日，折算為新臺幣幣值後，則為以新 臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。是比較修正前後 之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有 利於被告。
⒋又，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣 告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾20年」。而修正後同條款規定：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較結果，修 正後有關有期徒刑合併定應執行之上限提高至30年，自以 修正前之規定有利被告。
⒌綜上比較，依新修正刑法第2條第1項前段之規定，自應整 體適用修正前刑法之有關規定。
⒍至於，被告所為犯罪事實欄所示之犯行，有犯罪事實欄 所載之前案，無論依行為時之刑法第47條，或修正後之 刑法第47條均構成累犯，亦不生新舊法比較之問題，應逕 依修正後之刑法第47條，論以累犯，併此敘明。 ㈡核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。其中 分別如附表一所示、如附表二所示之先後多次侵占犯行，均 時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於 概括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第56條連續犯之規定 論以一罪，並加重其刑。
㈢被告所犯上開二業務侵占罪間，時間相隔1年6月以上，且其 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官於起訴書中雖 認被告上開如附表一、二所示之業務侵占犯行，具有連續犯 之裁判上一罪關係，惟該等犯行相隔時間長達1年6月，顯非 被告基於概括犯意為之，應非連續犯；而此部分亦經公訴檢 察官於原法院審理時當庭更正（見原審卷第103頁），附此 敘明。
㈣被告前曾因業務侵占案件，經臺灣高雄地方法院於91年10月 15日以90年度易字第4781號判處有期徒刑8月，上訴後由臺 灣高等法院高雄分院於92年4月9日以91年度上易字第1771號 判決駁回上訴而確定。復因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院 於92年4月28日以92年度易字第281號判處有期徒刑6 月確定
。上揭二罪再經臺灣屏東地方法院於93年3月22日以93年度 聲字第181號裁定應執行有期徒刑1年，而於94年1月31日縮 短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表一件附卷可稽，其 於五年之內，再犯本件如犯罪事實欄所示最重本刑為有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依新修正刑法第47條之規定加重 其刑，並遞加重之。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告犯罪時間在96年 4月24日以前，所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪， 合於減刑條件，原審未及審酌，自有未當。被告上訴空言否 認部分犯行，據以指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既 有前述之可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告素行非佳，其正值壯年時期，不思循正當途徑 獲致財物，再三因一己貪念，先後連續藉職務上之機會，將 鴻松商店、智識家公司客戶繳交之貨款挪為私用，且侵占金 額各高達549,922元、101,636元，損及該等鴻松商店、智識 家公司客戶之權益，且迄未與告訴人達成民事和解，彌補告 訴人之損失，惟其已於原法院審理時坦承全部犯行，態度尚 非甚差等一切情狀，量處如主文所示之刑。又，被告犯罪時 間在96年4月24日以前，所為係犯刑法第336條第2項之業務 侵占罪，均合於減刑條件，應予減刑，並諭知易科罰金之折 算標準；及定應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準。四、被告經合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不 待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、第47條，修正前刑法第56條、第51條第5款，罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條第1項、第2項，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 13 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 黃俊明
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉文
中 華 民 國 96 年 9 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第335條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一（告訴人鴻松商行部分）
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│編號│侵占時間（民國）│鴻松商行之客戶│侵占金額（新臺幣）│
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│一 │九十二年底至九十│黃記小館 │二千一百八十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│二 │九十二年底至九十│群欣商店 │六千五百四十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│三 │九十二年底至九十│中壢海產店 │二千一百九十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│四 │九十二年底至九十│日鑫商店 │三千四百元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│五 │九十二年底至九十│珍琪食品行 │五萬二千五百元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│六 │九十二年底至九十│文源 │九千三百元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│七 │九十二年底至九十│賀裕 │一萬三千零二十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│八 │九十二年底至九十│177商店 │五千九百零五元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│九 │九十二年底至九十│美味天羊莊 │一萬六千四百三十元│
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│十 │九十二年底至九十│湘晴小吃 │二萬四千一百七十元│
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│十一│九十二年底至九十│日日香生鮮店 │一萬八千七百八十元│
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│十二│九十二年底至九十│佳香味羊肉爐 │二千六百三十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│十三│九十二年底至九十│代興商行 │五千八百二十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│十四│九十二年底至九十│祥賀商號 │七百八十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│十五│九十二年底至九十│大樹下快炒 │二千八百元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│十六│九十二年底至九十│同偉商號 │七千一百六十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│十七│九十二年底至九十│中和市休閒農場│二萬一千一百二十元│
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│十八│九十二年底至九十│清水商店 │一萬一千七百四十四│
│ │三年二月間之某日│ │元 │
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│十九│九十二年底至九十│花蓮土雞城 │二千四百元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│二十│九十二年底至九十│蘭花山莊 │三千九百一十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│二一│九十二年底至九十│美玉海產 │六千四百六十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│二二│九十二年底至九十│串承平價中心 │二萬三千八百三十元│
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│二三│九十二年底至九十│風車礁土雞城 │二萬六千二百八十元│
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│二四│九十二年底至九十│龍典商號 │八千四百元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│二五│九十二年底至九十│美儂商店 │一萬零五百一十五元│
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│二六│九十二年底至九十│177建元店 │四萬五千七百五十元│
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│二七│九十二年底至九十│全羊料理店 │四千六百五十八元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│二八│九十二年底至九十│櫻花卡拉OK │一萬六千四百六十元│
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│二九│九十二年底至九十│祥好海產 │九千零八十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│三十│九十二年底至九十│翡翠湖土雞城 │二萬零四百九十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│三一│九十二年底至九十│177延和店 │二萬三千三百九十元│
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│三二│九十二年底至九十│家倫商行 │八百四十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│三三│九十二年底至九十│肯泰商行 │八百四十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│三四│九十二年底至九十│妮嘉小吃 │五萬六千四百一十元│
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│三五│九十二年底至九十│珍味香 │一萬九千一百七十元│
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│三六│九十二年底至九十│三妹商店 │一千五百九十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│三七│九十二年底至九十│尚好車站自助餐│二萬九千五百七十元│
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│三八│九十二年底至九十│斌斌超商 │八百四十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│三九│九十二年底至九十│德光商店 │二千一百元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│四十│九十二年底至九十│吉利商店 │八百五十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│四一│九十二年底至九十│永茂商店 │八百四十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│四二│九十二年底至九十│嘉源商店 │八百元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│四三│九十二年底至九十│能富商店 │八百四十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│四四│九十二年底至九十│建村商店 │八百四十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│四五│九十二年底至九十│富來興商店 │二千九百七十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│四六│九十二年底至九十│豫榮商號 │八百四十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│四七│九十二年底至九十│瑞興商店 │八百四十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│四八│九十二年底至九十│尚介青海產快炒│四千一百二十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│四九│九十二年底至九十│心心平價中心 │八百四十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│五十│九十二年底至九十│南天母商店 │八百四十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│五一│九十二年底至九十│麻油雞 │六千七百六十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│五二│九十二年底至九十│運通商店 │二千三百一十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│五三│九十二年底至九十│聚安商店 │五千二百五十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│五四│九十二年底至九十│達聰商店 │一千五百三十元 │
│ │三年二月間之某日│ │ │
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│ 合 計 │五十四萬九千九百二十二元 │
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附表二（告訴人智識家資訊有限公司部分）
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│編號│侵占時間（民國）│智識家公司客戶│侵占金額（新臺幣）│
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│一 │九十四年十月二十│桃園東安國小 │四千零六十五元 │
│ │八日 │ │ │
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│二 │九十四年十月二十│桃園五權國小 │一千五百元 │
│ │八日 │ │ │
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│三 │九十四年十二月二│桃園建國國小 │七千五百八十一元 │
│ │十八日 │ │ │
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│四 │九十五年三月九日│新竹新星國小 │四萬零六百五十元 │
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│五 │九十五年四月十四│資訊家公司入帳│四千九百四十元 │
│ │日 │至被告帳戶請被│ │
│ │ │告代買防潮箱所│ │
│ │ │剩餘之款項 │ │
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│六 │九十五年四月二十│桃園大竹國小 │四萬二千九百元 │
│ │一日 │ │ │
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│ 合 計 │十萬一千六百三十六元 │ │
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