臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更㈢字第172號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 庚○○
戊○○
共 同
選任辯護人 張永昌律師
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院87年度
訴字第1863號，中華民國88年10月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第11032號），提起上訴，
經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
戊○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣）玖佰元折壹日。
事 實
一、庚○○、戊○○係母女關係，庚○○先後於民國八十五年五 月二十五日、同年十一月五日，在臺北縣三重市○○路○段 六十九號十一樓住處，自任會首，召集如附表、所示之 互助會。嗣庚○○於前開互助會會期中，因積欠龐大債務， 竟單獨起意，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用各 會員未克前往投標及彼此間並非熟識之機會，於附表、 互助會在上址住處開標時，未得會員己○○等人之同意，連 續於附表、所示之時間，先後在標單上偽填表示標息為 新臺幣（下同）三千二百元至四千五百元不等之數目，而向 到場會員宣稱係未到場之會員己○○、張金菊、洪仰禹及洪 麗玟之標單，而偽造成依習慣係表示前開會員願以所載標息 標取會款意思之以私文書論之標單（被害人、冒標時間、冒 標金額、詐騙所得、互助會內容等均詳附表、所載）， 先後多次提出參加競標以為行使，並均因而得標，足以生損 害於己○○、張金菊、洪仰禹及洪麗玟等人，並致會員乙○ ○、辛○○、丙○○、癸○○、甲○○、壬○○及其餘活會 會員陷於錯誤，分別交付會款予庚○○收取，庚○○因此詐 得會款共計一百八十萬四千七百元。
二、戊○○於八十三年十二月十日，在臺北縣新莊市○○路二一 ○之四號住處，召集如附表所示之互助會，並由其母庚○ ○協助處理會務，收取部分會員之會款事務。庚○○復基於
同上概括之犯意，與戊○○共同基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，利用各會員未克前往投標及彼此間並非熟識之機 會，於附表互助會在上址住處開標時，未得會員甲○○等 人之同意，自八十五年六月至同年十月間，連續以前揭相同 偽造標單之方式，向到場會員表示係未到場之會員甲○○、 壬○○、辛○○、己○○之標單，而偽造成依習慣係表示前 開會員願以所載標息標取會款意思之以私文書論之標單（被 害人、冒標時間、冒標金額、詐騙所得、互助會內容等詳附 表所示），先後多次提出參加競標以為行使，並均因而得 標，足生損害於甲○○、壬○○、辛○○、己○○等人，並 致甲○○、壬○○、辛○○、己○○及其他活會會員陷於錯 誤而交付會款，庚○○及戊○○因此詐得會款共計約七十九 萬元（以自八十五年六月起至同年十月份止為認定之標準計 算冒標之詐欺金額）。
三、庚○○、戊○○明知於附表至之互助會已連續為冒標， 於無力清償債務之情況下，復基於同前意圖為自己不法所有 之概括犯意聯絡，猶藉詞籌組新互助會之方式圖謀詐財，於 八十六年五月十日推由戊○○任會首，召集互助會，每會二 萬元，會首含會員共二十人（詳附表所載），並由庚○○ 出面佯稱以前積欠乙○○之會款扣抵應付會款之方式邀乙○ ○入會，使乙○○陷於錯誤而參加一會，並於八十六年五月 至同年七月間繳交三次會款後，庚○○、戊○○自八十六年 七月間即行倒會，乙○○因而遭詐騙共六萬元。四、嗣因附表、所示互助會陸續自八十六年六月間起停標， 而附表所示互助會於八十六年五月十日末會，多出五個活 會時，乙○○、辛○○、丙○○、癸○○、甲○○及壬○○ （下稱乙○○等人）始知上情。
五、案經乙○○等人訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫 屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴 訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之 訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三 定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受 影響，依立法之說明，係指為避免程序之勞費，本諸舊程序 用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑 事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法 則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件
，於修正刑事訴訟法施行前，已依當時之法定程序所進行、 取得之證據資料，其效力不受影響，亦即不因新法之施行而 喪失其證據適格。是以對於提起上訴之案件，於修正刑事訴 訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序 調查者，其效力自不受影響。
二、查本件係於八十七年十月二十九日繫屬原審法院，有臺灣板 橋地方法院檢察署八十七年十月二十九日丁○金正八七偵字 第一一○三二號函之收狀戳可憑（原審卷一頁）。又本案原 審、本院上訴審及更㈠審審理程序，係分別於八十八年九月 二十九日、八十九年六月七日及九十一年十二月十七日辯論 終結（原審卷二七一頁，本院上訴卷一四九頁，本院更㈠卷 九七頁）。依上開法條但書規定，本件於九十二年九月一日 刑事訴訟法施行前已依修正前刑事訴訟法進行之訴訟程序（ 包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。經查本件告 訴人乙○○、癸○○、丙○○及子○○所為之供述，均作成 於修正刑事訴訟法施行之前，係依當時所採職權主義之法定 程序進行調查而得。揆諸前開立法意旨，其效力均不受影響 ，自得為證據（最高法院九十四年台上字第五七四二號、九 十五年台上字第三四八六號判決參照）。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項規定明確。經查，證人張金菊、陳瓊姿及邱春萍於八 十七年六月二十三日；證人梁春每八十七年七月七日於檢察 官偵訊時所為之供述（偵卷三○、三一、四二頁背面至四四 頁），雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結 在卷，與法定要件相符；上訴人即被告庚○○、戊○○及其 等之辯護人於本院準備及審理程序中就上開證人等之證言亦 不爭執其證據能力（本院卷二九、八七頁背面），且核其陳 述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；故上開 證人等於審判外之偵訊證詞，揆諸上揭規定，乃傳聞證據之 例外情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告庚○○、戊○○對於上揭時地召集如附表至所 示之互助會，庚○○於會期中因積欠債務致倒會之事實坦承 不諱，惟均矢口否認有何詐欺及偽造文書等犯行，被告庚○ ○辯稱：伊係經己○○、洪麗玟之同意始標取該二人之會； 而張金菊部分則因伊問她是否要入會，她表示要考慮後來雖 有表示不參加，但因伊已寫妥會單無法再改，雖其後由伊以 張金菊名義投標，但會款均係由伊給付，並未損害張金菊。 至於附表之互助會，於末會均已給付清楚，乙○○係於八
十六年一月標其自己之最後一會，標息四千元，當時伊缺錢 ，故向乙○○借該筆會款五十五萬八千元，八十六年二月十 日後未再開標，均收死會款給子○○，而己○○於該會所參 與部分亦均標取，雖伊將收取之會款先挪用一部分，但有經 己○○同意，且亦於該會結束時均全部還清；附表之互助 會，伊並未詐騙乙○○云云。被告戊○○則以其均不知情， 其所召集互助會於末會時均已處理清楚云云置辯。二、經查：
㈠上揭事實，業據告訴人乙○○、癸○○、丙○○及壬○○、 甲○○、辛○○之共同代理人子○○指證綦詳，並有其等所 提出互助會單四紙在卷可資佐證（偵卷五至七、九頁）。又 被告庚○○於附表、所示冒標時間各以所示投標金額冒 標己○○、張金菊、洪仰禹、洪麗玟等人之會，亦觀諸前開 互助會單上之記載甚明。
㈡被告庚○○冒標附表所示己○○等之互助會一節，業經 證人己○○、洪麗玟、張金菊供證明確：
⒈證人己○○於原審結證：「伊有參加庚○○的會，應該是八 十五年二萬元的會（即附表之互助會），伊跟了四會（ 按即己○○與其配偶洪麗芬每會各二會），伊沒有標過也不 知道伊的會被標走。知道庚○○缺錢，但不知道他們有無標 走，伊也忘記庚○○是否有對伊提過，伊一直到會結束交的 都是活會。伊忘記有無同意借會讓被告去標，也忘記他們有 沒有提過，伊與他們很少往來，只是親戚關係才跟會。伊知 道會結束，因為親戚關係，伊沒有去找她，伊有一會交了八 十多萬、一個交了五十多萬。伊確定不知道庚○○把伊的會 標走，伊以前跟她的會均是收尾款。付會錢是庚○○打電話 說會標多少，伊就開票給會計叫會計交給她。庚○○向伊表 示要借錢的那段時間，伊父親過世，伊有沒有說會借她標會 已不記得了，以前庚○○曾經借過錢給伊，幫助過伊，伊後 來也有借錢給她，她也有還伊，她是向伊借一、二萬或三、 四萬，沒有向伊借過五、六十萬，她知道伊沒有那麼多錢」 （原審卷四九、五○頁）；於本院具結：「被告有向伊提起 借名標會，但伊沒有很明確的答應。被告有跟伊講一下，但 伊以為是跟伊開玩笑，所以沒有很明確答應。所以伊一直認 為伊的會是活會。應該是被告有向伊提過，但伊沒有很明確 答應，因錢是伊的，伊不可能隨便答應借標伊的會」等語（ 本院卷八九頁背面）。是以證人己○○雖對附表之互助 會有無出借被告庚○○標會一節有部分不記憶之供述，然其 後經回憶確認，已明確表稱未明確應允被告庚○○借標之請 求，是以自無從僅因被告庚○○曾有向己○○表明借標之意
願，即不論己○○是否同意率予推論己○○同意借標。 ⒉證人洪麗玟於原審結證：「伊有參加庚○○八十五年五月二 十五日及八十五年十一月五日所召之會（即附表、之互 助會），附表合會跟二會，附表合會跟一會，均未標會 。附表合會除用伊的名義外，還用伊胞弟洪仰禹之名義， 洪仰禹名義的會亦未標走。庚○○未提過借標，係停會以後 有會員告知，伊才知道會已遭標走。到停會前伊都是繳活會 會款。因與庚○○係為親戚關係，所以不好意思問庚○○為 何會員說會被標走」等情（原審卷一○一頁）。證人洪麗玟 已明確供證不知被告庚○○有借標之事。綜上，證人己○○ 、洪麗玟並未同意出借被告庚○○標取如附表所示互助 會乙情，應堪認定。
⒊據證人洪麗玟上揭原審所供，附表互助會會員洪仰禹係洪 麗玟之胞弟，實際上乃洪麗玟所參加。而證人洪麗玟於原審 證稱：「伊二會均是活會，均繳活會會款。庚○○沒有提過 借標之事。庚○○確實未跟伊借標」等語（原審卷一○一、 一○二頁），足徵被告庚○○辯稱有向洪麗玟要求借標時， 洪麗玟並未拒絕，只是笑笑，故認為洪麗玟已為同意云云， 核與事實不符，不足採信。是上揭洪仰禹之會係遭被告庚○ ○冒標，已屬無疑。至證人己○○、洪麗玟於本院前審雖翻 異前詞，改稱：「我們可能有同意借標給庚○○，但時間太 久了，忘記了。庚○○在召會時，有告訴我們說如需要時要 借標，我們應該有同意，只是實際標時庚○○沒有說，我們 才以為是活會。庚○○已經沒有欠我們的錢」（本院上訴卷 五六、五八頁）；己○○並於本院更㈠審證稱：「庚○○有 跟伊講，需要用錢時要先標去用，伊應該都有答應他們」等 語（本院更㈠卷三七頁）。然參諸證人洪麗玟於原審已明確 指稱不知有借被告庚○○標會之事；證人己○○於本院亦明 確供證未明確應允借標之事，顯徵其等於本院前審翻異前詞 無非係因與被告庚○○有親戚關係，且事後已私下和解所為 迴護被告之詞，至為顯然，均無足採信，自應以於前揭原審 及本院之供證為可採。
⒋再者證人張金菊迭於檢察官偵查及原審證稱：「伊未參與庚 ○○所召集八十五年五月及八十五年十一月之合會（即附表 之互助會），八十五年五月庚○○起會時曾打電話給伊 ，伊說沒辦法參加，庚○○亦沒有提過借名標會之事，伊不 知道有這二個會」等語（偵卷三○頁，原審卷一○二頁正背 面），核與被告庚○○自承有詢問張金菊是否要跟會，她說 沒辦法等情相符。足證張金菊既自始未參與附表之互助會 亦未同意被告庚○○以其名義入會，自無同意被告庚○○以
其名義標取會款之餘地，且不因會款是否由被告庚○○繳付 而可解免其罪責。是以被告庚○○冒張金菊名義標會一節， 至為明確。
⒌末以依諸附表、所示被告庚○○冒標之時間及標息予以 計算：⑴附表部分，冒標時間係八十五年六月二十五日、 同年九月二十五日、同年十月二十五日，其冒標時之活會依 次為二十四會、二十一會、二十會，每次各以活會會員應繳 之活會會款計算，所詐金額依次為四十萬三千二百元（〈 00000－0000〉元24＝403200元）、三十四萬零二百元（ 〈0000 0－0000〉元21＝340200元）及三十一萬六千元（ 〈00000－0000〉元20＝316000元），合計一百零五萬九 千四百元。⑵附表部分，冒標係八十六年四月五日及同年 五月五日，其冒標時之活會依次為二十四會、二十三會，每 次各以活會會員應繳之活會會款計算，所詐金額依次為三十 八萬八千八百元（〈00000－0000〉元24＝388800元）及 三十五萬六千五百元（〈00000－0000〉元23＝356500 元 ），合計七十四萬五千三百元。
㈢被告庚○○、戊○○冒標附表所示甲○○等人之互助會一 節，業經子○○、己○○、乙○○供證明確：
⒈被告戊○○所召集附表之互助會，會員甲○○、壬○○各 一會及辛○○二會，該四會係賴菊繳付會款，且均係應收取 末會會款一節，業據證人即其等之代理人子○○證明在卷（ 原審卷二○七頁，本院更㈠卷三八、三九頁），並經被告庚 ○○自承無訛。證人己○○亦證稱：「伊有參加戊○○所召 集八十三年十二月十日到八十六年五月十日之互助會（即附 表之互助會），用伊的名義及伊配偶（洪麗芬）之名義參 加（各二會），另周月卿（一會）退會後由伊頂下來。這個 會伊有五會，標了一會，另外四會是收尾會，尾會款沒有拿 ，因為是親戚，而且戊○○是伊公司的會計，所以伊沒有跟 她要。尾會可以收大概五十萬元。伊確定戊○○的互助會伊 有四個活會」（原審卷二四五、二四六頁）。依證人己○○ 證言，其於該互助會有末四會之活會，應可收取末四會之會 款甚明；但證人乙○○於八十六年三月十日即倒數第三會時 仍再標取一會，為乙○○指陳歷歷（本院更㈠卷三七頁）， 由上勾稽以觀，可知該互助會於末四會時，尚有九個活會（ 甲○○一會、壬○○一會、辛○○二會，乙○○一會、己○ ○二會、洪麗芬二會），亦即多出五個活會，足見於該互助 會會期中，被告等冒標甲○○、壬○○、辛○○及己○○所 參與互助會中之五會，昭然若揭。至被告庚○○雖辯稱乙○ ○係八十六年一月十日即標取其本身之最後一會，卷附八萬
元之支票係借貸款云云，然為乙○○所否認（原審卷二一五 頁），且參諸乙○○於八十六年一月十日猶再簽發活會會款 八萬元之支票予被告庚○○，此有乙○○所提出支票影本及 其支票存根在卷可考（原審卷二一八頁證物袋），而該款係 乙○○八十六年一月五日會款三萬一千四百元、同年一月十 日會款五萬六千元，再與其他款項相加減後，依餘款八萬元 簽發同額支票予被告庚○○，應係乙○○繳交之活會款，而 非乙○○所貸與庚○○之款項等情，並據證人乙○○於原審 及本院更㈠審陳述明確（原審卷二一五頁、本院更㈠卷三八 頁），則被告庚○○前揭片面之詞，要無足採。 ⒉又查，附表所示互助會，雖係被告戊○○所召集，然被告 庚○○亦為協助處理會務及收取部分會員會款之事務，此經 被告等供承不諱，顯見此互助會乃被告等共同處理，則此互 助會於會期中冒標五次，被告等均當知之綦詳，其等有犯意 聯絡，應可認定，被告戊○○辯稱均不知情云云，純係推諉 卸責之詞，不足採信。又被告庚○○於附表、之互助會 ，係自八十五年六月起冒標，由此可知，被告庚○○自斯時 起經濟已陷於困難，附表之互助會，其等所冒標之五會， 應係於八十五年六月至八十六年四月之期間內為之（按八十 六年五月份為互助會之尾會，並未標會），而被告等對於本 會自第幾次會冒標及每次冒標之標息等之實情拒不供明，故 本院僅能依較對被告等有利之自八十五年六月起至八十五年 十月份止，合計五個月為其冒標之月份；至於冒標之金額， 則就該段期間，依卷附之互助會單所載（偵卷七頁背面）予 以估算，而觀之該期間之標會標息，依互助會單有記載部分 ，依次為四千二百元、四千二百元、四千三百元、四千五百 元、三千八百元、四千元、四千元、五千元，取其最多次之 標息金額，認定被告等冒標之標息為四千二百元。按被告等 之冒標係自八十五年六月份起，當時應尚有活會十二會，至 八十五年十月間止，故依次遞減一會，其冒標時之活會依次 為十二會、十一會、十會、九會、八會，每次各以活會會員 應繳之活會會款計算，所詐金額依次為十八萬九千六百元（ 〈00000－0000〉元12＝189600元）、十七萬三千八百元 （〈00000－0000〉元11＝173800元）、十五萬八千元（ 〈00000－0000〉元10＝158000元）、十四萬二千二百元 （〈00000－0000〉元9＝142200元）、十二萬六千四百元 （〈00000－0000〉元8＝126400元），合計七十九萬元。 ㈣關於附表所示互助會，訊據被告庚○○、戊○○固均矢口 否認有詐欺情事，辯稱：伊等未詐欺云云。然查依前載各情 以觀，被告庚○○於附表、之互助會，係自八十五年六
月起冒標，被告等於附表之互助會，亦係自八十五年六月 起冒標，由此可知，被告等自斯時起經濟已陷於困難；被告 戊○○猶於八十六年五月間再行召集新會，動機已堪置疑， 復稽之證人乙○○於檢察官訊問時稱：「附表合會八十六 年六月有開標七月就停標」（偵卷二一頁）；於本院前審復 證稱：「偵卷第八頁證物四是伊參加的第四個會，伊只參加 一會，是活會。會首標了三次就停標，伊交了六萬元」（本 院更㈠卷三八頁）；於本院復結證：「附表的會，是庚○ ○對伊說由戊○○當會首，因戊○○要買房子還是做生意用 ，伊不太記得。該會是因為之前的會，庚○○有一部分的會 錢沒有清償，因為開票付會款，票期到了沒有清償本金，參 加該會以之前欠的會款扣抵應付之會款。伊是接觸庚○○， 但庚○○說會首是戊○○，開標地點是在新莊。伊一共繳三 次，金額六萬元。因我們陸續發現之前的會有冒標情況，所 以附表的會也跟著停。附表的六萬元，戊○○後來已經 清償給伊」等語（本院卷五○頁正背面），並有乙○○提出 之互助會單影本一紙附卷可稽（偵卷八頁）。佐此各端，被 告等於八十六年五月間明知已無力償還積欠之債務，猶藉詞 籌組新互助會（附表互助會），由庚○○出面佯稱以其等 前積欠乙○○之會款扣抵應付會款之方式邀乙○○入會，使 乙○○陷於錯誤而參加一會，並連續交付三期會款，足徵被 告等有詐欺取財之犯意至為明顯，告訴人乙○○之指訴足堪 採信。被告等空口否認此部分之詐欺犯行，無非飾卸刑責之 詞，諉無可取。
㈤末按民間互助會之標單，通常僅填寫一定之金額或尚同時記 載會員之姓名，其內容尚不足以獨立表示一定用意之證明， 必須依習慣始足以表示該投標之會員願以標單上所載之金額 為其競標之利息，應屬刑法第二百二十條第一項（即修正前 第二百二十條）以私文書論之準私文書。本件雖因標單已不 存在而未能查證標單上記載之標息，亦無法確認該標單上有 無書寫標會者之姓名，惟被告庚○○既供承於標單上偽填如 附表、、等三會之標息後，向其他會員出示並表示該 標單為會員己○○、張金菊、洪仰禹、洪麗玟、甲○○、壬 ○○、辛○○等人所投標者，則依習慣足以表示係己○○等 人願出競標利息之用意證明，自屬刑法第二百二十條以私文 書論之準私文書（最高法院九十四年度台上字第一四三九號 判決意旨參照）。且被告等此偽造行為使己○○、張金菊、 洪仰禹、洪麗玟、甲○○、壬○○及辛○○原受有須給付死 會會款之危險，且使其他活會會員陷於錯誤而給付活會會款 ，則被告等意圖為自己不法之所有，並足生損害於己○○等
人及其他活會會員之權益，至無置疑。
三、綜上所述，本件被告庚○○、戊○○罪證明確，犯行堪以認 定，應予依法論科。
四、法律適用之比較說明及論罪理由：
㈠查被告庚○○、戊○○行為後，刑法部分條文業於九十四年 一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行 ，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃 與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往 原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法 律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判 時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又為比 較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比 較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於 行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑 綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院二十四年 上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判例、 最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議 決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下： ⒈被告等行為時刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實 施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告等行為後該條修 正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正 犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概 念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅 共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍 已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同 正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非 僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結 果並無有利或不利之情形，即應依刑法第二條第一項前段之 規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院九十六年度 台上字第九三四號、第一○三七號、第一三二三號、第二五 六六號判決意旨參照）。本件被告等係基於共同犯罪之意思 而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成 共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對被告等尚無 有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應適 用修正前刑法第二十八條規定為論載。
⒉又被告等行為後，刑法第五十五條關於牽連犯、第五十六條 關於連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正通過刪除， 並於九十五年七月一日施行。此刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法適用結果，數行為 依新法規定原則上應予併罰，惟依舊法連續犯、牽連犯規定 ，得以一罪論或從一重處斷，是以仍應適用較有利於被告等 之行為時法律即舊法關於牽連犯、連續犯之規定為論究。 ⒊再按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，其法定刑為「五 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，罰金 刑部分，依被告等行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準 條例第一條前段、修正前刑法第三十三條第五款（規定罰金 為一元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 第二條規定計，折算結果，前揭詐欺罪罰金刑之法定刑得科 銀元一元（即新臺幣三元）以上、銀元一萬元（即新臺幣三 萬元）以下罰金。惟依被告等行為後修正增訂刑法施行法第 一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後， 刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九 十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十 倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修 正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第三十三條 第五款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算 之」等規定，上開詐欺罪處罰條文之法定罰金刑最低額已提 高為新臺幣一千元以上。經比較新舊法結果，認應適用較有 利於被告二人之舊法即修正前刑法第三十三條第五款規定。 ⒋被告等行為時刑法第二百二十條原規定：「在紙上或物品上 之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者 ，關於本章之罪，以文書論」。惟被告等行為後，上揭條文 於八十六年十月八日移列為同條第一項並修正為：「在紙上 或物品上之文字、符號、圖畫、照相，依習慣或特約，足以 為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書 論」；嗣於九十四年二月二日該法條固復有修正，惟第一項 則未為更動。經核該條新法增訂「圖畫、照相以文書論」之 規定，是以新舊法就以文書論之範圍既因此而有變動，自屬 犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較 適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依 刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，方為適 法（參照同上㈠⒈最高法院相關判決意旨之理由）。本件被 告等係偽造標單內容，不論依新、舊法，均屬「在紙上之文
字」應以文書論，是本條之修正，對被告等尚無有利或不利 之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前即 行為時刑法第二百二十條規定為論載。據上，綜其全部比較 結果，本件依「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」 ，自應依刑法第二條第一項前段規定，一體適用有利於被告 等之修正前規定為論處。又被告等行為後，刑法第五十五條 前段想像競合犯之規定雖經修正，增訂「但不得科以較輕罪 名所定最輕本刑以下之刑」，然該但書係科刑之限制，為法 理之明文化，非屬法律之變更，應逕依裁判時第五十五條前 段規定論科，而無刑法第二條第一項規定之適用，附此敘明 （最高法院九十五年十一月七日九十五年第二十一次刑庭會 議決議參照）。
㈡另被告等行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最 重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下 有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係 或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下 折算一日，易科罰金」。又被告等行為時之易科罰金折算標 準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除） 規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告等行為 時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算 為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正後刑法 第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣 告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科 罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規 定較有利於被告等，自應適用修正前刑法第四十一條第一項 前段規定，定被告等易科罰金之折算標準。
㈢核被告庚○○就事實一、二（即附表至附表）所為，及 被告戊○○就事實二（即附表）所為，均係犯刑法第二百 十六條、（修正前）第二百二十條、第二百十條之行使偽造 準私文書罪，及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪， 被告等以一行為同時使各活會會員陷於錯誤而被詐取活會會 款，為想像競合犯，應從一重處斷；又其等偽造準私文書之 低度行為復為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，應只論 以行使偽造準私文書罪。另被告庚○○、戊○○所為如事實 四（即附表）之所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項 之詐欺取財罪。被告等就事實二（即附表）及事實四（即 附表）所載犯罪行為，具有犯意聯絡及行為分擔，均應依 （修正前）刑法第二十八條論以共同正犯。被告等上開多次 行使偽造準私文書、詐欺取財之犯行，時間緊接，所犯各為
構成要件相同之罪，且均基於概括犯意反覆為之，均應各依 連續犯之規定論以一罪並加重其刑；又所犯連續詐欺取財罪 與連續行使偽造準私文書罪間，有修正前刑法方法結果之牽 連犯關係，應從一重之行使偽造（準）私文書罪論處。至被 告庚○○偽造附表互助會「洪仰禹」標單競標、被告等於 附表之五次冒標行為及被告等如附表之詐欺取財罪之犯 行，雖未據檢察官起訴，然因與起訴經論罪部分，具有修正 前牽連犯、連續犯裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及， 基於審判不可分之訴訟經濟原則，本院自得併為審究，附此 敘明。
五、原判決撤銷及科刑理由：
㈠原審據以對被告庚○○、戊○○論罪科刑，固非無見。惟查 ：⑴原判決未察，誤為被告庚○○亦冒標附表會員陳瓊姿 之會，暨對附表編號㈡、㈢冒標所詐得金額等之認定，均 有違誤；⑵原判決對被告庚○○於附表編號㈡冒標詐欺所 得之金額認定為三十七萬二千元，亦屬有誤；⑶原判決對被 告庚○○及戊○○尚於八十六年五月十日召集附表之互助 會，騙取會員乙○○該會會款部分未依法併予審理，尚有未 當；⑷原審未及為刑法準私文書、共犯、連續犯、牽連犯等 之新舊法之比較適用，亦非適法；⑸中華民國九十六年罪犯 減刑條例經總統於九十六年七月四日公佈，依該條例第十六 條規定，並自九十六年七月十六日生效，原審未及審酌適用 ，同有未洽。被告等仍執前詞，否認犯罪提起上訴雖無理由 ；檢察官依告訴人乙○○之請求略以：被告戊○○犯後猶飾 詞狡卸，所詐得款項，迄未清償，原審量刑過輕，甚且諭知 緩刑，告訴人實難甘服等語，就原判決關於被告戊○○部分 提起上訴。然原判決既有上揭之違誤，且公訴人對被告戊○ ○之上訴亦非全無理由，則原判決即無可維持，應由本院予 以撤銷改判。
㈡爰審酌被告等為圖取得合會金，竟偽造他人名義之標單私文 書加以行使，並詐取會款，損害他人權益，犯後雖已達成民 事和解（本院更㈠卷六九頁），惟並未履行，尚餘百萬元債 務未處理（本院卷二七頁背面、三七頁背面），歷審審判猶 一再飾詞卸責暨其等犯罪動機、手段、犯罪所得財物、其等 犯罪情節之輕重等一切情狀，分別量處被告庚○○有期徒刑 一年二月、被告戊○○有期徒刑六月。又被告等上開犯行之 犯罪時間，係在中華民國九十六年四月二十四日以前，而所 犯之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件， 爰依法就被告庚○○部分減為有期徒刑七月；被告戊○○部 分減為有期徒刑三月，並依修正前刑法第四十一條第一項規
定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至於被告等所偽造 之標單，於得標後即予丟棄而不存在，為被告等所供明，爰 不併予宣告沒收，附此敘明。
六、公訴意旨另以：㈠被告庚○○就附表之互助會，於八十五 年八月二十五日尚冒陳瓊姿三千八百元標單，於八十六年二 月二十五日冒阿端（本名顏李端）四千五元標單，參加投標 ，並均因而得標，使其餘活會會員交付活會款，因認被告庚 ○○此部分亦涉有刑法第二百十六條、（修正前）二百二十 條第一項、第二百十條行使偽造準私文書及同法第三百三十 九條第一項之詐欺取財罪嫌。㈡另被告庚○○、戊○○二人 明知已無清償能力，復承續其前意圖為自己不法所有之犯意 ，於八十六年二月間，由庚○○持戊○○簽發之大眾商業銀 行新莊分行，票號ＡＧ0000000號，發票日八十六年 五月三十一日，面額三十萬元支票乙紙，佯向丙○○調用現 金，並偽稱屆期必定清償云云，致丙○○陷於錯誤而支付同 額現金。因認被告等此部分涉有刑法第三百三十九條第一項 之詐欺取財罪嫌等語。
七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五 十四條第二項，第三百零一條第一項分別定有明文。而告訴