臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3617號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現另案於臺灣臺北監獄執行中
選任辯護人 扶助律師戴銀生律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院94年度訴字第1973號，中華民國95年6 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第9064號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以，被告甲○○前因違反毒品危害防制條例 ，於民國（下同）92年6月3日，經臺灣臺北地方法院判處有 期徒刑6月確定，而於93年8月23日縮刑期滿執行完畢。詎不 知悔悟，與共犯隋風恆、廖惠華、龔絢莞、陳祈榮（以上 4 人業經起訴）共同基於販賣第1、2級毒品海洛因、安非他命 之概括犯意，先由隋風恆向一位「楊先生」真實姓名年籍不 詳之成年男子購買安非他命，以行動電話0000000000、0000 000000及0000000000號作為聯絡通訊工具，若共犯隋風恆無 法接聽電話，則由被告甲○○、共犯龔絢莞、廖惠華、陳祈 榮接聽電話或以被告甲○○所使用之行動電話0000000000號 ，與販售者商討毒品交易之時地及數量價格等細節。渠等分 別於下列時間販售第2 級毒品安非他命予他人：㈠被告甲○ ○於93年12月29日下午3時28分43秒許，以0000000000 號電 話撥打0000000000號電話予共犯陳祈榮，商討毒品交易之細 節，並於當日凌晨，迨被告甲○○向不知名買主收取新臺幣 （下同）1000元之價金後，由共犯陳祁榮在臺北縣永和市○ ○路25巷9弄7號1樓，交付被告甲○○價值1000 元之安非他 命，再由被告甲○○將安非他命轉交予買主。㈡被告甲○○ 於93年12月29日凌晨0時59分46秒許，以行動電話000000000 0 號撥打0000000000予共犯隋風恆，商討毒品交易之細節， 再由被告甲○○仲介不知名買主向共犯隋風恆購買價值2 萬 5000元之安非他命。迄至94年2月3日下午3 時20分許，為警 在臺北市○○區○○街137 號查獲被告甲○○。因認被告甲 ○○所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第1、 2 級毒品罪嫌云云。
二、本件公訴人所以認為被告甲○○涉有販賣第2 級毒品安非他 命之犯行，無非係以㈠、證人即共犯隋風恆之證述；㈡、00 00000000號電話自93年12月18日起至同年月29日之通聯紀錄
；㈢、0000000000號電話於93年12月29日下午3 時28分43秒 、凌晨0 時59分46秒之電話譯文表；㈣、證人陳祈榮之證述 ；㈤、被告甲○○之供述，資為依據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴 訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之 認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實審 法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據 不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能 以此資為積極證據應予採信之理由；最高法院29年上字第31 05號、30年上字第482、816號分別著有判例可資參照。且刑 事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須 達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定，最高法院亦著有76年度台上字第4986 號判例意旨可資參照。
四、訊據被告甲○○則堅決否認有何販賣第2 級毒品安非他命之 犯行，辯稱：伊有施用第1、2級毒品海洛因、安非他命，但 伊確實未販賣過第1、2級毒品海洛因、及安非他命，如附表 編號1 所示與共犯陳祈榮之對話內容，伊是要找共犯隋風恆 ，但是由共犯陳祈榮接聽，是指CD燒錄的空白片，一毛是指 1000元，就是事先共犯隋風恆跟伊定的軟體已經燒好，放了 好幾天。如附表編號2 與共犯隋風恆之對話，是指錄影帶大 捲，內容是一些比較流行的音樂，有版權的，伊是代工，因 為共犯隋風恆有個親戚再做帶子，後來共犯隋風恆沒有回伊 電話，就不了了之等語。
五、經查：
㈠、證人隋風恆、陳祈榮於警詢之證詞部分：
被告之辯護人為被告抗辯：證人隋風恆、陳祈榮於警詢時所 為之證述，為傳聞證據，應無證據能力。經查，證人隋風恆 、陳祈榮為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第 159條第1項之規定，無證據能力。原審判決為以上證據能力 之論述，核無違誤。
㈡、又證人隋風恆於偵查中之證述部分：被告甲○○之辯護人為
被告甲○○辯稱：於94年2月3日檢察官偵訊時，因檢察官當 庭表示「你今天這樣，你就不用走出去了」，「你繼續沒有 關係，今天鐵定聲押」，證人隋風恆為了希望獲得交保機會 ，在強大壓力下才做虛偽陳述云云。因證人隋風恆於94年 2 月3 日偵查中之自白，既有出於脅迫之非出於自由意志之情 形，足證人隋風恆於前開偵查中之證言，有顯不可信之情形 ，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，依法自不得作為 證據。原審判決為以上證據能力之論述，核無違誤。㈢、監聽譯文部分：
查本件監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，應具有 證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為 操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而監聽 之錄音內容製作成譯文（見94 年度他字第866號偵查卷56頁 ）部分，證據問題之論述，容於論駁公訴人上訴理由時敘述 。原審關於證據能力之論述，固有瑕疵，然不影響最後事實 之認定，合先敘明。
六、次查：
㈠、證人隋風恆於檢察官94年6月6日訊問時證稱：被告甲○○沒 有幫伊販賣毒品，也沒有自伊這邊購買毒品後轉賣，如附表 編號2示之對話內容是差1000元是指VCD的錢，伊在外面是賣 VCD ，如附表編號1 所示之硬是指伊收集的一些化石，小的 1000元起跳，大的不一定云云（見94年度偵字第9064號偵查 卷第84、85頁），惟依證人隋風恆所為之上開證詞並不足為 不利於被告之認定。
㈡、證人陳祈榮於檢察官訊問時固證稱：如附表編號1 所示之對 話內容，因共犯隋風恆在睡覺，伊幫共犯隋風恆接，人家要 跟共犯隋風恆訂安非他命，但是伊沒有幫共犯隋風恆接過一 筆生意，硬的一毛就是安非他命1000元等語。（見94年度偵 字第3103號偵查卷第104頁）；於94年7月11日檢察官複訊時 證人陳祈榮則稱：伊不知道被告甲○○是否曾幫共犯隋風恆 販賣毒品，因為他們兄弟的事情不會跟伊講云云（94年度偵 字第9064號偵查卷第99頁），嗣證人陳祈榮於本院審理時則 結證稱：伊有接如附表編號1 所示之電話，但沒有交易毒品 ，伊一毛是安非他命一仟元，是檢察官說外面的一毛是指安 非他命。當天打完電話之後，並沒有交易安非他命，共犯隋 風恆不在那邊，接完電話後伊亦沒有向共犯隋風恆告知這件 事等語（見本院95 年3月28日審理筆錄）。綜上證人陳祈榮 之證詞，其就被告所稱「硬的一毛」是指「安非他命1000元 」乙節，前後供述之情節大相逕庭，顯有前後不一致之情形 ，其證詞顯有瑕疵可指，自難遽予採信。
㈢、如附表編號1、2所示之通聯繹文（見94 年度他字第866號偵 查卷56頁），被告甲○○打電話予共犯陳祈榮之談話內容， 其中硬的要1 毛，被告甲○○究竟是否有於電話中向證人陳 祈榮買毒品安非他命，依上開證人陳祈榮之證詞觀之，已有 疑義；而被告甲○○與證人隋風恆之對話內容，錄音帶大捲 究何所指? 其對話內容並不明確，況被告甲○○與證人隋風 恆、陳祈榮間是否有販賣毒品之犯意聯絡、行為分擔，從該 通聯譯文內容，實無從得知；次按刑事訴訟法第154 條，此 項禁止推定罪狀之法則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設 ，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使，若無足可 證明被告從事犯罪構成要件行為之積極證據，無論假定某一 被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人， 或推測被告涉及某項罪名，而依其自辯過程，蒐求該被告生 活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之 所許。而查本件縱認被告甲○○確有代他人打電話向證人陳 祈榮、隋風恆索取毒品，惟在社會生活經驗上，合理上原因 非一，無從以被告代他人向證人陳祈榮、隋風恆索取毒品， 即忖度對方係涉及金錢交易之買賣毒品要約行為，蓋對方向 被告索取毒品之原因，原因可能係對方不知買賣毒品之管道 ，請被告幫忙代為買毒品，亦有可能雙方是無償轉讓毒品行 為，而其中所涉犯罪構成要件各不相同，惟究不能以被告打 電話代人向證人陳祈榮、隋風恆索取毒品而逕任意推定被告 即有販賣毒品安非他命或海洛因之犯行，致違刑事訴訟法發 覺真實之原則。本件並無積極證據足以證明被告確有販賣安 非他命、海洛因之犯行，自難僅憑被告未能指明證明方法之 資料以供調查，即持為認定犯罪之論據，而遽論以販賣第 1 、2級毒品罪責，公訴人以如附表編號1所示之通話內容即推 論被告顯有販賣毒品安非他命或海洛因犯行，尚嫌速斷。七、再查另就公訴人當庭追加被告有販賣第1 級毒品部分，惟就 販賣之時間、地點、數量、販賣之對象等，均付之闕如，此 部分亦無何積極證據證明；而依證人龔絢莞及廖惠華之證詞 ，均無證稱：被告甲○○有與渠等共同販賣毒品之事實。此 外，於94 年2月3日下午3時20分許，被告甲○○為警在臺北 市○○區○○街137 號查獲時，亦無扣得任何毒品或分裝工 具，足資證明被告確有販賣之情。
八、綜上所述，公訴人以證人隋風恆、陳祈榮之供述外，並無其 他足以擔保該供述為真實之佐證，自不足以證明被告確有販 賣第1、2級毒品海洛因、安非他命之犯行。此外復無其他證 人出面指認被告甲○○有販賣海洛因、安非他命之行為，是 本件尚無積極證據足以證明被告涉有販賣海洛因、安非他命
之犯行。綜上，本院尚存有合理可疑，無法超越合理可疑而 形成被告確有公訴人所指訴之販賣第1、2級毒品海洛因、安 非他命之強烈心證，自不能率以上開販賣第1、2級毒品海洛 因、安非他命罪名相繩，揆諸前述說明，既不能證明被告犯 罪，自應為無罪之諭知，以免冤抑。
九、原審諭知被告無罪之判決，核無違誤。公訴人上訴意旨略以 ，㈠被告與隋風恆電話以暗語通話，若非作姦犯科，豈須使 用暗語？其通話內容應係社會販毒通常使用之暗語。㈡陳祈 榮在檢察官偵查中已證稱，通聯內容所謂「一毛」係指「安 非他命」，嗣後變異其詞，已無可採。㈢被告與隋風恆通聯 所謂「那錄音帶大捲的一捲多少錢；2萬3、4；2萬3、4；對 ；這是我們拿的；那我們給他報2萬5；好」，被告辯稱係指 CD燒錄之空白片，顯與市場價格不相當，應係指毒品而言。 ㈣目前市面毒品價格昂貴，陳祈榮、隋風恆豈可能無償給予 ？云云。惟查上述監聽錄音內容經被告甲○○於原審審理時 行交互詰問時是認該項通聯事實，就通聯之事實而言，固有 證據能力，且堪認事實之「真正性」（certification ）， 然此證據之「真實性」（authentica－tion），亦即該通話 究竟表示何意？並不屬於一般人日常生活之事項，非法官職 權上應認知（judicial notice ）之經驗法則，公訴人逕認 係社會販毒通常使用之暗語，與證據法則不符。反之，若係 販毒通常使用之暗語，則屬有待對該領域具有專業知識或經 驗之人證明之事實，依據刑事訴訟法應由檢察官舉鑑定人鑑 定之，始具備證據能力。茲公訴人未盡舉證責任，未命鑑定 即擅作解釋，自無證據能力可言。況被告雖有如錄音譯文所 述之對話，公訴人亦未舉證證明被告已付之實施，換言之， 被告被訴之犯罪行為並無證據證明，亦不能端憑推測即認定 有此行為。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定 ，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有 積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，31年 上字第478 號著有判例。尤不能憑被告所為談論CD燒錄之空 白片價格之辯解不可採，即認定被告販賣第1或2級毒品。從 而，公訴人之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 21 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧
中 華 民 國 96 年 9 月 21 日附表：
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│編│日期時間│連│監察:A│對方:B│ 談 話 內 容 譯 文 │
│號│ │絡│姓名及│姓名及│ │
│ │ │方│電話號│電話號│ │
│ │ │向│碼 │碼 │ │
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│①│00000000│→│甲○○│隋風恆│A：喂 │
│ │2843～ │ │095337│093654│B：阿生‥我是阿榮， │
│ │00000000│ │6968 │3831（│ 小么在睡覺 │
│ │2940 │ │ │由陳祈│A：你跟他講，昨天我 │
│ │（94他字│ │ │榮接聽│ 跟他講的看怎樣， │
│ │866 號偵│ │ │電話）│ 問看看人家硬的要 │
│ │查卷，第│ │ │ │ 一毛看他有沒有 │
│ │56頁 ） │ │ │ │B：有 │
│ │ │ │ │ │A：那我曉得 │
│ │ │ │ │ │B：那你現在要過來 │
│ │ │ │ │ │A：我要先跟那個拿錢 │
│ │ │ │ │ │B：好，在一樓 │
│ │ │ │ │ │A：我知道 │
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│②│00000000│→│甲○○│隋風恆│A：小么‥那個錄音帶 │
│ │5946～ │ │095337│093654│ 大捲的一捲（一錢 │
│ │00000000│ │6968 │3831 │ ）多少錢 │
│ │0013 │ │ │ │B：2萬3、4 │
│ │（同上偵│ │ │ │A：2萬3、4這是我們拿│
│ │查卷，第│ │ │ │ 的 │
│ │56頁） │ │ │ │B：對 │
│ │ │ │ │ │A：那我們給他報2萬5 │
│ │ │ │ │ │B：好 │
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