臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1372號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 秦玉坤律師
蔡茂松律師
林新傑律師
上列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第
132號，中華民國94年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署90年度偵字第13361 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於乙○○被訴背信部分及其定應執行刑部分撤銷。乙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。
其他上訴駁回。
乙○○駁回上訴與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒壹年拾月。
事 實
一、甲○○（本院裁定停止審判中）係翔昱國際股份有限公司（ 下稱翔昱公司）之監察人，其子乙○○則為該公司之執行長 。甲○○於民國88年12月間，分別向丙○○、丁○○、戊○ ○表示乙○○剛自美國返臺，欲成立翔昱公司經營前景看好 之網路科技事業，遊說丙○○、丁○○、戊○○投資，丙○ ○、丁○○、戊○○即以每股新臺幣（下同）10元之價格分 別投資100萬元、50萬元及50萬元，復又以每股11點5元之價 格分別投資115 萬元、57萬5千元及57萬5千元，並均如數簽 發支票交付甲○○或乙○○以為股款之支付，甲○○、乙○ ○因而為丙○○、丁○○、戊○○等人處理翔昱公司股款交 付、股權登記等事務，為受他人委任處理事務之人。詎甲○ ○、乙○○先共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡 ，於89年4 月間，隱瞞係自己欲出脫翔昱公司持股之事實， 連續向丙○○、丁○○、戊○○詐稱：有股東退股，其餘股 東須以每股30元之價格認購補足云云，致彼三人陷於錯誤， 不知其等所繳納股款被用以購買甲○○、乙○○個人之持股 ，丙○○於89年6月24日匯150萬元入乙○○設在萬通銀行敦 南分行之帳戶，丁○○、戊○○則分別於89年4 月12日、89 年4 月10日簽發各105 萬元之支票交付予乙○○；甲○○、 乙○○又另行起意共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡 ，於89年5月間翔昱公司辦理增資變更登記時，明知丙○○
共出資365萬元，應登記股數為25萬股，丁○○、戊○○各 出資212萬5千元，應登記股數各為13萬5千股，竟由乙○○ 提供不實之股權登記資料，利用不知情之會計人員製作不實 之股東名簿及股東繳納股款明細，未將丙○○列為翔昱公司 股東，丁○○、戊○○之出資亦僅各記載股款90萬元、股數 9 萬股，而將應登記為丙○○所有之股數25萬股及應登記為 丁○○、戊○○所有之股數各4萬5千股分別登載為甲○○之 妻陳蔡瑞珠及乙○○所有後，持向臺北市政府建設局辦理變 更事項登記，使不知情之該管公務員將上開不實事項登載於 職務上所掌之公文書，甲○○、乙○○因而為違背其任務之 行為，足以生損害於丙○○、丁○○、戊○○之財產，及該 管機關對於公司監督管理之正確性。
二、案經丙○○、丁○○、戊○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○固坦承經手告訴人丙○○、丁○○、戊○○ 投資翔昱公司之款項各365 萬元、212萬5千元、212萬5千元 ，其等所購得股數應分別為25萬股、13萬5千股、13萬5千股 ，翔昱公司變更事項登記關於股東名冊及股權之記載確實有 誤等情，惟矢口否認有何詐欺取財及背信犯行，辯稱：伊等 並未指示會計人員為不實之股權登記，股權登載係由翔昱公 司董事長劉國安負責，何以登記有誤伊等也不清楚；又告訴 人三人確實知悉每股30元部分係購買伊等個人就翔昱公司之 持股，並無詐騙他們云云。惟查：
㈠上揭事實，業據告訴人丙○○、丁○○、戊○○指訴綦詳， 並有告訴人簽發以交付股款之支票7紙、臺灣土地銀行電匯 申請書1 紙、翔昱公司89年5月9日申請變更事項登記所附之 股東名簿、股東繳納股款明細附卷可稽，堪認告訴人丙○○ 、丁○○、戊○○確實分別經由被告二人投資翔昱公司各36 5 萬元、212萬5千元、212萬5千元，其等所購得股數應分別 為25萬股、13萬5千股、13萬5千股，惟翔昱公司辦理登記時 未將丙○○列為翔昱公司股東，丁○○、戊○○之出資亦僅 各記載股款90萬元、股數9 萬股，而短少之部分登載為甲○ ○之妻陳蔡瑞珠及乙○○所有等情無訛，此亦經本院向台北 市政府建設局調閱翔昱公司之公司案卷全卷查證屬實。 ㈡被告乙○○雖辯稱股權登載事宜係由翔昱公司董事長劉國安 負責，不知何以登載有誤云云。然查，證人劉國安於原審94 年5 月27日審理時到庭結證稱：翔昱公司總共收到甲○○、 乙○○860 萬元之股款，不知道該等股款中有部分係告訴人 等所投資，而其股權應登記在何人名下、如何登記，係由出
資的股東決定，伊沒有過問等語，而衡諸常情，告訴人等之 出資既係由被告乙○○與同案被告甲○○二人經手後進入公 司帳戶，若未經指明，翔昱公司自無從知悉實際投資人為何 人，翔昱公司自會將該等股款全部視為被告乙○○與同案被 告甲○○二人之出資，而因此購得之股權應以何人名義登記 ，亦僅被告二人有決定權，是證人劉國安上開證言，尚符情 理。次查，證人即翔昱公司會計留玉碧於原審94年5 月27日 審理時結證稱：股權登記事宜係由伊處理；關於被告乙○○ 與同案被告甲○○二人出資部分應如何登記，伊係依照乙○ ○私人祕書蕭家琪轉達乙○○之指示，以及乙○○親自到伊 辦公室門口所為之交待辦理等語，且股東名簿登記需提供出 資股東之年籍資料，此見諸前開翔昱公司案卷內之股東名簿 自明，是苟被告乙○○及同案被告甲○○未提供相關年籍資 料供證人劉國安、留玉碧二人辦理股東名簿之登記，證人劉 國安、留玉碧二人如何能辦理股東名簿之登記，是被告乙○ ○辯稱有關股東之登記均係證人劉國安處理，伊不知情云云 ，顯與常理不符。再參以告訴人股數短少部分係登記在甲○ ○之妻陳蔡瑞珠及乙○○名下，且如前述，股東登記尚且需 提供股東之姓名及年籍資料，苟被告乙○○與同案被告甲○ ○二人未提供陳蔡瑞珠之年籍，證人劉國安、留玉碧二人豈 可能任意為相關股東之登記，益徵被告等應確有違背任務而 將應屬告訴人三人之部分持股登記在自己及親人名下之背信 犯行。至被告乙○○及其辯護人提出翔昱公司之股票認股繳 款通知書三件，用以證明被告乙○○與同案被告甲○○以及 案外人陳蔡瑞珠之第一次增資前之原始登記股數總計為20萬 股，並未將告訴人三人所出資200 萬元之所購得之20萬元併 入被告乙○○等人之名下，然被告乙○○與同案被告甲○○ 所提出之前開認股繳款通知書僅係影本，且其上未有任何翔 昱公司之公司章或負責人章，經命被告提出通知書原本亦未 見其提出，該繳款通知書之真正，自有疑慮，又依該繳款通 知書所載，翔昱公司第一次增資係由原始股東認股，苟告訴 人三人於第一次增資前已登記翔昱公司之股東，為何告訴人 三人未依該繳款通知書所載之銀行帳戶繳納股款，而仍將認 購增資股之股款繳交被告乙○○或同案被告甲○○二人，顯 見被告乙○○所提前揭繳款通知書不僅欠缺形式上之真正， 復為告訴人三人所否認其真實性，其證據能力顯有欠缺，自 難採為有利於被告之據證。至辯護人另辯稱被告曾對證人劉 國安有關翔昱公司股東名簿之登記內容有所執疑，否認證人 劉國安證詞之真實性，然依前述被告乙○○主張其與同案被 告甲○○等共出資860 萬元（含告訴人等出資部分），係認
購80萬股，而證人劉國安認被告等乃認購76萬股，溢繳股款 46萬元，是雙方對應登載股數之認知有所差異，被告乙○○ 等於查帳時發現此一差異，提出質疑乃屬情理之常，但被告 乙○○未證明曾就證人劉國安未將應登記在告訴人名下之股 數一事，有進一步之質疑，是無從以被告乙○○曾否質疑股 東名簿登載正確與否乙節推認被告乙○○並無前揭所指之犯 行，而為被告有利之認定，併予陳明。
㈢被告乙○○雖又辯稱：當初係告訴人等自己要求以每股30元 之價格認購伊等手上翔昱公司之持股云云。然查，告訴人丙 ○○、丁○○、戊○○均指稱被告乙○○與同案被告甲○○ 二人係表示因有別的股東退股，故其餘股東必須吸收該等股 份，並沒有說是自己要把個人持股賣給他們等語，再參以同 案被告甲○○係翔昱公司之監察人，被告乙○○為翔昱公司 之執行長，均屬翔昱公司之經營階層，彼時真正由被告二人 出資而持有之股數依其主張為40萬股，而告訴人三人以每股 30元之價格所買進之股數合計12萬股，佔被告乙○○與同案 被告甲○○二人持有股數之30% ，是倘告訴人等明知身為翔 昱公司經營階層之被告乙○○與同案被告甲○○二人欲出脫 手上30% 之持股，彼等身為商場中人，知悉經營階層大量轉 讓手中持股，衡情應會對翔昱公司之經營前景感到疑慮，而 不願以每股30元之高價購買，可知其等所稱被告二人刻意隱 瞞係出售個人持股，而訛稱有別的股東退股須吸收股份等情 ，應屬實在。被告乙○○辯稱此股票之買賣乃單純私人交易 ，未有詐欺之情，顯不足採。
㈣綜上所述，被告乙○○上開所辯，俱不可採。本件事證明確 ，被告乙○○之犯行均堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但 該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律 ）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪 刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參 照）。查被告行為後，刑法第28條有關共犯、第33條第5 款 有關罰金之最低數額、第55條有關牽連犯、第56條連續犯以 及第51條數罪併罰之方法等規定，業於94年2月2日修正公布 ，刑法施行法亦於95年6 月14日修正增訂第1條之1（有關罰
金之最高數額），並均自95年7月1日起施行，茲就比較情形 分述如下：
㈠刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以 上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後 規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「 實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰 謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之 可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更， 自應比較新舊法，惟本案被告乙○○與同案被告甲○○二人 係共同為上開背信、詐欺取財犯罪行為，不論適用修正前、 後之刑法第28條規定，被告乙○○與同案被告甲○○二人均 應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告乙○○ 與同案被告甲○○二人並無不利。
㈡刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各 罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款 規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之 折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀 元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「 罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較修正 前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數 額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有 利於被告。
㈢刑法施行法第1條之1有關罰金之最高數額部分，修正刑法係 自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金之貨 幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），且依 刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條、第5條規定，就72年6月26日前修正之刑法條文，罰金數 額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施 行後，因刑法第33條第5 款所定罰金之貨幣單位，經修正為 新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正 為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法 修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國 94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單 位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之 條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定 數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正 之條文，就其所定數額提高為3 倍」，亦即，自95年7月1日 起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新 臺幣，且於94年1月7日刑法修正時（94年1月7日係立法院三
讀通過之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復 未於72年6 月26日至94年1月7日修正或新增，自95年7月1日 起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪、第339條第1項之詐欺取財罪、第 342條第1項之背信罪，前開罪有罰金刑之處罰，且該條文於 94年1月7日刑法修正時未經修正，亦未於72年6 月20日至94 年1月7日間修正過，依增訂刑法施行法第1之1條之規定，其 罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金 以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，應 提高10倍，再經折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比例為 一比三），換算結果，亦為30倍。從而，刑法分則編各罪所 定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，對被告 而言，並無不利。
㈣刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除， 並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪 除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已 影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後 之刑法論處，所犯多次詐欺取財罪應合併處罰，較諸適用修 正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至 二分一。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行 為時法律即舊法論以連續犯。
㈤刑法第55條後段牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪 除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業 已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但 顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修 正後之刑法論處，所犯背信及行使公務員登載不實各罪應合 併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用牽連犯之規定，從一 重處斷罪，修正後之刑法顯不利於被告。經比較新、舊法結 果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯 。
㈥刑法第51條有關數併罰之方法之規定業於民國94年1月7日修 正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「 數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者： 」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年 。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾30年。」修正後之刑法顯不利於被告。經比較新 、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律定其應執 行之刑。
㈦綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規 定，就共犯、罰金之最高數額（即刑法施行法第一條之一） 部分，對被告並無不利，惟修正後之罰金最低數額較修正前 提高，顯然不利於被告，就連續犯、牽連犯、定執行刑之部 分則以修正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所 揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定， 應整體適用行為時即修正前之規定。
㈧修正後刑法第55條所增訂之但書係科刑之限制，為法理之明 文化，非屬法律之變更，惟有關罪、刑部分之法律變更經比 較後既應適用舊法，因之，基於有關罪、刑之法律應整體而 不得割裂適用之原則，有關想像競合犯之部分應適用修正前 刑法第55條前段之規定。
三、按修正前公司法第7 條規定，公司之設立、變更或解散之登 記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審 核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更 登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主 管機關定之。」並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額 查核辦法」，於第2 條規定「公司申請設立登記或合併、分 割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之 2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減 實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。 」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對 應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。 」「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒 絕簽證。」另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對 於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及 修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5款所列事 項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經 派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12 日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為「公司之設立 或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察 機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定 觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立、變更 登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派 員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規 定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合 法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」 然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而 已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審 查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時
，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司 法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使 公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他 人者，即有刑法第214 條之適用。（最高法院九十六年度第 五次刑事庭會議決議參照）核被告乙○○前述將應屬告訴人 等之部分股權登記在自己及親人名下之行為，係犯刑法第34 2條第1項之背信罪、第214 條之使公務員登載不實罪；而核 被告等前開隱瞞係自己欲出脫翔昱公司持股之事實，向告訴 人等詐稱有別的股東退股須吸收股份，致彼三人陷於錯誤交 付股款之行為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（此部 分雖未經檢察官於起訴書載明，惟業經公訴人於原審審理時 94年7月8日到庭補正，本院自應予以審判，併此敘明）。被 告甲○○、乙○○就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔， 依修正前刑法第28條之規定為共同正犯。被告等利用不知情 之會計人員持不實之股東名簿及股東繳納股款明細向臺北市 政府建設局辦理變更事項登記，使不知情之該管公務員將上 開不實事項登載於職務上所掌之公文書，為間接正犯。被告 乙○○與同案被告甲○○先後多次詐欺犯行，時間緊接，方 法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之， 為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其 刑。被告乙○○所犯背信罪與使公務員登載不實罪兩罪之間 ，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條後段規定， 應從較重之背信罪處斷。而被告乙○○一背信行為侵害告訴 人三人之財產法益，為想像競合犯，依修正前刑法第55條前 段，從一重之背信罪處斷。被告乙○○所犯背信罪與詐欺取 財罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
四、原審就被告乙○○被訴背信罪部分，予以論罪科刑，固非無 見，惟中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7 月16日施行， 被告乙○○所犯上開背信罪，犯罪時間係在96年4 月24日以 前，悉合於減刑條例，原審未及審酌上開條例之施行予以減 刑，尚有未當，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判 決此部分既有如前可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另 原判決有關被告乙○○所定執行刑部分亦因部分撤銷改判而 失所附麗，應一併撤銷。爰審酌被告之生活狀況、品行、智 識程度、前述犯罪動機及手段、損害告訴人丙○○、丁○○ 、戊○○分別就翔昱公司25萬股、4萬5千股、4萬5千股之股 權，及否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑 6月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規 定，將原宣告之刑期減為2分之1，即減為有期徒刑3月。五、駁回上訴部分：
㈠原審就被告乙○○所涉共同連續詐欺部分，認為被告罪證明 確，依修正前刑法第28條、修正前刑法第56條、刑法第339 條第1 項之規定，並審酌被告之生活狀況、品行、智識程度 、前述犯罪動機及手段、詐欺所得金額高達360 萬元及否認 犯罪之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，原判決 此部分認事用法均無違誤，且量刑亦稱允當，被告乙○○上 訴否認犯罪為無理由，應予駁回。
㈡又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定， 以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外 適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為 時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁 判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時， 上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其 他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規 定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用， 然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於 行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不 當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
六、定執行刑部分：
本院並就本判決主文第2項（撤銷改判部分）與第3項（上訴 駁回部分）之刑，依修正前刑法第51條第5 款之規定，定其 應執行刑為有期徒刑1年10月。
七、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：⑴被告乙○○遊說告訴人丙○○、丁○○、 戊○○以每股10元之價格分別投資100 萬元、50萬元及50萬 元，及以每股11點5 元之價格分別投資115萬元、57萬5千元 及57萬5 千元部分，亦係施用詐術使告訴人陷於錯誤而為股 款之交付，而涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。 ⑵被告等推由被告乙○○提供不實之股權登記資料，利用不 知情之會計人員製作不實之股東名簿及股東繳納股款明細後 ，持向臺北市政府建設局行使辦理變更事項登記部分，涉有 刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌云云 。⑶被告出售翔昱公司股票予告訴人丙○○、丁○○、戊○ ○部分，涉有違反證券交易法第175條、第44條第1項之罪嫌 云云。
㈡經查：
⑴告訴人等雖指稱被告等以網路業前景看好為由遊說其等投 資翔昱公司等語，惟當時網路業是否前景看好，涉及個人 主觀之未來市場走向判斷，縱被告等以此語力邀告訴人等 投資，亦難認有何施用詐術之情事；況告訴人等亦不否認
當時自己也確實認為網路業前景看好才投資，被告等確有 將其等交付之股款支票存入翔昱公司帳戶內等情，是公訴 人認此部分被告等亦涉有詐欺取財罪嫌云云，難謂有據。 ⑵按「刑法第215 條之罪，以從事業務之人，明知為不實之 事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾 或他人者，為其成立要件。故如非從事業務之人，而係普 通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上 作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則 ，自無從逕依該法條論罪。從而，刑法第215 條之罪，應 認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第21 3條與第214條之關係，其意甚明」，最高法院88年度臺上 字3116號判決可資參照。查製作翔昱公司股東名簿及股東 繳納股款明細係公司會計之業務，並非被告二人之業務， 業據證人留玉碧陳明，至其等雖利用不知情之會計人員製 作上開文書並持向臺北市政府建設局行使辦理變更登記， 惟揆諸上揭判決意旨，普通人並無從成立刑法第215 條之 罪之間接正犯，是公訴人執以認被告等涉犯刑法第216 條 、第215條之行使業務登載不實文書罪，尚有誤會。 ⑶按非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1 項 後段定有明文，而所謂經營證券「業務」，必行為人以經 營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券之行紀、居間為 業，具有反覆性及社會性。經查，被告雖有遊說告訴人等 投資翔昱公司購買股權之行為，但主、客觀上均難謂其等 有以該等行為為職業之情狀，況翔昱公司始終未印製股票 ，此業經證人劉國安在偵查中證述屬實（92年度偵續一字 第55號卷第208 頁參照），是前提要件之「有價證券」並 不存在，從而，公訴人認被告有違反證券交易法第175 條 、第44條第1項之罪嫌，尚有未洽。
⑷綜上所述，此部分之公訴意旨尚乏依據，惟此部分因與前 開論罪科刑部分，公訴人認有裁判上一罪之關係，爰不另 為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第28條、第342條第1項、第214條、（修正前）第55條、（修正前）第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 14 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪秋帆
中 華 民 國 96 年 9 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第 3 人不法之所有，以詐術使人將本人或第 3 人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第 3 人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第 3 人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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