臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度簡上字第19號
上 訴 人 周美玉
被上訴人 陳彥竹
陳霈涵
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國臺灣苗
栗地方法院簡易庭96年度苗簡字第304 號第一審判決提起上訴，
本院於96年9 月10日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形之一，爰依被上訴人聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上訴人前以被上訴人之被繼承人陳順財 （被上訴人之父）為發票人，發票日、到期日、票面金額、 票號均詳如原判決附表所示之本票5 紙（下稱系爭5 紙本票 ），聲請本院以89年度票字第104 號裁定准予強制執行，嗣 上訴人以上開裁定為執行名義對被上訴人聲請強制執行，經 本院以96年度執字第4116號執行事件受理在案。惟於陳順財 過世後未久（民國94年5 月間），被上訴人陳彥竹即與上訴 人就系爭5 紙本票之債務，達成以新臺幣（下同）60,000元 清償之協議，被上訴人陳彥竹並已給付60,000元予上訴人， 上訴人則將系爭5 紙本票交還被上訴人陳彥竹，由於係一手 交錢一手將本票拿回，雙方並未簽立收據，然應認上訴人對 陳順財繼承人之本票債權亦業已消滅。並聲明：本院96年度 執字第4116號清償票款強制執行事件所為之強制執行程序， 應予撤銷。
上訴人則以：上訴人從未與被上訴人陳彥竹達成以60,000元 清償之協議，也未收到該60,000元。當時因被上訴人陳彥竹 表示要將系爭5 紙本票拿回給其家人確認是否為陳順財之筆 跡，上訴人始將系爭5 紙本票交予被上訴人陳彥竹。上訴人 之所以將本票原本交出，乃認系爭5 紙本票已向本院聲請本 票強制執行之裁定並經確定，故已無實質上之意義。上訴人 當時並將1 份預擬之和解契約書交予被上訴人陳彥竹，然被 上訴人陳彥竹並未交還上訴人。並聲明駁回被上訴人之訴。三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決 ，駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則聲明駁回其上訴 。
四、查被上訴人主張上訴人前以系爭5 紙本票聲請本院以89年度
票字第104 號裁定准予強制執行，嗣上訴人以上開裁定為執 行名義對被上訴人聲請強制執行，經本院以96年度執字第 4116號執行事件受理在案，系爭5 紙本票則為被上訴人持有 等情，為上訴人所不爭執，並經原審依職權調閱上開事件卷 宗查明屬實，而系爭5 紙本票現為被上訴人持有乙節，亦經 被上訴人於本院審理時當庭提出核對無訛（見本院卷第20頁 ）。
五、按票據係提示證券，又具繳回性，票據上權利之行使，與票 據之占有，有不可分離之關係。本票為票據之一種，行使本 票權利，自須占有本票。執票人持本票向法院聲請本票裁定 ，該裁定僅得作為聲請強制執行之依據，其欲行使本票債權 ，仍應證明其占有本票。系爭5 紙本票現為被上訴人持有中 ，為兩造不爭之事實，上訴人既喪失本票之占有，即無從主 張系爭5 紙本票所表彰之權利。至上訴人辯稱被上訴人之前 係以取回確認系爭5 紙本票是否為陳順財之筆跡，上訴人始 將系爭5 紙本票交予被上訴人陳彥竹云云，為被上訴人所否 認，不論上訴人所辯是否為真，其既未持有系爭5 紙本票， 即不得據以主張本票權利。
六、又，執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人 提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段規定明確。本 院96年度執字第4116號清償票款強制執行事件中，於執行名 義即本院89年度票字第104 號裁定成立後，因被上訴人已未 占有系爭5 紙本票，不能享有系爭5 紙本票所表彰之本票權 利。從而被上訴人基於強制執行法前開規定，提起債務人異 議之訴，訴請撤銷本院96年度執字第4116號清償票款強制執 行事件所為之強制執行程序，為有理由，原審因而為被上訴 人勝訴之判決，於法自無不合，上訴人仍執陳詞求為廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人於本件言詞辯論終結後，以交通工具故障而遲到30分 鐘為由，聲請變更言詞辯論期日。惟按當事人聲請回復原狀 ，依民事訴訟法第一百六十四條第一項之規定，限於當事人 或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由遲誤不變期間 者，始得為之。所謂不變期間，係指法定期間之冠有「不變 」字樣者而言。法院或審判長所定言詞辯論期日，如有重大 理由，得變更或延展之（參見民事訴訟法第一百五十九條第 一項），言詞辯論期日並非不變期間（最高法院81年度台抗 字第394 號裁定參照）。本件並無足以變更或延展言詞辯論 期日之重大理由，且已辯論終結，上訴人聲請變更期日，無 從准許，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449 條第1 項、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日 民事庭審判長法 官 蔡烱燉
法 官 王萬金
法 官 邱光吾
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張文惠
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日