臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
106年度營簡字第213號
原 告 吳銀等
吳榮賢
被 告 吳明新
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國106年7月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告等起訴主張略以：
㈠、緣訴外人吳春波過世後，其之繼承人共同決定自吳春波之遺 產中撥出費用興建位於臺南市官田區渡仔頭堤防邊（坐落於 臺南市○○區○○○段000地號）之家族墓厝（下稱系爭墓 厝），供家族成員祭祀祖先，並為身後骨灰安放之處，是該 系爭墓厝為吳春波之繼承人等公同共有。
㈡、被告於民國（下同）104年7月間，未經全體共有人之同意， 即擅自雇工拆毀系爭墓厝，並將其內被告之父吳春波、母吳 陳罔、長兄吳其珍、長兄嫂吳陳娥等人骨灰罈裡之骨頭磨成 粉移至他處丟棄，是依民法第828條第2項準用第821條第1項 之規定，原告等為共有人既得為共有人全體利益，本於共有 物所有權請求被告將系爭墓厝回復原狀。另，被告既將上述 骨灰遺至他處，顯係故意不法侵害原告等祭拜家族祖先之權 利，該行為更係屬背於善良風俗，侵害原告之人格法益重大 ，故原告爰依民法第184條第1項及第195條第1項之規定，請 求被告賠償原告各新臺幣（下同）10萬元之精神損害。㈢、對被告抗辯之主張：被告曾至文旦園找原告吳銀等四次稱要 遷父母之骨灰罈，但原告吳銀等不同意，否則被告豈須4次 找原告吳銀等；而被告未曾徵求過原告吳榮賢關於遷葬之意 見等語。並聲明：被告應將位於臺南市官田區渡仔頭堤防邊 之家族墓厝回復原狀。被告應分別給付原告各10萬元。願供 擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：將於系爭墓厝中之骨灰罈遷移前，係經過四 兄弟同意，但要算工錢時，即拒絕等語。並聲明：原告之訴 駁回。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張系爭墓厝為吳春波之繼承人全體所公同共有，而被 告未經全體公同共有人同意，即擅自拆毀系爭墓厝，故依民 法第828條第2項準用第821條第1項之規定，請求被告將擅自
拆毀之系爭墓厝回復原狀，是否有理由？
１、按「族人處分祖遺塋田，除有特定規約或習慣法外，非得族 中共有人全體之同意，不得處分」，最高法院著有17年度上 字第1109號判例意旨參照。準見，祖遺塋田乃依習而成立公 同共有關係。查，本件原告主張座落於臺南市○○區○○○ 段000地號上之系爭墓厝，係自吳春波遺產中撥出費用而興 建，乃為吳春波之繼承人全體所公同共有，而被告對此並不 爭執，因之，系爭墓厝屬祖遺塋田，即為吳春波之繼承人全 體公同共有自明。
２、次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有 權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項 規定於公同共有準用之，故公同共有人本於公同共有權利為 共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物，且 本於所有權之物上請求權時始得為之。易言之，各共有人對 於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，係指民法 第767條所規定之物上請求權，合先敘明。
３、復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。經查， 系爭墓厝遭被告所拆毀，兩造均不爭執，是此部分之事實堪 認為真，然，被告對系爭墓厝並無占有或侵奪之情狀，而系 爭墓厝現已遭拆毀，則原告主張被告之「拆毀」之妨害行為 即已結束，現在僅餘妨害行為之結果，而民法第767條所謂 「除去妨害」，並不包含所有物毀損後之回復原狀，業此， 被告既無無權占有或侵奪系爭墓厝，而系爭墓厝之妨害行為 現亦已不存在，則原告自無由本於所有權而行使所有物返還 請求、妨害除去或妨害預防之請求。是原告此部分之主張， 洵屬無據，為無理由。
㈡、原告主張被告未經全體共有人同意，即將放置於系爭墓厝內 之吳春波（父）、吳陳罔（母）、吳其珍（兄）等人之骨頭 打掉磨成粉移至他處，屬故意侵害原告等祭拜家族祖先之權 利，被告之行為已背於善良風俗，是依民法第184條第1項、 第195條第1項之規定請求精神損害賠償等情，而被告以前詞 置辯。
１、又按苟發掘墳墓之目的，在於遷葬，並無其他作用，而發掘 以後隨即依照習慣改葬他處，既與法律上保護之本旨不相違 背，自無犯罪之可言。最高法院23年上字第2038號判例意旨 參照。再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害 賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦
同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖 非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條 第1項、第195條第1項固定有明文，惟按侵權行為所發生之 損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利，或 故意以背於善良風俗之方法加損害於他人為其成立要件，若 其行為並無故意或過失，或未故意以背於善良風俗之方法加 損害於他人，即無賠償之可言。關於侵權行為賠償損害之請 求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償 之可言。是以，侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權 利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能 力及行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺， 即無侵權行為責任之可言，且原告亦應就上開要件負舉證責 任。
２、經查，被告稱將放置於系爭墓厝內之骨灰罈遷移至臺南市大 內區，嗣將其內之骨頭磨成灰後以樹葬方式安葬，此為兩造 所不爭執，並經臺南地方法院檢察署為調查認定，核屬相符 有臺灣臺南地方法院檢察署106年偵續字第33號不起訴處分 書、臺灣高等法院臺南分院檢察署106年上聲議字第711號處 分書在卷可憑，堪認此部分為真實。被告所採之樹葬方式既 為現行喪葬方式所允許，是難認被告有損壞先人遺骨之故意 或過失，且被告安葬先人骨灰處即臺南市大內區，並非不可 得知之處或有難以到達之情，是以，難認被告有侵害原告祭 拜祖先之行為；甚者，骨灰雖對後代有紀念、追思之意義， 然非在人格法益或身份法益之解釋範疇，亦即被告之行為並 未侵害原告等為祭祀之人之身體、健康或其他任何之人格或 身分法益，縱使原告因系爭墓厝被破壞，在情感上遭受痛苦 ，並不能因而認為原告等人有何人格法益受侵害而得請求精 神慰撫金，又原告等未提出其他證據以實被告有符合侵權行 為成立之要件，業此，原告等依民法第184條第1項、第195 條第1項規定，請求被告應賠償原告各10萬元精神慰撫金， 於法未合，為無理由，不予准許。
㈢、從而，原告依民法第828條第2項準用第821條第1項之法律關 係，請求被告將位於臺南市官田區渡仔頭堤防邊（即坐落於 臺南市○○區○○○段000地號）之家族墓厝回復原狀，為 無理由，應予駁回；原告另依民法第184條第1項及第195條 第1項之法律關係，請求被告應分別給付原告10萬元，亦無 理由，予以駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請， 失所附麗，應併予駁回。
四、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，
應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第 1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為2100元（即第一 審裁判費2100元），而原告之請求為無理由，爰依上開規定 確定原告應負擔之訴訟費用如主文第二項所示。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本 案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列， 附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
書記官 曹瓊文