臺灣臺南地方法院民事判決 96年度家再易字第1號
再審原告 寅○○
再審被告 甲○○
癸○○○
丙○○
乙○○
丁○○
戌○○
卯○○
黃○○○
亥○○
宙○○
宇○○
地○○
天○○
玄○○
子○○○
Ａ○○○
戊○○
辛○○
壬○○
己○○
庚○○○
丑○○
辰○○即陳林秀綿之承
午○○即陳林秀綿之承
未○○即陳林秀綿之承
巳○○即陳林秀綿之承
酉○○即陳林秀綿之承
申○○即陳林秀綿之承
上列當事人間請求分割遺產事件，再審原告對於民國96年6月26
日本院家事法庭95年度家簡字第6號、96年7月11日本院96年度家
簡上字第1號分割遺產事件確定判決提起再審之訴，本院判決如
下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由再審原告負擔。 事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
（一）鈞院95年家簡字6號及95年度家簡上字第l號確定判決均予 廢棄。
（二）再審原告與再審被告公同共有坐落於臺南縣後壁鄉○○段 887地號之土地上、建物門牌號碼為臺南縣後壁鄉福安村 12鄰126號、房屋稅籍號碼為00000000000號之未辦保存登 記房屋應予變賣分割，所得價金按兩造應繼分比例分配。二、陳述：
（一）綜觀鈞院前審判決所引之鈞院93年度訴字第798號案件中 民國93年8月3日審理之完整筆錄，其中第5頁「（對於系 爭土地上建物甲、乙兩棟是先父生前贈與給原、被告有無 意見？）原告（即卯○○）訴訟代理人稱無意見；被告稱 另具狀呈報。系爭土地上建物甲部分是我父親拿我的財產 所興建的，是要供給原告的母親所居住的，不是贈與給原 告。就乙的部分我沒有意見。」等語，上開筆錄與錄音帶 之譯文所呈現之「這個我們說法有甲、乙、丙喔，甲（即 系爭房屋）是原告（即本件被上訴人林瑞鱗）所有，乙跟 丙是那個，甲跟乙是我父親所建，丙是我建的就這樣。」 等語不符。稽之上開筆錄與錄音譯文，就甲的部分之所有 權歸屬明顯不同，又前者係當事人當場出席，表示不同之 意見，後者僅為錄音帶之譯文，當事人並無從當場表示撤 銷意思表示，理應以到場之當事人（即本件再審原告）本 人即時撤銷或更正之93年8月3日審理之完整筆錄生撤銷或 更正之效力。前審就此當事人有到場，且當場表示撒銷或 更正之意思表示不查，已有就足影響於裁判之重要證物， 漏未斟酌者而可提起再審之訴之理由。
（二）前審復引鈞院93年度訴字第798號分割共有物事件再審原 告曾委任律師提起反訴（嗣經撤回），並以該反訴狀之內 容作為再審原告自認之佐證，而為不利再審原告之判斷， 惟此判斷基礎之反訴業經再審原告撤回，換言之再審原告 根本沒有機會就反訴部分到場當場表示撤銷或更正，前審 就再審原告業經撤回之反訴案件，其中所引之反訴狀涉及 之事實部分，再審原告無從到場表示撤銷或更正之事實漏 未斟酌，亦有就足影響於裁判之重要證物漏未斟酌而可提 起再審之訴之理由。
（三）再者，鈞院前審判決中提及再審原告所引用之最高法院87 年度臺再字第110號判決並非判例，且該事件乃係針對以 非經登記不得移轉之財產為贈與標的所為之判決，核與本 事件係以不能辦理所有權移轉登記之建物為贈與標的不同 ，自不得比附援引之見解；以及鈞院前審依前揭最高法院 49 年度臺上字第2362號判例之實務見解，認被上訴人卯
○○業已取得系爭房屋之事實上處分權，而被繼承人林石 吉之繼承人亦不得復對被上訴人卯○○主張所有權，因而 認定系爭房屋應為被繼承人林石吉生前興建後贈與被上訴 人林端麟，被繼承人林石吉之全體繼承人亦不得再對被上 訴人卯○○主張系爭房屋之所有權，因此，自難認系爭房 屋係被繼承人林石吉之遺產等情，因而判決再審原告主張 系爭房屋為被繼承人林石吉之遺產而請求分割，為無理由 應予駁回。然若根據前審判決之推論之結論，顯係嚴重侵 害我國民法有關不動產所有權移轉之規定，而已構成適用 法規顯有錯誤之再審理由。其理由如下：
⒈鈞院前審判決認定本案因不能辦理登記，故與前述最高法 院87年度臺再字第110號判決之內容有異等情。然不論係 本案或最高法院87年度臺再字第110號判決之重點均在於 未經登記，並無區別能登記或不能登記之情形，前審判決 之適用法規顯有錯誤。
⒉復按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決於登記前 已取得之不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法 第758條定有明文；又按不動產物權，依法律行為而取得 、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第75 8條亦定有明文。是修正前民法第513條所規定之法定抵押 權係基於法律規定而發生，故不待登記即發生效力，惟其 拋棄，仍屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非 依法為法定抵押權之登記，不得為之（司法院院字第2393 號解釋參照）；若未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定 抵押權之效果（最高法院74年度臺上字第2322號判例、86 年度臺上字第3443號、90年度臺上字第457號、92年度臺 上字第114號判決意旨參照）。再按民法第758條規定，不 動產物權依法律行為而喪失者，非經登記不生效力。拋棄 對於不動產公同共有之權利者，亦屬依法律行為喪失不動 產之一種，如未經依法登記仍不生消滅公同共有權利之效 果（最高法院74年度臺上字第2322號判例參照）。據前開 裁判及法律規定，其重點均在於有無登記，並無區別能不 能登記之情形，故前審判決援引不能辦理登記而拒卻最高 法院87年度臺再字第110號判決之適用，判定再審被告就 系爭房屋有事實上處分權，其他繼承人無繼承權，顯已有 適用法規顯有錯誤之再審理由。
（四）另按當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者亦 得提起再審之訴。民事訴訟決第497條後段定有明文。經 查前審被上訴人之一辛○○係於辯論庭有出庭，有報到單 為憑，鈞院前審竟於判決書中陳述辛○○未到，爰依上訴
人之聲請為一造辯論判決，顯已有民事訴訟法第497條後 段之再審理由。
乙、再審被告方面：
本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
丙、本院依職權調閱本院家事法庭95年度家簡字第6號、本院96 年度家簡上字第1號分割遺產案卷。
理 由
壹、程序方面：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確 定後已逾五年者，不得提起。但以第496條第1項第5款、第6 款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定， 民事訴訟法第500條定有明文。
二、查本件再審原告係以本院家事法庭95年度家簡字第6號、本 院96年度家簡上字第1號民事確定判決，具有民事訴訟法第 436條之7、第496條第1項第1款及第497條之再審事由，向本 院提起再審之訴，上開本院96年度家簡上字第1號確定判決 係於送達前確定，依上開規定，再審原告提起再審之訴之不 變期間應自判決送達再審原告時起算。查再審原告係於96 年7月20日收受本院96年度家簡上字第1號確定判決，有送達 證書附於本院96年度家簡上字第1號分割遺產案卷可稽，則 再審原告於96年8月2日具狀提起再審之訴，並未逾30日之不 變期間，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按民事訴訟法第436條之7所謂足以影響於判決之重要證物， 漏未斟酌者，係指當事人在前審程序已經存在並已為證據聲 明之證據，前審並未認為不重要而忽略證據聲明未為調查， 或已為調查而未就調查之結果予以判斷，且須足以影響裁判 結果而言。經查：
（一）再審原告雖主張本院前審96年度家簡上字第1號確定判決 漏未審酌本院93年度訴字第798號案件93年8月3日審理期 日之完整筆錄，而認前審判決就此部分顯有足影響於裁判 之重要證物，漏未斟酌者而可提起再審之訴之理由云云。 然審之本院前審96年度家簡上字第1號確定判決理由，可 知本院前審判決係引用本院94年度營簡字第415號原告訴 請被告卯○○返還房屋事件卷內所附庭訊錄音光碟譯文作 為判斷事實之依據，稽之該譯文既為書證而屬證據之一種 ，且均係與再審原告所主張之本院93年度訴字第798號分
割共有物事件中93年8月3日審理期日之筆錄，同為證明 系爭房屋究竟是否為被繼承人林石吉之遺產事實之證據， 是本院96年度家簡上字第1號確定判決引用本院94年度營 簡字第415號原告訴請被告卯○○返還房屋事件卷內所附 庭訊錄音光碟譯文，而捨前開再審原告所主張之本院93 年度訴字第798號分割共有物事件中93年8月3日93年8月3 日審理期日之完整筆錄，顯屬本院前審96年度家簡上字第 1號就事實認定及證據取捨之問題，而非再審原告所稱前 審判決有漏未審酌該證據之情形。
（二）再者，前揭本院93年度訴字第798號分割共有物事件民事 卷宗全卷，業於本院前審96年度家簡上字第1號審理時經 本院承審法官依職權調閱，並於言詞辯論期日提示該民事 案卷予兩造辯論，且於前審判決之判決理由四、㈢中，並 已就系爭房屋究竟是否係被繼承人林石吉之遺產部分詳予 敘明認定之基礎及理由，並認兩造其餘攻擊防禦方法及證 據與判決結果不生影響，判決駁回再審原告之上訴確定， 由此益徵本院93年度訴字第798號案件中之93年8月3日審 理期日之筆錄，業已經原審斟酌甚明。再審原告仍就原判 決認定事實、證據取捨為爭執，並就原判決已審酌之證據 再為主張，顯已不符民事訴訟法第436條之7所規定「足以 影響裁判之證物漏未審酌」之要件，再審原告主張原判決 有再審理由，並無所據。
（三）另審之本院前審96年度家簡上字第1號既另引用再審原告 於93年度訴字第798號分割共有物事件曾委任律師提起反 訴之（嗣經撤回）之反訴狀內容，並參酌本件再審原告於 他事件亦陳稱系爭房屋為被繼承人林石吉建造後贈送予再 審被告卯○○等情，而認定系爭房屋為被繼承人林石吉贈 予再審被告卯○○之事實，當認上開再審原告所主張之本 院93年度訴字第798號分割共有物事件中93年8月3日審理 期日筆錄，並無足以影響原確定判決之結果，由此益徵再 審原告執此而認前審判決有再審事由，顯屬無稽。（四）又再審原告復主張本院前審96年度家簡上字第1號確定判 決引用再審原告於本院93年度訴字第798號分割共有物事 件委任律師提起反訴（嗣經撤回）之反訴狀內容，漏未斟 酌使再審原告表示撤銷或更正上開反訴狀內容，是本院前 審判決就此部分均有足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌 者而可提起再審之訴之理由云云。然民事訴訟法第436條 之7條所謂「有足影響於裁判之重要『證物』，漏未斟酌 者」，專指物證而言，再審原告指摘原確定判決漏未斟酌 再審原告撤銷或更正上開反訴狀內容之意思表示，而認以
本院前審96年度家簡上字第1號確定判決有再審事由，亦 屬無據。
（五）基上，本院前審96年度家簡上字第1號確定判決並無足以 影響判決之重要證物漏未調查之再審理由。
二、復按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤 者，係指確定終局判決依該確定終局判決所確定之事實，或 於第三審為法律審時，其所為判決係依據第二審判決所確定 之事實，而為之法律上判斷，有積極適用法規不當，或有消 極不適用法規顯然影響裁判之情形。而所謂適用法規不當， 係指確定終局判決所適用之法規，顯然不合法律規定，或與 司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院現尚有效之 判例，顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據、認定事實 錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致 發生法律上見解歧異等情形在內。是若在學說上諸說併存尚 無法規判解可據者，或就該法律規定事項所表示之法律上見 解，均非適用法規顯有錯誤之情形。再者，解釋意思表示原 屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定 之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不 當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年度臺再字 第140號判例要旨參照）。經查：
（一）本院前審96年度家簡上字第1號確定判決業已於判於理由 中（即四、㈢、５）之部分，詳述最高法院87年度臺再字 第110號係屬判決而非判例，依前開之說明，是再審原告 執本院前審96年度家簡上字第1號確定判決拒卻適用最高 法院87年度臺再字第110號判決意旨，係屬適用法規不當 ，當屬無據。
（二）又本院前審96年度家簡上字第1號確定判決，既係採取「 就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登 記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發 生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築 物之事實上處分權讓與於受讓人；且違章建築物雖為地政 機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，原建築人 出賣該建築物時，依一般法則，既仍負有交付其物於買受 人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時隨 意主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢將無以確保交 易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確定判決之法律 上利益，應予駁回；另原建築人之交付義務因原建築人之 死亡，應由其繼承人包括繼承。」等之見解，並於理由中 詳述認定系爭房屋已為再審被告卯○○所取得，而非被繼 承人林石吉之遺產等認定事實、證據取捨之理由，同時指
明再審原告所主張之最高法院87年度臺再字第110號民事 事件，乃係針對以非經登記不得移轉之財產為贈與標的所 為之判決，核與本事件係以不能辦理所有權移轉登記之建 物為贈與標的不同，而不得比附援引，因此認定本件再審 被告卯○○業已取得系爭房屋之事實上處分權，而被繼承 人林石吉之繼承人不得對再審被告卯○○主張所有權之認 定，足認上情顯屬本院前審96年度家簡上字第1號確定判 決之法律上判斷，並無法認定本院前審96年度家簡上字第 1號確定判決有積極適用法規不當，或消極不適用法規顯 然影響裁判之情形，再審原告主張主張原確定判決有適用 法規錯誤之再審理由部分，即非可採。
（三）綜上，原確定判決並無適用法規錯誤之再審理由。三、又前審判決程序部分雖敘明本件再審被告即前審被上訴人辛 ○○未到，依再審原告即前審上訴人之聲請為一造辯論判決 ，而與前審案卷報到單及筆錄中所載再審被告即前審被上訴 人辛○○有於最後言詞辯論庭到庭辯論一情不符，惟上情雖 屬前審判決之明顯錯誤，然此與民事訴訟決第497條後段所 規定之「當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者 亦得提起再審之訴」之再審要件並不相符，再審原告執此提 起再審之訴，亦無理由。
四、末按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決 駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。本件再審原告 主張原確定判決有民事訴訟法第436條之7有足以影響判決之 重要證物漏未調查之再審理由、第496第1項第1款規定適用 法規顯有錯誤以及第497條當事人有正當理由不到場，法院 為一造辯論判決者等之再審事由提起再審，均為無理由，從 而，再審原告據以提起本件再審之訴，爰不經言詞辯論，逕 以判決駁回之。
五、本件再審訴訟費用應由再審原告負擔。查再審原告支出本件 再審訴訟費用（裁判費）1,500元，應由再審原告負擔，爰 確定如主文第二項所示。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條 第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 9 月 21 日 家事法庭 審判長法 官 鍾宗霖
法 官 林富郎
法 官 楊佳祥
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 21 日
書記官 蕭伊舒