臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度訴字第496號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 蕭麗琍律師
被 告 乙○○
被 告 甲○○
前列二人共同
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
莊信泰律師
被 告 丙○○
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵
字第9522號、96年度偵字第4040號），本院判決如下：
主 文
被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○均無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：丁○○係臺南縣大內鄉公所建設課課長，為 依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者 ，竟意圖謀他人之不法利益，明知依水利法第78-1條第3款 規定，採取或堆置土石應經許可，卻利用臺南縣大內鄉公所 於民國（下同）93年7月受臺南縣政府委託辦理發包招標「 二溪便道拓寬工程」之機會，未經經濟部水利署第六河川局 許可，也未獲所有權人嘉南農田水利會之同意，即設計該工 程自曾文溪二溪大橋西岸堤防內行水區之高灘地取土填方。 該工程由乙○○擔任實際負責人之正易土木包工業得標承攬 。工程自93年8月5日開工，預定40日內完工（扣除例假日至 遲應在9月20日左右完工），同時依其預定進度表，填方部 分工程係在第一階段之一半（即前七日內，約8月中旬以前 ）完成。詎前大內鄉代表會主席李松江（已歿）與乙○○， 以及其等所僱用丙○○、甲○○及其他不詳姓名之工人，共 同意圖為自己不法所有，藉由施作該拓寬工程之名義，在該 便道工程旁曾文溪河床高灘地（大內鄉○○段462、 462-2、463地號，土地所有人為台灣省嘉南農田水利會）大 量盜挖砂石，除部分回填便道外，大量外運出去。並於預定 施工截止日期9月20日左右施工便道之填方未完成一半，卻 仍繼續盜挖砂石外運。於同年9月29日遭經濟部水利署第六 河川局駐衛警員朱亮昇於執行河川巡查業務時當場查獲，丁 ○○、乙○○及李松江等人到場阻止盜砂機具之查扣，丁○ ○更為掩飾乙○○等盜採砂石行為，指稱該工程由鄉公所發 包，所挖取之曾文溪土石係做為便道工程回填，外運部分則
係其他公共工程備用云云，並稱鄉公所將另備文向第六河川 局報備，同時並帶領朱亮昇前往外運砂土堆置之己○○、庚 ○○等人之農地現場查看，顯係對砂石外運知情，而故為圖 利縱容。第六河川局測量現場盜挖之挖掘面積廣達1134. 61 平方公尺，平均深度約1.81公尺，總共2058.55立方公尺之 砂土。除施工便道填方已完成320立方公尺外，其餘1738. 55立方公尺均經乙○○等以拼裝鐵牛車外運堆置販售，包含 己○○、庚○○等大內鄉農民均購置土方做為其等在農地整 復使用。以時價砂土每立方公尺售價新台幣（下同）100元 計算，盜運出去所得之不法利益金額為173,855元。同時乙 ○○、丙○○、甲○○等上開盜採砂石致大內鄉公所遭經濟 部水利署河川局處分裁罰390萬元（尚未繳納），致生損害 於大內鄉公所。因認被告丁○○涉有貪污治罪條例第6條第1 項第4款之圖利罪嫌與刑法第342條第1項背信罪嫌云云、被 告乙○○、甲○○、丙○○涉犯刑法第321條第1項第4款結 夥竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。最高法院四 十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年台 上字第四九八六號分別著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告丁○○等人、涉有上揭犯行，係以證人鐘 金益（水利會人員）、朱亮昇（第六河川局人員）、張春長 （大內鄉代會主席）、楊憲宗（大內鄉代表）、庚○○（農 民）、己○○（農民）、楊政賢（挖土機所有人）等人之在 警詢或偵查中之證詞、被告乙○○、甲○○、與丙○○等人 在警詢及偵查中之供述、及善化警察分局所拍盜採、外運之 現場照片、第六河川局96年11月21日水六管字第 09302016470 號函、土地登記簿謄本、地籍圖、二溪便道拓 寬工程採購契約書、第六河川局所拍現場照片、第六河川局 所製盜採砂石位置圖、第六河川局之大內鄉公所盜挖曾文二 溪大橋西岸砂土之告發簽文、與第六河川局95年4月3日水六
管字第09502002 230號函及附件等為其論據。固非無見。四、然訊據被告丁○○矢口否認有何圖利與背信之犯行、被告乙 ○○、甲○○與丙○○等三人均矢口否認上揭結夥竊盜之犯 行；被告丁○○辯稱：「檢察官認為我們工程施工時有圖利 別人，整個大內鄉工程都是我發包，檢察官認為我知道工程 有勾結別人，我的工程很多件，我不可能特別去勾結這件。 」、「我們認為本件補助款只有50幾萬元，如何有錢買土來 填土，只好現場來挖土填土，我認為縣政府已經有核准。」 、「那時候是河川局來公所，司機通知我，我出差回來，跟 他們去，我沒有去關心，土方單價是包商的工資（運費）， 不是購買土方的錢，如果買土一方要好幾百元，投標都是上 網公告，大家都可以來標，正易他們原來不曉得。」等語； 並委由辯護人到庭辯稱：「本件二溪便道拓寬工程是委託大 內鄉公所辦理，被告認為受臺南縣政府委託辦理，舊的基底 就是就地取材，本件工程款僅有54萬元，如果要購買土方連 54萬元都不夠，便道只是暫時的，大橋完工後，便道就要廢 除掉，回歸到原來之地，檢察官說被告丁○○與李松江同一 派系就認為被告涉犯本案，被告丁○○係高考及格的公務員 ，他與鄉長及主席的派系沒有關係，正易包工業並不是僅有 承包本件工程，就算有買指名大內鄉公所匯票，可能沒有使 用，不能以事先買匯票就認為正易包工業有事先關切本工程 ，本件係河川局朱亮昇帶同被告到現場，剛才證人已經證述 清楚，證人戊○○今日到庭證述回填有2060立方公尺，本件 沒有積極證據證實被告有造成大內鄉公所的損失及圖利的故 意，請諭知被告丁○○無罪判決。」等語。被告乙○○辯稱 ：「因為下雨沒有辦法施工一直拖延，到9月27日才開始做 ，9月28日中秋節停工，9月29日做第二天。」、「土方本來 設計六百多是颱風以前數量，經過三、四個颱風過後有變， 坑坑洞洞，需要數量變大，這不包括買土的錢，是重機械的 錢及工人的錢，這部分的錢我都沒有申請。」「土方從高灘 地挖，我要機械及請工人工資，還有導標（警示標誌）的錢 ，土方的錢沒有那麼便宜。」等語；並與被告甲○○共同委 由辯護人到庭辯稱：「乙○○部分，檢察官主張第一點他們 是8月5日就要開始進行工程，為何拖到9月27日不合常理， 之前就有盜挖很多，第二點，有編列土方款項，但是93 年8 月到9月份有4個颱風，8月5日簽約後，工程是依實際施作工 作天，不是實際經過日期，檢察官有誤會，填土方及土方搬 運費，並沒有包括買土方的錢，單價分析表沒有編列購買土 方款項，原始計畫就沒有買土方，買土方不是這個價錢，由 這兩點看，乙○○沒有在現場，他不知道現場狀況，被告乙
○○沒有盜挖的事實。被告甲○○部分，他只是被僱用的， 沒有竊盜的故意。」等語。被告丙○○辯稱：「我只是做半 天的工。」、「我沒有共同竊盜，是別人調借車輛，說是公 所請的。」等語。
五、按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公 布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法 ，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有九十二年度 台上字第一二八號判例可資參照。按本件貪污治罪條例第六 條第一項第四款之公務員圖利罪，係以：「對於主管或監督 之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不 法利益，因而獲利者。」為要件。
（一）參照公務員圖利罪之要件，圖利罪除圖利自己外，就公務 員與被圖利之對象（即其他私人）間，在學理上稱之為必 要共犯之「對向犯」。是故，被圖利之對向犯，與公務員 間，雖無須如一般共犯之平行一致之犯意聯絡，但仍須有 相互對立意思之合致。換言之，公務員圖利罪之對向共犯 ，非但必須存在且須是確定之合致對象。反之，若無特定 之對象，以資圖利，即無從圖利，亦無成立圖利罪之餘地 。經查，本件被告丁○○雖係大內鄉公所之建設課之課長 ，於本件負責設計縣政府委辦之「二溪便道拓寬工程」， 但其工程於設計時即載明「②所須土方由本所指示，於二 旁河川高溝地挖取，並加運附近引道回填。」，且此一工 程設計圖早於93年7月間即完成。並於93年7月19日即上網 公告。顯見其設計完成應在93年7月19日之前。此參之扣 案附卷之台南縣大內鄉公所（93）大鄉工程合字第040 號 「二溪便道拓寬工程」之工程採購合契約書內由網路下載 之「中文公開取得報價單或企劃書公告資料」影本、及設 計圖影本等可知，且本院函查結果，臺南縣大內鄉公所於 96 年8月2日以所建字第0960005498號函復本院本件工程 圖係於九十三年七月繪製完成無訛。而本件工程之投標係 公開招標，其開標日期係「93年7月27日」，在投標或開 標前，被告丁○○尚不能確定有多少廠商投標，亦不能確 定究竟會由何一廠商得標，當然亦不能確定必由「正易土 木包工業」得標，是以，被告丁○○進行本件工程圖之設 計時，即無特定之廠商作為其圖利之「對向性共犯」。是 以，公訴意旨以：被告丁○○「利用臺南縣大內鄉公所於
民國93年7月受臺南縣政府委託辦理發包招標『二溪便道 拓寬工程』之機會，未經經濟部水利署第六河川局許可， 也未獲所有權人嘉南農田水利之同意，即設計該工程自曾 文溪二溪大橋西岸堤防內行水區之高灘地取土填方。」云 云，嗣因該工程由乙○○擔任實際負責人之正易土土包工 業專標承攬，而認被告丁○○有故意設計自「高灘地」取 土方，以圖利正易土木包工業。惟如前所述，本件既係公 開上網招標，正易土木包工業原僅係可參與投標之廠商業 者之一，此外，亦有可能由其他廠商業者得標，即正易土 木包工業未必能得標，除非有證據能證明正易土木包工業 事前有辦法確定其必定得標（如用圍標、綁標等方式）， 而與被告丁○○有對向向性之意思合致。否則，即不能以 被告丁○○故意以設計自「高灘地」取土方，即謂故意圖 利不能確定是否得標廠商業者─「正易土木包工業」。何 況
本件正易土木包工業係循合法投標程序得標，公訴人未舉 證證明，有何不法投標與得標之情事。是故，本件被告丁 ○○設計自「高灘地」取土方，在設計上或有不妥或行政 疏失，但尚無證據證明，有圖利業者「正易土木包工業」 之故意或對向共犯有何圖利意思合致之情事。
（二）再查，本件「二溪便道拓寬工程」係因台南縣政府91年間 辦理南182線二溪大橋復建工程，因施工期間跨越防汛期 ，便道常遭沖毀，故籌應經費委由大內鄉公所辦理，以維 道路通行之需要，且二溪大橋與施工便道等施設構造物等 ，併奉經濟部水利署第六河川局以92年月水授字第0068號 使用許可書同意在案等情，有臺南縣政府96年月3日回復 本院之府工土字第0960162214號函附卷足憑，依該許可書 所示係許可縣政府使用河川之公（私）有地設施構造物為 橋梁施工便道。是以，本件大內鄉公所受縣政府之託在該 河川地上構築便道之拓寬工程，應係經第六河川局之許可 無訛。公訴意旨以本件「二溪便道拓寬工程」，未經經濟 部水利署第六河川局之同意云云。即有所誤會。又按本件 工程之前於九十一年間，同一地點即已構建有「二溪便道 」，也是由縣政府補助給大內鄉公所興建，本件係舊工程 之拓寬工程，且被告丁○○皆有參與，九十一年舊基底工 程也是就地取材等情，業據被告丁○○於本件審理中供明 （見本審理卷第19、31頁），此部份之供述亦有台南縣政 府上揭回函所附之經濟部水利署第六河川局九十二年十二 月二十三日水六管字第０九一０二０三一一七０號函影本 附卷足參（見本院卷），依該函所示第六河川確已同意縣
政府大內鄉一八二線二溪大橋復建工程之申請，且可使用 曾文溪河川公地。包括必要之開挖。是以，被告丁○○此 部份之供述，應可信為實在，本件被告丁○○係依此函示 ，援用便橋舊基底之前例，就河川地之高灘地，就地取材 用以拓寬二溪便橋之橋面，應係援例辦理，且係經有權核 准之政府單位「第六河川局」之許可。且按一般河川土地 俱由水利署之河川局管理使用，故經其許可使用或構築設 施之河川地，依常人之所知，應即可就地開挖並構築設施 。除非有開採外移河川地內之土石材料至他處使用情形。 若是原地開採土石，原地使用於便道之舖設，即無何盜採 或圖利之可言。本件被告係經第六河川局許可，以就地取 材方式，設計構築「二溪便道拓寬工程」並無設計有何土 石材枓外運，是故，單就其設計由高灘地挖取土方而言， 雖未獲得土地所有權人嘉南農田水利會之同意，就本工程 而言，因係就地取材就地使用，並無何盜採或圖利自己或 其他私人之故意。
（三）公訴意旨另以被告乙○○與大內鄉代會副主席（起訴書誤 載為主席）李松江，以及其等僱用之丙○○、甲○○及其 他不詳姓名之工人，共同以施作拓寬工程之名義，在曾文 溪床高灘地大量盜挖砂石外運云云，係以證人己○○在偵 查中曾證稱：有僱用丙○○將土方運至其農地並整平等情 、證人庚○○於偵查中證稱外運點第一之農地為其所有， 係委託李松江將土方運至該處整平等情，及第六河川局測 量現場結果挖掘面積廣達1134．61平方公尺，平均深度約 1．81平方公尺，總共2058．55之方公尺，而便道填方僅 用320立方公尺，其餘均經外運販售等情為據。但查，證 人己○○於偵查中係證稱：只知道有向住在內江村之「林 海泳」買土，土是有申請，是在二溪段云云（見94偵字第 9522號卷第106頁筆錄）。惟本件被告乙○○等人所挖取 土方之土地係大內鄉○○○段」土地，與證人所稱之所買 之土是有申請，在「二溪段」云云顯不相符，又經本院於 審理中傳訊證人己○○詰問結果，亦僅證稱土是向丙○○ 所買、僅一、二車，不知道土從何處來，印象中好像付鐵 牛車的錢，土沒有很多，沒有錢等語，依此證詞益不能據 以認定被告乙○○或丙○○等之盜採土石犯行。另證人庚 ○○於偵查中僅證稱：我農地較低，怕會崩塌，我找代表 會副主席李松江處理，我不知道土從那裡來，是李松江去 運的，我不知道土是從二重溪橋下挖的等語（見同上揭偵 查卷第107頁）。依此偵查中之證詞，並不能證明被告乙 ○○、丙○○與甲○○等人之竊盜犯行。庚○○經本院於
審理中傳訊後，到庭證稱：以土方填其田地是李松江負責 處理，沒有花到錢，是鄉公所代表替我們服務的，填土與 丁○○沒有關係等語，可見證人庚○○並未曾向被告丁○ ○或乙○○等人買土方。亦不知土方之來源，而是由鄉代 會副主席李松江免費為其處理。是以，本件並不能據證人 己○○及葉進雄之證詞，獲得認定被告丁○○、乙○○、 甲○○或丙○○結夥竊盜犯行之確切心證。至於第六河川 局人員至現場測量結果，雖測得曾文溪河川地被挖取土方 之總體積為2058．55立方公尺（見同上偵查卷第45頁）。 而公訴意旨認僅使用320平方公尺於回填便道之拓寬工程 ，其餘則外運出售牟利云云。但查，第六河川局實地測量 之現堵之土方，僅限於被挖取土方之高灘地現場一處，即 其圖示Ｖ1＋Ｖ2之位置（參見上揭偵查卷第57頁），此有 採取位置現場圖附卷足憑。而對就「二溪便道拓寬工程」 回填使用之土方數量與體積等，則未加以測量。公訴意旨 所指使用於二溪便道拓寬工程之土方數量320立方公尺， 僅係根據被告甲○○於警詢時之供述（見警卷第13頁）， 此外，並未有何實測之依據。反之，被告丁○○委請台南 縣新營市李炳霖土木技師事務所，就大內鄉公所「南182 線二溪大橋便道搶修拓寬工程」之回填便橋土方測量計算 結果，在該便橋拓寬工程回填之土方共計有2206立方公尺 （見本院卷被告於96年5月26日準備書狀所附證六之測量 成果圖）。此一實測結果，並經實際到場參與測量之該土 木技師事務所人員李亮伸到於本審理中到庭結證回填土方 確係2206平方公尺等情無訛。（見本院96年8月21日審理 筆錄第8頁）此一證述與被告甲○○於警詢時之供述相較 ，再參之第六河川局於實測時在現場拍攝之照片（見上揭 偵查卷第40至41頁依照片觀之，其於便道回填之區域非小 ，亦有相當之深度與高度），實難認其使用回填之土方數 僅320平方公尺；是以，本件回填便道拓寬工程之土方， 自應以土木技師事務所之測量結果及證人李亮伸之證述， 較為專業、真實可採。本件第六河川局實測被挖取之高灘 地土方為2058．55立方公尺，李炳霖土木技師事務所實測 之二溪便道拓寬工程回填土方則有2206平方公尺，足認回 填於便道拓寬工程之土方，已超過挖取之土方。顯然被告 乙○○等並無剩餘之土方可外運。公訴意旨謂施工便道僅 填方320立方公尺、其餘土方外運牟利云云。即有違誤。（四）此外，公訴人所舉證人鐘金益於偵查中之證詞僅能證明大 內段462、462─2及463號土地是嘉南農田水利會所有、證 人朱亮昇之證詞僅能證明其於93年9月29日當場發現被告
甲○○、丙○○在現場挖取土方與被告丁○○會同其查緝 有無土方外運之情形、證人張春長與楊憲宗等二人所證亦 只是有發現二溪便河川地之土石遭人盜採與丁○○當天抵 達現場之情形，綜合其等之證詞，與被告乙○○、丙○○ 與甲○○等三人是否結夥盜取土石？及被告丁○○是否故 意縱容其等盜取土石？並無任何直接之關聯。此外，檢察 官所舉之現場照片與函件等文書，亦均只能證明現場確有 採取土石之事實或第六河川局認定裁罰之事實，尚不能拘 束本院為相同之認定。是故，本件自難憑所舉上揭證人之 證言，而認被告乙○○等三人有盜取土石之犯行。 本件既查無積極證據足資證明被告乙○○有何盜採土石之 犯行，則受其僱用之丙○○與甲○○等二人自無單犯成立 竊盜罪之可言。此部份應認被告乙○○、甲○○與丙○○ 之犯罪尚屬不能證明。被告乙○○等人之結夥竊盜犯行既 屬無法證明，則公訴意旨所稱本件工程有故意延遲施工云 云，乃係承包商之履約責任問題與盜採土石無涉。公訴意 旨又以被告丁○○違背職務，致大內鄉公所遭經濟部水利 署第六河川局裁罰390萬元，致生損害，因認另涉有刑法 第342條第1項之背信罪云云，惟按公務員違背職務致生損 害於其服務之機關時，若不符合圖利罪之要件，固不應排 除其犯罪，若有符合刑法背信罪之要件時，論以背信罪結 合刑法第134條之加重規定。但查，本件被告丁○○係援 引舊便道施工之前例並依縣政府所申請獲准之第六河川局 之許可而為工程設計，故其設計尚無任何圖利之故意或違 背職務損害大內鄉公所之故意，已論述如前。而公訴意旨 僅以被告丁○○會同河川局警衛朱亮昇前往己○○與庚○ ○之農地查看，而據以認定係被告丁○○帶領朱亮昇前往 砂土堆置處云云，但以被告丁○○原係大內鄉公所之主管 監督本件工程人員，因其監督之工程發生盜採土石之嫌疑 而遭查處時，本即有會同查緝人員共同查處之職責，不能 以其會同查緝進而有所發現有土石堆置處，即進而推定被 告丁○○係事先知道有砂石外運之情形。況且，如前所論 ，本件亦不能以證人己○○與庚○○之證詞，認定證人等 所填補其農地之土方是取自本件之「高灘地」。至不能以 被告丁○○有會同警衛朱亮昇一起至證人己○○等人農地 查緝盜採土方之行為，即予認定其有掩飾縱容承包商即被 告乙○○等人盜採土石，致大內鄉公所遭裁罰390萬元之 背信行為。綜合以上所述，被告丁○○之圖利與背信之犯 行，均屬不能證明。揆諸首開說明，被告等四人之犯罪均 屬不能證明，爰均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 4 日 臺灣臺南地方法院刑事第九庭
審判長法 官 楊清安
法 官 吳坤芳
法 官 朱中和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應附繕本） 書記官 葉仲文
中 華 民 國 96 年 9 月 4 日