臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度訴字第172號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現在臺灣臺南看守所羈押中）
指定辯護人 義務辯護人蔡敬文律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
偵字第12714號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號Ａ至Ｆ所示之罪，各處如附表編號Ａ至Ｆ所示之刑；應執行有期徒刑貳拾年，扣案之第一級毒品海洛因拾玖包（淨重壹點陸柒公克）均沒收銷燬之，扣案之上開海洛因外包裝（空包裝總重柒點壹參公克）及行動電話貳支（門號0000000000號及0000000000號，含ＳＩＭ卡各壹張）均沒收，販賣毒品所得計新臺幣拾萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「美國仔」、「大胖仔」）與綽號「王仔」之 不詳姓名成年男子（下稱「王仔」），明知海洛因係毒品危 害防制條例規定之第一級毒品，不得販賣，竟基於意圖牟利 販賣海洛因之犯意聯絡，自民國（下同）九十五年一月間起 至九十五年八月二十日止之期間內，多次以高於販入之價格 ，販賣微量之海洛因，其賣出毒品之時間、地點、次數、對 象及金額等情形，分別如附表編號Ａ至Ｆ所示。嗣警方於九 十五年八月二十一日下午二時二十分許，在其位於臺南市○ ○路○段三四二巷三四號住處前查獲，扣得如附表編號Ｆ所 示之海洛因十九包（合計淨重一點六七公克）及上開海洛因 外包裝（空包裝總重七點一三公克）；甲○○復於九十五年 十一月十五日上午十一時二十五分，帶同警方至其上開住處 屋內，扣得「王仔」所有供販賣海洛因聯絡所用之行動電話 二支（門號0000000000號及000000000 0號，含ＳＩＭ卡二張，詳見附表）。
三、案經臺南市警察局第三分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上開販賣海洛因之犯罪事實坦承不諱（ 見本院卷第六十五、八十六頁），核與證人黃文良、張飛龍 、謝憲忠、林家慶及方勝男於偵查中結證證述之情節大致相 符（見偵卷第八、九、九十三至九十七、一六二至一六四、 二一四至二一六頁），且有上開門號0000000000 號行動電話通聯紀錄一份在卷足佐（見偵卷第六三至八八頁
），再有上開行動電話二支（含ＳＩＭ卡二張）、上開海洛 因十九包（合計淨重一點六七公克）及上開海洛因外包裝（ 總重七點一三公克）扣案可憑。而海洛因物稀價昂，取得不 易，且政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁 之風險，而予販賣，又海洛因係毒品危害防制條例第二條第 二項第一款所列之第一級毒品，屬違禁物，無論持有、販賣 均將遭刑罰之制裁，且販賣海洛因非可公然為之，均有其獨 特之販售路線及管道，而販毒者復可任意增減其分裝之數量 ，每次買賣之價量，亦隨時依市場貨源之供需情形、交易雙 方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估等， 而異其標準，非可一概而論，參諸海洛因物稀價昂，政府查 禁森嚴，再加以販賣犯行罪重刑峻，被告與購買毒品者並非 至親，當無可能甘冒重典而按購入原價轉售，是被告前開販 賣行為顯有營利意圖；另上開海洛因十九小包，經檢驗結果 確係海洛因等情，有法務部調查局九十五年九月十六日調科 壹字第○九五二三○一六三一○號鑑定通知書一紙附卷可佐 （見偵卷第三十八頁）；至於被告於警偵訊時及本院審理之 初雖否認販賣犯行，辯稱並未販賣毒品云云，與前開事證不 符，且被告於本院最後審理時已然承認犯行，是被告該等所 辯不足採信，併為敘明。本件事證明確，被告多次販賣海洛 因之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、本件關於如附表編號Ａ（下稱編號Ａ）犯行部分之新舊法比 較：被告為編號Ａ之行為後，刑法部分條文業於九十四年一 月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行， 修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適 用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法 定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本 身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚 無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。
㈠修正前刑法第三十三條第五款原規定：「罰金：（銀元）一 元以上」，復依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高 為十倍，折算新臺幣為三十元；於本次修正後刑法第三十三 條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之 」，依修正前法律之規定，被告所犯販賣第一級毒品罪若併 科罰金，其最高度為新臺幣一千萬元，最低度為新臺幣三十 元；若依修正後之法律規定，被告所犯販賣第一級毒品罪若 併科罰金，其最高度為新臺幣一千萬元，最低度為新臺幣一
千元，是修正後之規定並非較有利於被告。
㈡被告及「王仔」均係共同實施編號Ａ犯罪之人，無論依修正 前第二十八條或修正後第二十八條之規定，均成立共同正犯 ，並無所謂有利或不利之情形，均無適用修正後刑法第二條 第一項規定比較新舊法適用之問題。
㈢被告為編號Ａ犯行時之刑法第五十六條規定：「連續數行為 而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。 」；而被告為該等行為後，上開法條則已刪除。該項刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果， 自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要。被告關於編號 Ａ所示多次販賣毒品之行為，若依舊法規定，僅以一罪論； 若依新法，則須分論併罰。經比較新、舊法之結果，此部份 應以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈣修正前刑法第六十四條第二項、修正前刑法第六十五條第二 項原分別規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以 下十二年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為七年以上 有期徒刑」，而本次修正後刑法第六十四條第二項、修正後 刑法第六十五條第二項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑 」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑 」，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第六十四條 第二項、第六十五條第二項之死刑、無期徒刑減輕規定，由 「為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「 為七年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為二十 年以下十五年以上有期徒刑」，故就編號Ａ犯行部分而言， 修正後之規定並非較有利於被告。
㈤修正前刑法第五十九條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑」，於本次修正後則規定：「犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上 開條文修正前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同，對 被告關於編號Ａ犯行而言，並無所謂有利或不利之情形，應 逕行適用修正後之規定。
㈥關於加減例部分：修正前刑法第六十八條規定：拘役或罰金 加減者，僅加減其最高度；新修正刑法第六十七條則規定： 有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之；新法 修正，罰金最低度同時減輕（加重）之，使法官量刑範圍受 到擴張（減縮），行為人將受到較舊法罰金最低度較低（高 ）之刑罰，行為人受處罰之實質內涵顯有變更，屬於法律變 更，自應比較新舊法，適用最有利行為人之新（舊）法。 ㈦綜上，舊法關於連續犯之規定，較有利於被告，而本件復未 科以罰金之刑，衡諸整體統合比較結果及不得割裂適用法律
之原則，應依刑法第二條第一項前段之規定，本件關於編號 Ａ犯行部分，一體適用修正前刑法之相關規定予以處斷。三、㈠核被告甲○○關於如附表編號Ａ至Ｆ所示犯行，均係犯毒 品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告各 該販賣前後持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告與「王仔」間，就如附表編號Ａ 至Ｆ所示犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。㈡ 又刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，被告所為編號Ａ 所示犯行部分，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯 係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六 條之規定，論以一罪，並加重其刑（惟因販賣第一級毒品罪 之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重，故僅就得 併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑）。另現行刑法 ，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免 易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除連續犯之規定；而刑法上所謂 集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數 個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪 構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對 於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向（最高法院 九十六年度臺上字第三五三一號判決意旨參照）；故被告關 於如附表編號Ｂ至Ｆ所示犯行，均係於九十五年七月一日刑 法廢除連續犯後所為，無從與編號Ａ犯行論以連續犯，是被 告關於如附表編號Ａ至Ｆ所示犯行，時間不同，犯意各別， 應分論併罰。㈢另被告所為販賣海洛因之犯行固應非難，惟 其係為賺取海洛因供己施用之利益，以解其毒癮，始從事販 毒，被告除曾因違法施用毒品外，並無其他不良前案紀錄， 有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，揆之其所犯上 開販賣海洛因罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告販 賣毒品之對象雖有五人，惟販賣次數及數量非鉅，獲利有限 ，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之， 尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言 ，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科 以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當 性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別， 是本院衡其犯罪情狀，認被告等若科以最輕本刑無期徒刑， 仍屬過重，故就編號Ａ部分，依修正後刑法第五十九條及修 正前刑法第六十四條第二項、修正前第六十五條第二項之規 定，減輕其刑，其中編號Ａ罪名法定刑之罰金刑部分，同時 具有加重及減輕事由，應依法先加重後減輕之；復就就如附 表編號Ｂ至Ｆ部分各次犯行，依修正後刑法第五十九條及修
正後刑法第六十四條第二項、修正後第六十五條第二項之規 定，各減輕其刑。
四、㈠爰審酌被告各該販賣海洛因之價格、數量、所得，販賣海 洛因戕害他人健康，足使購買施用者導致精神障礙、性格異 常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社 會治安，惡性非輕，且被告不思以正當途徑合法掙取金錢， 圖以販賣毒品牟利，犯罪動機不良，被告於偵審中承認犯行 暨被告之素行、智識程度及生活情況等一切情狀，就其如附 表所犯各罪，分別量處如附表所示之刑。又本件編號Ａ犯行 ，係於九十五年七月一日以前所為，而如附表編號Ｂ至Ｆ犯 行，係於九十五年七月一日以後所為，修正後刑法第五十一 條第五款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執行之刑期最高度 提高為三十年，顯較修正前刑法第五十一條第五款規定之二 十年不利於被告，比較新舊法，自應適用修正前刑法第五十 一條第五款之規定，定其應執行之刑；另本次刑法修正既廢 除連續犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的， 自不宜以原有連續犯量刑標準之思維，為數罪併罰定執行刑 之依據，本院綜合考量被告先後多次販賣海洛因及所得等情 狀，定被告有期徒刑部分應執行有期徒刑二十年，以符比例 原則。㈡扣案之上開海洛因十九小包，屬第一級毒品，應依 毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人 與否，均沒收銷燬之。又扣案之上開毒品之外包裝及上開行 動電話二支（含ＳＩＭ卡二張），係被告等人所有並供販賣 海洛因犯罪所用之物（詳見附表），業據被告於審理中供承 無訛（見本院卷第九十三頁），應依毒品危害防制條例第十 九條第一項之規定宣告沒收。被告販賣海洛因之所得共計新 臺幣十萬八千元，為被告販賣毒品犯罪所得之財物，雖未扣 案，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條（修正前）、第五十九條、第五十一條第五款（修正前）、第九款，判決如主文。本案經檢察官王誠到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 李東柏
法 官 盧鳳田
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳姁穗
中 華 民 國 96 年 9 月 12 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────────────────────┐
│編號│販賣之時間、地點、次數、對象、金額暨所犯法條 │
│ ├─────────────────────────────────┤
│ │所犯罪名、宣告刑 │
├──┼─────────────────────────────────┤
│Ａ │甲○○及「王仔」基於意圖營利販賣毒品之概括犯意聯絡，自九十五年一月│
│ │間某日起至同年六月底止之期間，先後由「王仔」指派甲○○至臺南市○○○○ ○路公園或鳳凰公園附近陸橋等處，連續以高於販入價格之每包新台幣（下同│
│ │）一千元代價，將「王仔」提供之微量海洛因各一小包賣予黃文良，每月十│
│ │次；甲○○及「王仔」又基於同上之概括犯意聯絡，於九十五年六月間，以│
│ │「王仔」提供之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，先後由│
│ │甲○○至臺南市○○路鳳凰公園或臺南市○○路○段三四二巷附近公園等處│
│ │，連續以高於販入價格代價，將「王仔」提供之微量海洛因各一小包賣予張│
│ │飛龍，共十次，其中每包五百元八次，每包一千元二次（甲○○係共同連續│
│ │觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪）。 │
│ ├─────────────────────────────────┤
│ │甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之行動電話一支（│
│ │門號0000000000號，含ＳＩＭ一張）沒收，販賣第一級毒品所得│
│ │新臺幣六萬六千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼─────────────────────────────────┤
│Ｂ │甲○○及「王仔」另多次基於意圖營利販賣毒品之犯意聯絡，自九十五年七│
│ │月初起至同年八月八日止之期間，以「王仔」提供之門號00000000│
│ │七二號及0000000000號行動電話為聯絡工具，分別由「王仔」指│
│ │派甲○○至臺南市○○路公園或鳳凰公園附近陸橋等處，以高於販入價格之│
│ │每包新台幣（下同）一千元代價，將「王仔」提供之微量海洛因各一小包賣│
│ │予黃文良，共十三次（甲○○係十三次共同觸犯毒品危害防制條例第四條第│
│ │一項之販賣第一級毒品罪）。 │
│ ├─────────────────────────────────┤
│ │甲○○共同販賣第一級毒品，十三罪，各處有期徒刑拾伍年肆月，扣案之行│
│ │動電話二支（門號0000000000號及0000000000號，含│
│ │ＳＩＭ卡各一張）均沒收，各次販賣第一級毒品之所得新臺幣一千元（共計│
│ │新臺幣一萬三千元）沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
├──┼─────────────────────────────────┤
│Ｃ │甲○○及「王仔」另多次基於意圖營利販賣毒品之犯意聯絡，自九十五年七│
│ │月初起至同年八月二十日止之期間，以上開0000000000號及○九│
│ │00000000號行動電話為聯絡工具，分別由甲○○至臺南市○○路鳳│
│ │凰公園或臺南市○○路○段三四二巷附近公園等處，以高於販入價格之代價│
│ │，將「王仔」提供之微量海洛因各一小包賣予張飛龍，共二十次，其中每包│
│ │五百元十八次，每包一千元二次（甲○○係二十次共同觸犯毒品危害防制條│
│ │例第四條第一項之販賣第一級毒品罪）。 │
│ ├─────────────────────────────────┤
│ │甲○○共同販賣第一級毒品，二十罪，各處有期徒刑拾伍年肆月，扣案之行│
│ │動電話二支（門號0000000000號及0000000000號，含│
│ │ＳＩＭ卡各一張）均沒收，各次販賣第一級毒品所得之新臺幣五百元十八次│
│ │、新臺幣一千元二次（共計新臺幣一萬一千元）沒收之，如全部或一部不能│
│ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼─────────────────────────────────┤
│Ｄ │甲○○及「王仔」另多次基於意圖營利販賣毒品之犯意聯絡，自九十五年八│
│ │月八日起至同年八月二十日止之期間，以上開0000000000號及○│
│ │九00000000號行動電話為聯絡工具，分別由甲○○至臺南市○○路│
│ │與長溪路口中間之公園或該公園路邊，以高於販入價格之代價，將「王仔」│
│ │提供之微量海洛因各一小包賣予謝憲忠，共十一次，其中每包五百元八次，│
│ │每包一千元三次（甲○○係十一次共同觸犯毒品危害防制條例第四條第一項│
│ │之販賣第一級毒品罪）。 │
│ ├─────────────────────────────────┤
│ │甲○○共同販賣第一級毒品，十一罪，各處有期徒刑拾伍年肆月，扣案之行│
│ │動電話二支（門號0000000000號及0000000000號，含│
│ │ＳＩＭ卡各一張）均沒收，各次販賣第一級毒品所得之新臺幣五百元八次及│
│ │新臺幣一千元三次（共計新臺幣七千元）沒收之，如全部或一部不能沒收時│
│ │，以其財產抵償之。 │
├──┼─────────────────────────────────┤
│Ｅ │甲○○及「王仔」另多次基於意圖營利販賣毒品之犯意聯絡，自九十五年八│
│ │月十日起至同年八月二十日止之期間，以上開0000000000號及○│
│ │九00000000號行動電話為聯絡工具，分別由甲○○至臺南市○○路│
│ │一段二二○巷公園附近或臺南市○○路黃昏市場附近等處，以高於販入價格│
│ │之每包新台幣（下同）一千元代價，將「王仔」提供之微量海洛因各一小包│
│ │賣予林家慶，共十次（甲○○係十次共同觸犯毒品危害防制條例第四條第一│
│ │項之販賣第一級毒品罪）。 │
│ ├─────────────────────────────────┤
│ │甲○○共同販賣第一級毒品，十罪，各處有期徒刑拾伍年肆月，扣案之行動│
│ │電話二支（門號0000000000號及0000000000號，含Ｓ│
│ │ＩＭ卡各一張）均沒收，各次販賣第一級毒品所得之新臺幣一千元（共計新│
│ │臺幣一萬元）沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
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│Ｆ │甲○○及「王仔」另基於意圖營利販賣毒品之犯意聯絡，於九十五年八月二│
│ │十日晚間十時許，由甲○○在臺南市○○路與長溪路間公園，以高於販入價│
│ │格之每包新台幣（下同）一千元代價，將「王仔」提供之微量海洛因一小包│
│ │賣予方勝男；嗣警方於九十五年八月二十一日下午二時二十分許，在其位於│
│ │臺南市○○路○段三四二巷三四號住處前查獲，扣得甲○○等人所有之海洛│
│ │因十九包（合計淨重一點六七公克）及供販毒分裝所用之上開海洛因外包裝│
│ │（空包裝總重七點一三公克）（甲○○係共同觸犯毒品危害防制條例第四條│
│ │第一項之販賣第一級毒品罪）。 │
│ ├─────────────────────────────────┤
│ │甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月，扣案之第一級毒品海│
│ │洛因十九包（合計淨重一點六七公克）均沒收銷燬之，扣案之上開海洛因外│
│ │包裝（空包裝總重七點一三公克）均沒收，販賣第一級毒品所得之新臺幣一│
│ │千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
└──┴─────────────────────────────────┘