臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度易字第976號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十六
年度偵字第八九○五號），本院合議庭認不宜以簡易判決處刑，
改依通常程序審理，判決如下：
主 文
甲○○被訴意圖營利供給賭博場所部分無罪，被訴普通賭博部分免訴。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○於民國九十三年十 一月間，在臺南縣永康市○○○街四一號經營「臺灣巨蛋超 商」商店附設「東龍電子遊戲場」，係該電子遊戲場負責人 。竟意圖營利及基於以賭博為常業之犯意，自九十三年十一 月某日起至九十五年四月二十七日晚上九時五十分許止間， 在上址公眾得出入場所擺設賭博性電子遊戲機「賽馬」雙人 座及「水果盤」各三檯、「魔法球」、「火龍王」、「黃金 象」、「超級魔法球」、「魔羯座」、「獅子王」、「大舞 臺」、「拉霸」、「幸運阿地主」各一檯、「超世紀賓果」 、「霹靂名銖」、「滿貫大亨」各二檯（總計二十一檯）， 並於九十四年十一月某日起以月薪新臺幣（下同）二萬元雇 用與其有常業賭博共同犯意聯絡之店員游旻燁（另為職權不 起訴處分）為賭客兌換代幣，以十元兌換一代幣，賭客再將 代幣，投入上開電子遊戲機，按個別機器設定之比例開分， 賭客即得以分數與機臺對賭，方法為按押圖案，如押中則按 機臺設定之賠率獲取分數，並可按累積所得分數以1比1之比 例兌換現金之方式，持續與不特定之賭客賭博財物，並以此 為常業。嗣賭客陳琮盛（另為職權不起訴處分）於九十五年 四月二十七日晚間八時許進入上址把玩上揭「賽馬」賭博性 電子遊戲機，嗣於同日晚間九時五十分許，在上址為警當場 查獲，並扣得上開機具二十一檯（含電腦ＩＣ板二十四片） 、代幣六百二十枚及賭資一千四百元。因認被告甲○○涉有 刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪嫌及同法第二百六十 八條之意圖營利供給賭博場所罪嫌等語。
二、免訴部分：
㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞 辯論為之，刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條 ，分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實 質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年台 非字第七七號著有判例，可資參照。復以，案件曾經判決確
定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之 確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定， 不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實 質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於 構成一罪之其他部分，固亦均應適用。但此種事實係因審判 不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事 訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決 之既判力自應及於全部之犯罪事實。
㈡查被告甲○○與另案被告張美瑛均明知未向主管機關申請電 子遊戲場業之營利事業登記證，不得經營電子遊戲場業，竟 共同基於賭博及違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，自 九十五年二月七日起，由張美瑛提供位於高雄市楠梓區○○ ○路與清豐路口旁空地貨櫃屋作為公眾得出入之場所，於貨 櫃屋內擺設甲○○所有之電子遊戲機「超級大舞臺」三檯、 「賽狗」一檯，插電營業與不特定之顧客投幣打玩賭博財物 。賭玩之方式係由賭客以十元兌換代幣一枚後投入電子遊戲 機具內，再依上開機具操作方式贏取積分，贏得之積分得依 一比一之比率換算，向張美瑛兌換現金，如未能贏取積分， 所投入之金錢則由機具沒入而歸張美瑛與甲○○五五分帳， 嗣另案被告蔡水泳基於賭博之犯意，於九十五年二月二十八 日十九時十五分許，至上開貨櫃屋內以四百元向張美瑛兌換 代幣四十枚打玩「超級大舞臺」後，以遊戲機檯畫面之得分 五千分，由張美瑛換算並扣除蔡水泳先前之二千五百元欠款 而交付現金二千五百元時為警當場查獲，並扣得上開賭博機 具（均含ＩＣ板）共四檯、機內代幣五百枚、及賭資二千五 百元等情，先經臺灣高雄地方法院以九十五年度簡字第二九 八○號判決被告甲○○共同以賭博為常業之罪名，處主刑有 期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算壹日，且理由 欄敘述略以：被告甲○○自陳電玩係其所提供，並與同案被 告張美瑛分帳，渠等均有恃賭博所得資為生活費用來源之一 部分無訛，是核被告甲○○、張美瑛所為均係犯刑法第二百 六十七條之常業賭博及違反電子遊戲場業管理條例第十五條 規定，應依同條例第二十二條規定論處。被告甲○○、張美 瑛所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依（修正前 ）刑法第五十五條從一較重之常業賭博罪處斷等意旨。經被 告甲○○提起上訴，該法院再於九十五年八月三十一日以九 十五年度簡上字第八二七號撤銷原判決關於甲○○之部分， 而改判被告甲○○共同在公眾得出入之場所，賭博財物之罪 名，主刑處罰金三萬元，如易服勞役，以壹仟元折算壹日； 又共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登
記者，不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處拘役五十日 ，如易科罰金，以壹仟元折算壹日；理由欄則敘述略以：從 事賭博者，屬多次反覆實行之犯罪類型，具犯罪之依賴性而 為常習犯，從賭博行為人自始基於概括性之主觀犯意與客觀 行為加以觀察，社會通念應認屬包括一罪為恰，並收限縮數 罪併罰範圍之效，被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，行 為互異，應分論併罰等意旨。總而言之，在該案中，被告甲 ○○利用電子遊戲機檯與不特定賭客反覆賭博行為，係被認 定為自始具有概括性主觀犯意，且具有犯罪依賴性之常習犯 之包括一罪。
㈢又被告甲○○基於賭博之犯意，自九十五年十月間之某日起 ，在臺南縣仁德鄉○○村○○○街七三號「臺灣巨蛋超商」 附設「神龍電子遊戲場」之公眾得出入之場所，設置電動賭 博機具二十一檯，與不特定之人賭博財物。其賭博方法為以 一比一方式押分與機檯對賭，若押中可贏得倍數不等之分數 ，如未押中則分數由機檯沒入歸甲○○所有，以此方式經營 賭博性電子遊戲場，賭客可憑贏得之分數向甲○○所僱請負 責開分、洗分及兌換現金之周吉龍兌換等值現金。嗣於九十 六年二月十一日一時二十分許，適有許峰宗及馬懿蘋在該處 把玩機檯賭博洗分後兌換現金時，為警當場查獲，並扣得電 動賭博機具二十一檯（含ＩＣ板二十四塊）、賭資二千六百 元及代幣四百二十枚等情，經本院以九十六年度簡字第一四 二七號判決被告甲○○共同在公眾得出入之場所，賭博財物 之罪名，主刑處罰金三萬元，如易服勞役，以一千元折算一 日，理由欄敘述略以：被告行為時，刑法第五十六條連續犯 之規定業已刪除，而賭博又屬多次反覆實行之犯罪類型，具 犯罪之依賴性、常習性，且由賭博行為人自始基於概括性之 主觀犯意與客觀行為觀之，依社會通念應認屬包括之一罪， 以限縮數罪併罰範圍之效。亦肯認被告甲○○利用電子遊戲 機檯與不特定賭客反覆賭博行為，係自始具有概括性主觀犯 意，且具有犯罪依賴性之常習犯之包括一罪。
㈣再者，被告甲○○於九十三年二月十一日起，在臺南縣仁德 鄉○○○街七三號「界揚超商」之公眾得出入之場所，擺設 電動賭博機具娃娃機二檯，先後以該賭博性電動機具與不特 定之顧客賭博財物，其間自九十四年九月上旬某日起僱用與 其具有犯意聯絡之張敏祥，自九十四年十一月某日起僱用與 其具有犯意聯絡之李鳳秋，在上開公眾得出入之場所即超商 內擔任為客人兌換現金及招呼客人之工作。其賭博方式為： 由賭客將十元硬幣投入上開娃娃機後，自行操縱搖桿以夾取 機具內之物品，如夾中機具內之玩具紙鈔或顯示獎號之紙條
，即可持該紙鈔或紙條向張敏祥或李鳳秋兌換現金或兌換與 獎號面值相等之現金（亦即五十獎可換取五十元現金）。嗣 賭客潘韋誌在場賭玩後，於九十四年十二月二十九日凌晨三 時許，在上開超商內兌換籌碼處兌換財物時為警查獲，並扣 得當場賭博之器具即娃娃機一檯、ＩＣ板一塊及賭檯內即機 具內之財物即十元硬幣二十五個與兌換籌碼處之財物即十元 硬幣五個、玩具鈔一張、糖果外形獎品一個（內有女性內褲 一件）；繼賭客PHRA ANGHARN RAT TAPOOM （泰國籍人士， 中文名字為拉達鵬）在場賭玩後，於九十五年一月二十二日 下午三時十分許，在上開超商內兌換籌碼處兌換財物時又為 警查獲，並扣得當場賭博之器具即娃娃機一檯、ＩＣ板一塊 及兌換籌碼處之財物即十元硬幣十個與中獎券二張等情，經 臺灣高等法院臺南分院以九十六年度上易字第四○九號判決 被告甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物之罪名，主刑 處罰金二萬八千元，減為罰金一萬四千元，如易服勞役，以 壹仟元折算壹日，理由欄則敘述略以：被告甲○○所擺設之 娃娃機共二檯，經營期間近二年，其間並僱請張敏祥、李鳳 秋二人在店內擔內兌換現金及招呼客人之工作，足證其顯係 以犯賭博罪之犯罪行為為生活之事業之事實，應堪認定，是 其所為原係該當於修正前刑法第二百六十七條之常業賭博罪 ，因被告行為後，刑法第二百六十七條之規定業已廢除，自 應依刑法第二百六十六條第一項前段之規定論處，是核被告 所為係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之 場所賭博財物罪，公訴意旨未及審酌被告行為後，九十五年 七月一日施行之刑法業已刪除刑法第二百六十七條之規定， 因而認被告所為係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，容 有未洽。又按於公共場所或公眾得出入之場所擺設賭博性電 動機具與人賭博財物者，因此類型之犯罪，本質上即具有反 覆性與延時性，衡情行為人在密切接近之一定時間及空間內 ，本於概括之決意，多次為賭博之行為，乃此類型犯罪之本 質所使然，於行為概念上該複次賭博之行為，應依集合犯之 法理，祗論以包括的一罪，而無數罪併罰之適用。本件被告 甲○○自九十三年二月十一日起至民國九十五年一月二十二 日止，在上開公眾得出入之場所擺設娃娃機與人賭博財物， 揆諸前開說明，其先後多次賭博犯行，自應論以包括的一罪 ，而無數罪併罰之適用。亦肯認被告甲○○利用娃娃機與不 特定賭客反覆賭博行為，係在密切接近之一定時空環境基於 概括犯意反覆實施，應論以集合犯之包括一罪。 ㈤不惟如此，本案聲請簡易判決處刑書所認定被告甲○○之犯 罪事實有「基於以賭博為常業之犯意」、「雇用與其有常業
賭博共同犯意聯絡之店員」及「持續與不特定之賭客賭博財 物並以此為常業」等情節，甚至於聲請簡易判決處刑書證據 及所犯法條欄內敘述「被告甲○○行為後，刑法已於九十四 年一月七日修正，嗣於九十四年二月二日公布，刪除同法第 二百六十七條常業賭博罪之規定，並自九十五年七月一日施 行。被告甲○○所為，原係犯刑法修正施行前第二百六十七 條之常業賭博罪嫌，惟被告犯罪後之法律已變更，依刑法第 二條第一項前段之從舊從輕之規定，自應適用最有利於被告 之新法，而論以同法第二百六十六條第一項賭博罪。核被告 甲○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項普通賭博、第 二百六十八條之意圖營利提供賭博場所罪嫌。」、「被告甲 ○○先後多次賭博犯行，係基於同一犯意下所為，且時間緊 接無從分離，應包括一行為予以評價論以一賭博罪。」可見 聲請意旨亦肯認本案被告甲○○賭博行為具有常業性質，而 應論以包括一罪。
㈥理論上刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性 等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集 、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度 臺上字第一○七九號判決意旨）。應不憚贅言而予以釐清者 ，既屬職業性、營業性等具有重複性質之犯罪，營業地點又 遍布各地，各營業地點之營業期間又相互重疊，且一再經警 查獲、移送偵辦甚至起訴判刑後仍繼續經營同種類業務，自 不應僅以某一特定營業地點之反覆多次犯罪論以集合犯或包 括一罪，而排斥其他營業地點之同種類犯罪，或甚至竟以各 店店員不同，而認為共犯互異，乃否認具有上開實質上一罪 之關係。本案警方在上開電子遊戲場，除查獲賭博性電子遊 戲機檯外，尚扣得機檯內之代幣計六百二十枚，被告甲○○ 於警詢時亦自承扣案之電子遊戲機檯係自九十三年十一月初 即開始擺放供不特定賭客投注以現金兌換之代幣把玩，並藉 由與機檯對賭計算分數，如果客人贏得分數可要求店員洗分 兌換現金，每日營業額約三千元等語（警卷第三、四頁）， 參以前揭臺灣高等法院臺南分院判決所認定之犯罪事實，可 見被告甲○○自九十三年二月間起，即陸續在各個營業地點 擺設娃娃機等電子遊戲機檯反覆與前去把玩電子遊戲機檯之 不特定賭客對賭，因而至少為警查獲上開數次犯行（即九十
六年二月十一日【本院九十六年度簡字第一二四七號】、九 十五年四月二十七日【本案】、九十五年二月二十八日【臺 灣高雄地方法院九十五年度簡上字第八二七號】、九十四年 十二月二十九日及九十五年一月二十二日【臺灣高等法院臺 南分院九十六年度上易字第四○九號】）無疑。被告甲○○ 既在密切接近之一定時間內，持續從事、參與賭博性電子遊 戲場之經營，自應認為構成刑法第二百六十六條第一項之賭 博罪之「集合犯」，倘其一部事實已經判決確定者，對於構 成一罪之其他部分，即因審判不可分之關係，在審理事實之 法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定， 本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪 事實。則為確定判決既判力所及之他部分如再行起訴，自應 為免訴之判決。
㈦末按裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力。且經宣示之 判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，已 非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，是其既 判力對於時間效力之範圍，自應以最後審理事實法院之宣示 判決日為判斷之標準。查上開臺灣高等法院臺南分院九十六 年度上易字第四○九號係於九十六年八月二十七日判決且同 時確定，而本案聲請人所認定被告反覆利用電子遊戲機檯賭 博之行為期間則為九十三年十一月某日至九十五年四月二十 七日晚間九時五十分許，應為上開確定判決既判力所及。依 首揭規定及判例意旨，該部分自應為免訴之諭知，並不經言 詞辯論。
三、無罪部分：
按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被 告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決 ，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零六條定有明 文。查被告係在上開電子遊戲場利用賭博性電子遊戲機檯與 不特定賭客對賭，並藉此射倖之賭博方式，計算輸贏，亦即 係被告甲○○及證人游旻燁等店方人員共同與賭客對賭定輸 贏，業如前述，聲請意旨亦同此認定。且根據聲請意旨所提 出之證據，並未顯示被告甲○○有何抽佣行為，亦無賭客間 對賭情事；復查無其他積極證據足認被告有何抽頭營利行為 ，即難認被告甲○○該當刑法第二百六十八條之意圖營利供 給賭博場所罪，此部分犯行尚屬不能證明，自應為無罪之諭 知。
四、原聲請簡易判決處刑之本案部分，既經本院判決被訴賭博部 分免訴，則檢察官聲請併案審理部分（移送併辦案號：臺灣
臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第一三五○七號）與本 案聲請簡易判決處刑部分，無從判斷有無集合犯之實質上一 罪關係，本院無從併予審理，應退回檢察官另為適法處理， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零二條第一款、第三百零一條第一項、第三百零六條、第三百零七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳欽賢 法 官 林臻嫺
法 官 陳賢德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊文茹中 華 民 國 96 年 9 月 28 日