最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第1446號
抗 告 人 中國石油化學工業開發股份有限公司
代 表 人 林克銘
訴訟代理人 謝文欽 律師
李珮禎 律師
曾至楷 律師
上列抗告人因與相對人經濟部間聲請假處分事件，對於中華民國
106年5月17日臺北高等行政法院106年度全字第11號裁定，提起
抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、本件抗告人在原審法院，針對相對人經濟部於民國106年1月 13日作成、以「經授中字第10633020030號函」表徵、規制 內容為「許可美商普萊克斯公司（下稱美商普氏公司）得於 『經許可後』三個月內召集中普氣體材料股份有限公司（下 稱中普公司）股東臨時會，討論『變更中普公司章程』、『 全面改選中普公司董事及監察人』議案」之許可處分（下稱 「本案許可處分」）合法性行政爭訟案，在該本案繫屬於訴 願階段時，依行政訴訟法第298條第1項規定聲請假處分，請 求原審法院為「命相對人於本案許可處分行政爭訟終結確定 前，不得作成准許美商普氏公司依106年2月21日股東臨時會 決議結論，申請辦理中普公司董監事之變更登記」之保全假 處分諭知（此點業經抗告人在原審法院調查時予以確認，見 原審卷第370頁至第374頁之調查筆錄記載）。但遭原審法院 予以駁回。茲將抗告人主張之保全理由與原裁定駁回其聲請 之理由，分述如下：
㈠抗告人在原審主張之保全理由：
⒈原因事實部分之主張：
⑴中普公司係抗告人與美商普氏公司於87年11月18日合資 設立，由抗告人持股49％，美商普氏公司持股51％。雙 方並簽有合資契約，依合資契約第5.2條之約定，中普 公司設有董事7席，其中4席由美商普氏公司指派，3席 由中國石化公司指派，董事長由抗告人指派。
⑵中普公司於102年1月30日召開董事會，全體出席董事決 議選任由抗告人指派之董事林克銘，擔任中普公司之董
事長。
⑶但美商普氏公司指派之中普公司副董事長羅碧安否認林 克銘之董事長身分，而於102年2月6日發函表示拒絕承 認林克銘經合法選任，並自任為中普公司之代理董事長 ，且指示中普公司總經理陳俊良（依據雙方合資協議由 美商普氏公司指派）及當時董事會兼任秘書謝玉玲不得 交付公司印鑑及102年1月30日董事會簽到簿予林克銘， 並向相對人聲請召開中普公司之臨時股東會。相對人因 此於103年11月6日作成經授中字第10333850660號函之 「許可美商普氏公司自行召集中普公司股東臨時會」之 處分，美商普氏公司則於104年1月15日召集股東臨時會 ，「違法」全面改選中普公司董監事，由美商普氏公司 指派之人選全數當選中普公司之7席董事及2席監察人， 明顯違背合資契約。
⑷相對人前開以「103年11月6日經授中字第10333850660 號函」表徵之許可處分，經原審法院以105年度訴更一 字第19號判決撤銷，復經本院105年度判字第540號判決 駁回上訴而告確定。且美商普氏公司於104年1月15日片 面逕行召集之股東臨時會決議內容，亦遭臺灣苗栗地方 法院作成104年度訴字第87號民事判決，確定該股東臨 時會決議不成立，所選任之董監事與中普公司無委任關 係存在。相對人並於105年11月9日以經授中字第105344 24931號函通知將中普公司董監事登記恢復為違法改選 前之狀態，登記林克銘為合法董事長。
⑸事後相對人於105年11月10日又對中普公司作成經授中 字第10534427990號函，以「董監事任期屆滿」為由， 命中普公司於106年1月9日前改選董監事（又依公司法 第195條第2項及同法第217條第2項之規定，董監事任期 屆滿而不及改選時，實證法明定「延長其執行職務至改 選董事就任時為止」。但若經主管機關依職權，限期令 公司改選，屆期仍不改選者，自限期屆滿時，即依法當 然解任）。中普公司董事長林克銘因此於105年12月20 日召集中普公司董事會，但美商普氏公司指派之董事及 總經理卻基於下述之「違法」理由，拒絕出席。致使預 計於105年12月20日董事會因出席數不足而流會。 ①美商普氏公司無視於前開司法判決，於105年12月19 日來函稱「中普公司於（西元）2015年1月15日股東 臨時會全面改選董事、監察人之後，台端已非中普公 司董事，更非董事長、中普公司應先討論改選董監事 議案」云云，表示該公司指派之董事不會出席董事會
。
②中普公司之總經理陳俊良亦於105年12月19日來信告 知不會出席董事會。
⑹中普公司監察人余建松為避免中普公司全體董監事遭相 對人解任，於105年12月20日董事會流會後旋於同日寄 發105年12月31日股東臨時會之召集通知，以進行董監 事改選議案。然105年12月31日股東臨時會當日僅抗告 人出席，美商普氏公司仍惡意缺席，股東臨時會因而流 會，致使中普公司原任全體董監事因逾越相對人所定期 限，於106年1月10日遭當然解任。
⑺美商普氏公司即於106年1月10日又向相對人申請自行召 集股東臨時會，相對人則在沒有查證「美商普氏公司上 揭違法行為」之情況下，在短短兩日內即作成本案許可 處分。
⑻抗告人獲悉相對人本案許可處分之作成後，立即於106 年2月13日提起訴願暨申請停止執行，請求撤銷系爭許 可處分、停止美商普氏公司自行召集股東臨時會及依臨 時會決議辦理公司變更登記之效力，現由行政院訴願委 員會審理中。
⑼但美商普氏公司立即依本案許可處分，而於106年2月21 日召集中普公司股東臨時會，討論「變更中普公司章程 」及「全面改選中普公司董事及監察人」案，在抗告人 「拒絕出席股東臨時會，但聲明要求美商普氏公司應依 合資契約選任抗告人指派之人當選董監事」之情況下， 美商普氏公司仍執意違反合資契約，選任其指派之人當 選全部7席董事及2席監察人，並將據以申請相對人辦理 中普公司變更登記。
⒉有關本件有為假處分處置必要之理由說明：
⑴本案權利存在之高度蓋然性說明：
①相對人就本案許可處分之作成，事前沒有盡到應盡之 職權調查義務，未審酌及敘明許可美商普氏公司自行 召集股東臨時會之必要性或妥適性，亦未審酌中普公 司委由法院選任臨時管理人再召集股東會是否較符合 公司全體股東利益之理由，是以本案許可處分之作成 顯有「裁量怠惰」之違法情事。
②美商普氏公司請求自行召集股東臨時會修改章程之申 請，顯已違背中普公司章程及合資契約第14條、第5. 3條之約款，相對人未經調查，錯誤准許美商普氏公 司修改章程，亦有裁量濫用致侵害抗告人權益之違法 。
③中普公司遲遲無法改選董監事致遭當然解任，實係美 商普氏公司橫加阻撓所致，詎美商普氏公司刻意欺瞞 、隱匿此重要事項，詐得相對人核准自行召集股東臨 時會之原處分，顯見本案許可處分自始存有重大違法 瑕疵，美商普氏公司之信賴亦不值得保護，應予撤銷 。
⑵有關保全必要性之說明：
①美商普氏公司依據違法之許可處分，違反合資契約選 任董監事，其辦畢變更登記後，即得完全排除抗告人 參與經營，致危害中普公司正常經營、導致營業收入 大幅減損，甚至解散清算，嚴重影響抗告人之股東權 益，致抗告人之權利有不能實現或甚難實現之虞，有 准予保全假處分之必要性。
②本件假處分涉及國內經濟秩序及投資環境之維護，且 抗告人已就系爭許可處分有遭撤銷之高度蓋然性，又 本件准予假處分使經濟部不得辦理中普公司變更登記 後，尚得由臨時管理人維繫中普公司正常營運及國家 半導體業供應鏈正常運作，均對社會公益多所助益， 而應認本件有准予假處分之必要。
㈡原裁定駁回抗告人本件假處分聲請所持之理由，亦可分述如 下：
⒈行政訴訟法第298條第1項規定之假處分，目的係為保全將 來之強制執行，故債權人聲請假處分，必以自己對於債務 人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為要件，此所謂「本 案」，自應以聲請人對債務人享有公法上請求權，而適於 強制執行者為必要。因此，本條項假處分所指之本案，性 質上應係指給付訴訟、課予義務訴訟而言，至於撤銷訴訟 則不與焉。蓋在本案撤銷訴訟中，本案抗告人係主張該處 分違法而請求法院撤銷，該行政處分一但經法院判決撤銷 確定，即當然無效、自始無效，無待執行。故以撤銷訴訟 為本案，並進而聲請假處分者，應無所謂保全「將來強制 執行」之必要。
⒉本件抗告人主張「相對人違法作成本案許可處分，許可美 商普氏公司召集臨時股東會，美商普氏公司旋於106年2月 21日召集中普公司股東會，選任所指派之7席董事及2席監 察人，並據以申請相對人辦理中普公司董監事變更登記， 抗告人已對該106年1月13日許可處分提起訴願，請求撤銷 系爭許可處分」等情為保全理由。而經原審法院於106年5 月11日之調查闡明後，抗告人進一步稱:「本案訴訟為經 濟部106年1月13日許可處分之行政爭訟，抗告人已向行政
院訴願會提出訴願」（見原審卷第372頁筆錄）。足見本 件聲請假處分之本案訴訟，係請求撤銷系爭許可處分之撤 銷訴訟，抗告人尚無所謂「為保全強制執行，得聲請假處 分」之情形。
⒊抗告人雖另稱:「上開許可處分如經訴訟而經行政法院撤 銷，即表示訴外人選任之董監事為無效或違法，抗告人方 得去進一步去請求經濟部為正確之董監事變更登記。我們 也可依公司法之規定，請求經濟部為正確之董監事變更登 記。本件假處分係要維持中普公司目前『董監事缺位』之 狀態（參原審卷第372頁筆錄）」等語，然縱使系爭許可 處分經判決撤銷，中普公司將來另行選任新的董監事，而 得依公司法規定向相對人申請辦理董監事變更登記，其申 請權人亦係中普公司，而非抗告人，亦即抗告人對於相對 人並無請求辦理董監事變更登記之公法上權利。蓋抗告人 僅係中普公司之股東，於相對人准許中普公司辦理本件董 監事變更登記時，抗告人充其量僅得以法律上利害關係人 之身分，提起行政爭訟，非謂作為股東之抗告人，對相對 人有直接請求辦理董監事變更登記之公法上權利，故抗告 人對相對人自無「保全將來強制執行」之本案訴訟可言。 ⒋此外相對人目前對於「106年3月2日提出申請」之「中普 公司新任董監事變更登記案」，尚處於審查階段，未為任 何准駁處分，難謂抗告人有任何權益受損害之情事。而探 究抗告人之聲請本件假處分之意旨，實係提起「預防性假 處分」，惟倘若允許提起預防性之假處分，將使行政法院 以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立 之憲法設計，自為法所不許。
三、抗告人不服原裁定，提起本件抗告，主張原裁定有以下違法 情事：
㈠抗告人有本案權利，故無當事人不適格之情形存在： 原裁定認抗告人欠缺「直接請求相對人辦理董監事變更登記 」之公法上權利，而駁回本件假處分保全請求，於法無據。 事實上，抗告人身為中普公司股東，依約有權指派中普公司 之負責人，本為「中普公司董監事變更登記申請程序」之申 請人，至少也是利害關係人。既然在本案請求（本案許可處 分撤銷爭訟）得提起行政爭訟，在本案保全程序中自然也為 適格當事人。
㈡保全必要性部分：
⒈本案許可處分違法狀態之持續，將更加深中普公司經營權 爭奪僵局，有害中普公司正常營運及國內經濟秩序、投資 環境，同時危及中普公司員工之工作權及生存權，嚴重影
響國內相關產業供應鏈之正常運作，實有假處分之必要。 ⒉原裁定認「本件保全案件，其本案請求為『處分撤銷訴訟 』，沒有未來強制執行之情形存在，不得為保全現狀之請 求。而且相對人就中普公司106年3月2日有關『新任董監 事變更登記案』，尚在審查階段，未為任何准駁處分，並 無構成對抗告人權利之侵犯。抗告人提起本件保全請求， 實質上等於提起預防性假處分，有違權力分立之憲法設計 」云云。但此等見解過度限縮人民請求法院以保全假處分 維護公法上權利之請求權。亦與本院許可提起預防性不作 為訴訟之法律見解相牴觸，顯非適法。
⒊再者美商普氏公司已逕於106年2月21日自行召開股東臨時 會，抗告人已無法藉由聲請暫時停止執行之機制來防止權 利遭受侵犯及保全「將來得強制執行」之公法上權利。 ⒋此外抗告人已在原審法院審理中提出準備書狀（在原裁定 作成後隔2日方行提出），另依行政訴訟法第298條第2項 規定，聲請「定暫時狀態」假處分，縱令本案不能依行政 訴訟法第298條第1項規定請求，原審法院尚應就同條第2 項之「定暫時狀態假處分」為審查，其漏未審查自有漏未 裁判及理由不備之違法情事存在。
四、本院按：
㈠本案假處分聲請，其請求內容，在規範屬性上，應「定性」 為行政訴訟法第298條第1項所指、維持現狀之「保全」假處 分，而非同條第2項所指、改變現狀之定「暫時狀態」假處 分。理由如下：
⒈從規範體系架構之觀點言之，行政訴訟法上之「暫時權利 保護」法制，可為以下之分類，即「行政處分之停止執行 」（行政訴訟法第116條至第119條參照）與「保全程序」 （行政訴訟法第293條至第303條參照）。而「保全程序」 又可分為「假扣押」與「假處分」二大類型，至於「假處 分」部分，可再依其功能為下述之分類，一為具「保全功 能」之假處分；一為具「暫時止爭功能」之假處分，茲就 此二種功能分述如下：
⑴具保全功能之假處分：
此即行政訴訟法第298條第1項所定「公法上之權利因現 狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執 行，得聲請假處分」之情形。其聲請人請求法院作成之 假處分內容，特徵為「現狀之維持」（例如「主張徵收 無效，發還徵收土地」之聲請人，聲請「禁止行政機關 對該被徵收之土地為事實上或法律上處分行為」之假處 分，以便將來獲得勝訴判決後能夠取回該筆土地）。
⑵具暫時止爭功能之假處分：
即行政訴訟法第298條第2項所定「於爭執之公法上法律 關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必 要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之情形。其聲請人 請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之改變」（ 例如「請領社會救濟金遭拒」之聲請人，以目前生活困 難，如果不立即取得當月份之救濟金，其生活即可能陷 入絕境，而聲請「命發給機關暫為當月份給付」之假處 分，如果將來聲請人本案訴訟敗訴確定，則須將已領得 之救濟金返還予發給機關）。
⒉從以上「暫時權利保護制度」之分類標準言之，本案抗告 人假處分請求之內容顯然力拒「美商普氏公司於106年2月 21日召開之中普公司股東臨時會所議決之中普公司董監事 選任結果，得以經由相對人行使公權力而完成變更登記」 ，此等保全內容明顯是在「維持（沒有變更登記之）現狀 」，而非在「改變現狀」，因此屬行政訴訟法第298條第1 項規定之保全假處分
㈡至於原裁定理由欄三、㈠（原裁定書第6頁）認為「本件之 本案請求既為『處分撤銷訴訟』，其假處分保全手段，本質 上即不可能為行政訴訟法第298條第1項之保全假處分」一節 。其實從本院前開所舉事例中即可明瞭，提起處分撤銷訴訟 之人民，一樣有可能擔心處分機關為處分之（行政）執行， 而有維持現狀之必要。而現行法制中有關「行政處分停止執 行」制度，其實即兼有維持現狀之意涵在內，因此不能謂「 處分撤銷訴訟沒有『維持現狀』之保全需求」，原裁定上述 意見，恐與權利暫時保護制度之規範意旨不盡一致，故為本 院所不採。
㈢而在本院前開法律見解基礎下，本案抗告人維持現狀之「保 全」假處分聲請，應予駁回之真正法律上原因，實在於本件 「保全請求」有「保全過度」濫用情事，違反暫時權利保護 制度之規範設計，爰說明如下：
⒈本院前於前開四、㈠⒈之論述中說明，行政處分之「停止 執行」制度（行政訴訟法第116條至第119條參照），亦屬 「暫時權利保護」制度之一環。因此行政處分之「停止執 行」制度，要與「保全制度」具有共同特徵，必須全盤理 解，一體觀察。而所有的「暫時權利保護」制度，均是要 求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查，程序 審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決 定是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護 緩不濟急）。
⒉但從實證法之架構言之，「處分撤銷訴訟」之本案，其「 權利暫時保護」實現，是以「停止執行」為其「唯一手段 」。故行政訴訟法第299條明定「得依第116條請求停止原 處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分」，即是 前開規範意旨之宣示。
⒊再者必須強調，「行政處分停止執行」之保全，其得使用 之保全方法多樣，且功能強大。其效力不限於單純之「行 政處分停止執行，也包括「處分效力之暫停」，或「程序 全部或一部續行之停止」（行政訴訟法第116條第4項參照 ），已具備「保全現狀」完整功能。所以針對「處分撤銷 訴訟」之本案，「行政處分停止執行」制度實為「維持現 狀假處分」之替代，從而行政訴訟法第299條特明定「得 依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為 前條之假處分」。是以「處分撤銷之訴」原則上應以「停 止執行」為其唯一保全手段。
⒋正是基於以上之法理及實證法規定，而對本案事實進行法 律涵攝，即足判定本案抗告人有違反「暫時權利保護制度 」規範設計之情事，導致本案存在「保全」過度之情事， 是其本件保全請求為無理由，應予駁回。以下爰說明此等 法律涵攝之過程。
⑴本件抗告人在「行政訴訟聲請假處分狀」中，明白記載 「其對本案許可處分提起行政爭訟後，有在訴願階段申 請『停止執行』」（參原審卷第19頁），在此情況下： ①若其「處分停止執行」之「保全」請求如果獲得許可 （訴願法第93條第2項參照），相對人在本案許可處 分基礎下之一切後續行政作為，都要考量「本案許可 處分遭停止執行」之給定事實，從而抗告人之權益即 得為保全，根本沒有再為本件維持現狀假處分聲請之 實益。
②若其「行政處分停止執行」之請求遭駁回者，亦應檢 視遭駁回之理由，就該保全請求尋求救濟，豈能在「 本案許可處分」聲請停止執行遭駁回後，再重複以「 同一事由」聲請保全，則此等聲請又將使法院就同一 事實（本案許可處分之合法性）進行重複審查，實屬 司法資源之浪費。
③是以從以上之法律適用觀點言之，抗告人本件保全請 求，明顯違反行政訴訟法第299條之規定。
⑵抗告意旨對此爭點固有論述，強調「本案中單單採用聲 請暫時停止執行之保全手段，尚不足以充分保障其權利 」云云，然查：
①如果本件抗告人已取得「本案許可處分停止執行」之 「暫時權利保護」禁令，則其就「該保全手段還不足 以充分保障其權利」之具體內容（例如相對人會不顧 「暫時權利保護」禁令之效力，續行辦理「中普公司 新任董監事變更登記案」等情），毫無論述。而且從 行政訴訟法第116條第4項之規定內容觀之，「處分停 止執行」禁令功能強大，亦很難想像存在保護不周之 情形。
②如果本件抗告人沒有取得「本案許可處分停止執行」 之「暫時權利保護」禁令，其可能會認為「即使本案 許可處分之違法性不夠明顯，但結合美商普氏公司於 106年2月21日召集之中普公司股東臨時會作成『違法 』決議等情，使抗告人之權益損失有擴張風險，所以 保全法院亦應一併審查此等保全事由」。不過如果真 是如此，則有關「美商普氏公司於106年2月21日召集 中普公司股東臨時會，作成違法決議，侵犯抗告人權 益」一事，即會與「『本案許可處分』違法性審查」 一事脫離關係，而成為另一獨立之本案爭訟標的，亦 不能藉由「暫時權利保護制度」來尋求救濟。
㈣總結以上所述，本件原裁定之理由雖未盡妥適，但其終局判 斷結論尚無違誤，抗告意旨指摘原裁定有漏未裁判及理由不 備等違法情事云云，揆諸前開說明，尚非有據，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 小 康
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 7 月 8 日 書記官 葛 雅 慎
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網