營利事業所得稅
最高行政法院(行政),判字,106年度,365號
TPAA,106,判,365,20170713,1

最　高　行　政　法　院　判　決
106年度判字第365號
上 訴 人　博泰開發投資股份有限公司
代　表　人　吳順德
訴訟代理人　許祺昌　會計師
　王萱雅　律師
　柯宗佑　律師
被 上訴 人　財政部臺北國稅局
代　表　人　許慈美
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年
11月17日臺北高等行政法院105年度訴字第236號判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人於訴訟繫屬本院後之民國106年1月16日變 更為許慈美，業據其於答辯狀中聲明承受訴訟，核無不合， 先予敘明。
二、上訴人98年度未分配盈餘申報，列報「其他經財政部核准之 項目」新臺幣（下同）5,018萬5,656元及未分配盈餘0元； 被上訴人初查，以系爭減除金額5,018萬5,656元係源於反向 合併交易而沖抵之保留盈餘，非屬財政部核准項目，否准認 列，核定98年度未分配盈餘5,018萬5,656元，依所得稅法第 66條之9第1項規定，加徵10%營利事業所得稅計501萬8,565 元（下稱「原處分」）。上訴人不服，申請復查，未獲變更 ，提起訴願，亦遭駁回，乃提起行政訴訟，經原審判決駁回 。上訴人仍不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄， 訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人起訴主張略以：
㈠上訴人100%持股之凱昌開發股份有限公司（下稱「凱昌公司 」）於96年7月以20億8,493萬4,128元購入雙子星有線電視 股份有限公司（下稱「雙子星公司」）31,792,801股，即75 .07%股權（雙子星公司少數股東占24.93%股權），復於97年 4月（原判決植為2月）將所持有「雙子星公司全部之股份」 及「部分資產及負債」作價分割，新設凱星投資股份有限公 司（下稱「凱星公司」），凱昌公司並取得凱星公司100%之 股權。嗣於98年9月16日，基於整體營運效率考量，凱星公 司再與雙子星公司進行反向合併，即凱星公司為消滅公司， 雙子星公司為存續公司。




㈡上訴人所屬集團因本次反向合併案須經國家通訊傳播委員會 （下稱「通傳會」）核准，為避免通傳會可能因凱星公司少 數股東抗議而否准此件反向合併之申請，故雙子星公司不依 「凱星公司股權淨值」發行新股予凱昌公司（原判決植為上 訴人），使凱昌公司（原判決植為上訴人）帳上「長期股權 投資會產生減少數」，並進而沖抵其（原判決植為上訴人） 帳上之保留盈餘，並導致上訴人須依財務會計準則公報第5 號規定，按投資比例認列長期股權投資減少數。 ㈢「權益法指被投資公司股東權益發生增減變化時，投資公司 按投資比例增減長期股權投資之帳面價值，並依其性質作為 投資損益或資本公積。」及「除第31段規定者外，如被投資 公司非屬股本及保留盈餘之股東權益發生增減，投資公司應 將該增減數按持有股份比例調整『長期股權投資』及長期股 權投資所產生之其他股東權益調整項目。」財務會計準則公 報第5號第10及48段定有明文。則若凱昌公司得因本件反向 合併之交易而沖抵自身帳上之保留盈餘，並進而將該沖抵數 列報為該公司98年度未分配盈餘減除項目，則上訴人依財務 會計準則公報第5號之規定，亦可依投資比例沖抵自身帳上 之保留盈餘，並進而將該沖抵數列報為自身98年度未分配盈 餘減除項目。
㈣凡涉及「公司與股東間之股本（權益）交易」，而股本交易 結果之差額為負數之情形，皆先借記資本公積，若資本公積 不足，則須借記保留盈餘，此乃一般認為公正妥當之會計處 理基準，且亦彰顯於財團法人中華民國會計研究發展基金會 （下稱「會研基金會」）100年12月29日(100)基秘字第390 號函（下稱「100年第390號函」）所引述之「該會91年第2 43、244號函」。本件應適用之行為時會研基金會96年12月 10日(96)基秘字第326號函（下稱「96年第326號函」）雖認 為應依「反向合併相關函釋及財務會計準則公報第25號」之 意旨處理本件交易，惟該函對於後續有關資本公積、保留盈 餘之會計處理，並未為特別之說明，是上訴人參諸財務會計 準則公報第1號第85段、第30號第10段及第13段、第5號第50 段等會計處理之慣例，將差額借記保留盈餘，沖抵屬於98年 度未分配盈餘。另上訴人將本件交易簡化後，依會研基金會 96年第326號函及100年第390號函所引述之該會91年第243號 、第244號函意旨，作成會計分錄後，函詢會研基金會、經 濟部商業司及金融監督管理委員會證券期貨局（下稱「證期 局」）等相關主管機關上訴人之會計處理是否正確，並於函 詢主旨明載「試問該釋例中對反向合併之會計處理是否允當 」，經會研基金會103年1月3日(103)基秘字第6號函（下稱



「103年1月3日函」）、經濟部商業司104年8月24日經商字 第10402092270號函（下稱「104年8月24日函」）及證期局 104年12月8日證期(審)字第1040050172號函（下稱「104年 12月8日函」）回覆上訴人所詢會計處理是否正確時，除表 達本件會計處理應依交易當時之規定處理，而不應適用行為 後始發布之會研基金會99年5月6日(99)基秘字第112號函（ 下稱「99年第112號函」）以外，對於上訴人依會研基金會 96年第326號函以及100年第390號函意旨作成之會計分錄， 皆未有不同之意見，當認已默示肯認上訴人帳務處理並無違 誤，始符法安定性原則及行政行為明確性原則。 ㈤財政部97年11月28日台財稅字第09704081950號函（下稱「 97年11月28日函」）所稱「投資比例發生變動」，係指「原 股東」未依比例認購新股而言。雙子星公司發行新股以併購 凱星公司時，雙子星公司之原股東（凱星公司及雙子星公司 之少數股東）皆未依比例認購，訴願決定以投資比例未變動 為由，認本件不得類推適用財政部97年11月28日函，顯有誤 解。另財政部99年2月8日台財稅字第09800483410號函（下 稱「99年2月8日函」）、99年10月4日台財稅字第099002905 70號函（下稱「99年10月4日函」）所述財政部同意列為當 年度未分配盈餘減項之案例，不論是庫藏股交易或母公司未 依比例認購子公司發行之新股，抑或是會研基金會100年第 390號函之案例，其共通點皆是「股本交易結果之差額為負 數，而需借記資本公積，不足數再沖抵保留盈餘」，從而， 此點應為法律上重要之點，而「投資比例是否變動」並非法 律上重要之點，不得作為差別對待之正當性依據。上開多件 函釋就「公司與股東間股本交易」皆同意作為未分配盈餘之 減項，本件法律上重要之點相同，自無差別待遇之理。 ㈥解釋所得稅法第66條之9時，應本於「縮小財稅差距」及「 應以營利事業實際可供分配之稅後盈餘為準」，又所得稅法 第66條之9係配合公司法而設，而公司法第232條所稱之盈餘 係指依商業會計法及一般公認會計原則所計算出之結果，與 課稅所得無涉。上訴人依財務會計準則編製之財報上已無系 爭保留盈餘可依公司法予以分配，自不應就該不存在之盈餘 加徵10%營利事業所得稅。再者，就「同一所得」課徵兩次 以上稅捐，有重複課稅、違反比例原則，過分侵害人民財產 權之問題。依上訴人所屬集團之投資架構，於通常情形下， 集團整體之實質稅負至多僅25.3%，惟上訴人所屬集團就同 一筆所得之實質稅負已超過48%，遠大於合理之25.3%之稅負 ，此過度之重複課稅已明顯逾越比例原則。
㈦綜上，凱昌公司就本件反向合併之股權交易，得以沖抵保留



盈餘，並作為98年度未分配盈餘之減項，從而，依財務會計 準則公報第5號規定，投資凱昌公司之上訴人，因上開合併 交易影響，而就「對凱昌公司之長期投資減少數」沖抵帳上 保留盈餘，並作為98年度未分配之減項，亦屬有據等語，並 聲明：訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。四、被上訴人答辯略以：
㈠營利事業之未分配盈餘，依所得稅法第66條之9規定，應以 營利事業當年度依商業會計法規定處理之稅後純益或會計師 查核簽證之稅後純益為計算基礎，再減除同法條第2項規定 得扣除項目後之餘額。同時該條以列舉方式，列明得自該稅 後純益減除之項目，並於第10款規定「其他經財政部核准之 項目」，授權由財政部進行法規範之補充，故若非屬列舉之 扣減項目，或未經財政部核准者，即不得列為計算未分配盈 餘之減除項目。又該條立法理由說明僅在敘明該條項所可列 為減除項目者，均具有公司依法致未分配之盈餘實際有不能 分配之特性，尚非指凡屬公司未分配盈餘實際不能分配者均 可作為扣減項目。
㈡上訴人與博康開發股份有限公司（下稱「博康公司」）、博 碩開發股份有限公司（下稱「博碩公司」）及凱昌公司係前 後轉投資關係（博康公司投資博碩公司、博碩公司投資上訴 人、上訴人投資凱昌公司）。本件係源於凱昌公司因短期透 過「分割」、「合併」調整投資經營架構，造成投資股權淨 值減少，凱昌公司按投資比例減少長期股權投資之帳面價值 ，差額並以稅後盈餘沖抵，後續上訴人、博碩公司及博康公 司等亦依投資比例減少長期股權投資之帳面價值及沖抵保留 盈餘，並將沖抵金額列報為98年度未分配盈餘申報減除項目 之「其他經財政部核准之項目」。惟所得稅法第66條之9第2 項「其他經財政部核准之項目」，應指經財政部明示核准者 ，不得逕自推測其核准理由，類比認定未明示之項目為核准 項目。系爭減除金額既非所得稅法第66條之9第2項所列舉之 減除項目，亦非「其他經財政部核准之項目」，自不得列為 未分配盈餘之減項。
㈢本件係源自上訴人調整投資經營架構，因合併換股比例問題 造成投資股權淨值減少，惟前後投資比例均為75.07%而未變 動，與財政部97年11月28日函（該函釋係指投資公司非按比 例認購被投資公司增發新股，致投資比例發生變動，使投資 股權淨值減少）情形有間，自不得類推適用上開函釋。 ㈣會研基金會96年第326號函內容所解釋案例為投資公司向第 三人購入被投資公司股權後進行合併，與本件情形不同，尚 難比附援引。又會研基金會之回函僅敘明應依交易發生當時



之規定辦理，並說明來函所述交易中涉及稅務爭議之部分， 係屬財稅主管機關權責，該會不表示意見；經濟部回函亦僅 敘明參照會研基金會回函辦理；證期局之回函係有關併購交 易認列商譽之疑義，與本案無涉。
㈤會研基金會100年第390號函與本案案況有別，且該函說明第 4點亦敘明：「若前述交易涉及特殊安排，例如B公司係A公 司與C公司投資關係中為了組織重組而安排之公司，則應依 本會(99)基秘字第112號函處理。」上訴人主張適用會研基 金會100年第390號函，洵無足採等語，並聲明：上訴人在第 一審之訴駁回。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠上訴人與博康公司、博碩公司及凱昌公司係前後轉投資關係 ，凱昌公司於96年7月6日以20億8,493萬4,128元取得雙子星 公司75.07%股權，復於97年4月以「持有雙子星公司全部股 份」及部分資產負債作價分割，新設凱星公司，由凱昌公司 取得凱星公司100%股權，而凱星公司取得雙子星公司75.07% 股權；嗣凱星公司於97年4月25日召開董事會議討論合併雙 子星公司事宜，同年5月14日簽訂合併契約，98年9月16日完 成與雙子星公司反向合併，凱星公司為消滅公司，雙子星公 司為存續公司；合併後，凱昌公司仍持有雙子星公司75.07% 股權。凱昌公司於短期間內透過「分割」、「合併」調整投 資經營架構，造成投資股權淨值減少，該公司按投資比例減 少長期股權投資之帳面價值，差額並以保留盈餘沖抵，後續 上訴人、博碩公司及博康公司等投資公司亦按投資比例減少 長期股權投資之帳面價值及沖抵保留盈餘，並將沖抵金額列 報為98年度未分配盈餘申報減除項目之「其他經財政部核准 之項目」。惟依本院96年度判字第527號判決意旨，所得稅 法第66條之9第2項「其他經財政部核准之項目」，應指經財 政部明示核准者，不得逕自推測其核准理由，類比認定未明 示之項目為核准項目，是上訴人主張財政部已發函肯認庫藏 股交易損失等案例，本件應得類推列為當年度未分配盈餘減 除項目，核無足採。
㈡系爭減除金額得否列為所得稅法第66條之9第2項第10款規定 之未分配盈餘減除項目，被上訴人經財政部函囑分別以100 年8月18日財北國稅審一字第1000234842號函及102年7月5日 財北國稅審一字第1020021884號函逕復略以：「來函援引會 計研究基金會99年第112號函釋所述相同模式之交易，帳上 卻產生商譽及借方保留盈餘等會計處理，顯與該函規範是項 交易不會影響該併購交易應有之會計處理及不得認列商譽等 意旨有違，是本反向合併案應無商譽得否攤銷及沖抵之保留



盈餘可否列為未分配盈餘減除項目等相關稅務適用疑義」等 語，此外，上訴人迄未能說明分割設立及合併之合理性。另 上訴人於原審審理時自承，系爭減除項目並未經財政部核准 ，是難認系爭減除金額得列為所得稅法第66條之9第2項第10 款規定之未分配盈餘減除項目。
㈢財政部97年11月28日函所稱之情形係「投資公司非按比例認 購被投資公司增發新股，致投資比例發生變動，投資股權淨 值減少」，與本件係因上訴人調整投資經營架構，因合併換 股比例問題造成投資股權淨值減少，惟前後投資比例並未變 動（均為75.07%）之情形有別，自不得類推適用財政部上開 函釋。
㈣會研基金會96年第326號函之案例事實為投資公司向第三人 購入被投資公司股權後進行合併，與本件情形不同，尚難比 附援引。至上訴人主張會研基金會、經濟部及證期局皆默示 同意其做法云云。惟查，會研基金會103年1月3日函僅敘明 應依交易發生當時之規定辦理，並說明來函所述交易中涉及 稅務爭議之部分，係屬財稅主管機關權責，該會不表示意見 ；經濟部商業司104年8月24日函僅敘明參照會研基金會103 年1月3日函辦理；證期局104年12月8日函係述及有關併購交 易認列商譽疑義之說明，均與本案無涉，上訴人不得援引為 本件有利之主張。另會研基金會100年第390號函案例與本件 情況有別，且該函說明第4點亦敘明：「若前述交易涉及特 殊安排，例如B公司係A公司與C公司投資關係中為了組織重 組而安排之公司，則應依本會99年第112號函處理」等語， 是上訴人主張本件有該函之適用，亦不足取。
㈤財政部99年10月4日函與財政部97年11月28日函情形相同， 抵沖上年度稅後盈餘部分，可列為計算上年度未分配盈餘之 減除項目，核與本件情形不同，自無從比附援引。至財政部 99年2月8日函係指上市上櫃公司轉讓或註銷購買庫藏股票產 生之損失，於沖減同種類庫藏股票交易所產生之資本公積後 ，仍有不足而沖減保留盈餘，得於辦理未分配盈餘申報時列 為減除項目，亦與本件情形不同。另財政部101年4月24日台 財稅字第10004924260號函是指同一母公司100%持有之乙、 丙2家子公司合併，存續之乙公司因承受消滅之丙公司淨資 產為負數，於合併時以當年度稅後盈餘沖抵部分，得列為當 年度未分配盈餘之減除項目，核與本件源自合併換股比例問 題造成投資股權淨值減少，投資比例並未變動之情形有異， 上訴人自不得主張類推適用。是以系爭減除金額並非所得稅 法第66條之9第2項所列舉之減除項目，亦未經財政部核准減 除，上訴人逕將之自未分配盈餘項下減除，於法未合。



㈥上訴人所稱稅負過重乃因其經過4次轉投資，因而就各該公 司被課徵稅負所致。但營利事業之稅後純益，除各該營利事 業依法不能分配或已不存在之所得，准予減除外，該營利事 業當年度之盈餘未作分配者，即應就該未分配盈餘加徵10% 之營利事業所得稅，乃法所明定。就本件而言，上訴人既係 營利事業主體，就該公司之稅後純益減除所得稅法第66條之 9第2項之項目後，即屬上訴人應負擔未分配盈餘加徵10%之 營利事業所得稅，被上訴人予以核課，並無不合，並無上訴 人所指重複課稅情形，亦難認有逾越比例原則之情形。 ㈦綜上，被上訴人查認上訴人以系爭減除金額5,018萬5,656元 係源於反向合併交易而沖抵之保留盈餘，非屬財政部核准項 目，否准認列，核定98年度未分配盈餘5,018萬5,656元，依 所得稅法第66條之9第1項規定，加徵10%營利事業所得稅計 501萬8,565元，於法並無違誤，原處分及訴願決定予以維持 ，亦無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。六、上訴意旨略謂：
㈠對於主觀具非難可責性之違法行為尚有一行為不二罰原則之 適用，以防免人民承受過度不利之後果。又依司法院釋字第 608號解釋廖義男大法官不同意見書所示，就同一所得課徵 兩次以上稅捐，即有重複課稅、違反比例原則，過度侵害人 民財產權之問題。依上訴人所屬集團之投資架構，於通常情 形下，集團整體之實質稅負至多僅25.3%，惟本件因財務會 計準則第5號公報及公司法第232條不得分派不存在保留盈餘 之規定，及被上訴人對所得稅法第66條之9不當解釋之結果 ，致使上訴人所屬集團於「非自願」之情形下，就同一筆所 得之整體之實質稅負已達48%，遠大於立法者認定合理之25. 3%之稅負，此過度之重複課稅已明顯逾越比例原則，原判決 未予指正，有判決不適用行政程序法第8條之違法。 ㈡本件應適用之會計準則究為上訴人所主張之「行為時會研基 金會96年第326號函」，抑或是被上訴人所主張之「行為後 會研基金會99年第112號函」，為本件重要之爭點，且影響 系爭反向合併得否沖抵保留盈餘。詎原判決就此略而不論， 有判決不備理由之違法。
㈢依本院97年度判字第572號判決意旨，解釋所得稅法第66條 之9應秉持縮小財稅差距之原則，因此，若未有正當事由， 即不應令財稅為相異之處理。且行政法院實務見解認為，公 司法第232條所稱之盈餘，係指依商業會計法及財務會計準 則所求得之會計所得，而非依稅法規定所求得之課稅所得。 是以，解釋所得稅法第66條之9所稱未分配盈餘，原則上應 以財務會計準則所求得之數額為準。原判決於未有正當理由



下，遽認本件課稅得為相異之處理，已有違反公司法第232 條、第233條及所得稅法第66條之9之違法。且財政部於被上 訴人所作之「立法委員協調會報告單」亦表示應回歸會計處 理之合理性，即財政部亦認為本件課稅應為一致之處理，然 原判決對前揭證據漏未斟酌，仍令本件存在重大課稅差異， 亦有違證據法則之違法。
㈣依所得稅法第66條之9第2項第3款，公司依法「有權選擇」 以分配股利之方式而免予加徵10%之營利事業所得稅。上訴 人系爭年度保留盈餘為負數，依公司法第232條無法分配盈 餘，原判決未慮及此，遽認上訴人應繳納未分配盈餘之營利 事業所得稅，有判決不適用公司法第232條及所得稅法第66 條之9第2項第3款之違法。又倘若被上訴人及原判決堅稱上 訴人系爭年度有保留盈餘未發放而應加徵10%之營利事業所 得稅，則其有義務說明，上訴人應如何發放系爭年度不存在 之保留盈餘始不致遭加徵10%之營利事業所得稅。換言之， 在公司無盈餘時，政府不應一方面以公司法限制上訴人發放 股利，另方面又以上訴人未發放股利而加徵10%之營利事業 所得稅。
七、本院經核原判決並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下 ：
㈠按所得稅法第66條之9第1項及第2項第10款明定：「（第1項 ）自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該 未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅。（第2項）前項所稱未 分配盈餘，自94年度起，係指營利事業當年度依商業會計法 規定處理之稅後純益，減除下列各款後之餘額：……十、其 他經財政部核准之項目。」可知，營利事業之未分配盈餘， 依所得稅法第66條之9規定，應以營利事業當年度依商業會 計法規定處理之稅後純益或會計師查核簽證之稅後純益為計 算基礎，再減除同條第2項規定得扣除項目後之餘額。同時 該條第2項第2至8款（第1、9款已刪除）以列舉方式，列明 得自該稅後純益減除之項目，並於第10款規定「其他經財政 部核准之項目」，授權由財政部進行法規範之補充。故若非 屬列舉之扣減項目，或非經財政部核准者，即不得列為計算 未分配盈餘減除項目。換言之，財政部之核准項目，應指經 其明示核准者，不得逕推測其核准理由，類比認定未明示之 項目亦係經其核准項目。又參照該條第2項立法理由略以： 「為正確計算應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘，爰 於第2項明定未分配盈餘之計算基礎。」亦即原則上以各該 營利事業實際可供分配之稅後純益為準，同時列舉准予減除 依法不能分配或已不存在之所得，並授權財政部得另行核准



其他得減除之項目，俾使未分配盈餘之計算臻於公平合理。 是以，所得稅法第66條之9第2項所定之減除項目，雖具有公 司依法致未分配之盈餘實際有不能分配之特性，惟尚非指凡 屬公司未分配盈餘實際不能分配者均屬該條項所定之得減除 項目。
㈡本件博康公司、博碩公司、上訴人及凱昌公司係前後轉投資 關係，凱昌公司於96年7月6日以20億8,493萬4,128元取得雙 子星公司75.07%股權，復於97年4月以其所「持有雙子星公 司全部股份」及部分資產負債作價分割，新設凱星公司，由 凱昌公司取得凱星公司100%股權，而凱星公司取得雙子星公 司75.07%股權；嗣凱星公司於97年4月25日召開董事會議討 論合併雙子星公司事宜，同年5月14日簽訂合併契約，98年9 月16日完成與雙子星公司反向合併，凱星公司為消滅公司， 雙子星公司為存續公司；合併後，凱昌公司仍持有雙子星公 司75.07%股權等情，為原審依法調查認定之事實，且為兩造 所不爭執。可知，博康公司、博碩公司、上訴人及凱昌公司 係多層次轉投資關係，即博康公司投資博碩公司、博碩公司 投資上訴人、上訴人投資凱昌公司，而凱昌公司於短期間內 透過「分割」、「合併」及「換股」之安排，以調整投資經 營架構，造成投資股權淨值減少，凱昌公司再按投資比例減 少長期股權投資之帳面價值，差額並以保留盈餘沖抵，後續 上訴人、博碩公司及博康公司等投資公司亦比照按投資比例 減少長期股權投資之帳面價值及沖抵保留盈餘，並將沖抵金 額列報為98年度未分配盈餘申報減除項目之「其他經財政部 核准之項目」。惟所得稅法第66條之9第2項「其他經財政部 核准之項目」，應指經財政部明示核准者，不得逕自推測其 核准理由，類比認定未明示之項目為核准項目，已如前述。 有關系爭減除金額得否列為所得稅法第66條之9第2項第10款 規定之未分配盈餘減除項目，被上訴人經財政部函囑分別以 100年8月18日財北國稅審一字第1000234842號函及102年7月 5日財北國稅審一字第1020021884號函逕復略以：「來函援 引會計研究基金會99年第112號函釋所述相同模式之交易， 帳上卻產生商譽及借方保留盈餘等會計處理，顯與該函規範 是項交易不會影響該併購交易應有之會計處理及不得認列商 譽等意旨有違，是本反向合併案應無商譽得否攤銷及沖抵之 保留盈餘可否列為未分配盈餘減除項目等相關稅務適用疑義 」等語（原處分卷第138至140、587至588頁）；此外，由於 本件僅為博康集團內公司間之「分割」、「合併」及「換股 」等安排，未涉及外部第三人，且於凱昌公司訴願階段，經 財政部及主管機關參與討論（原處分卷第589至592頁），惟



凱昌公司迄未能說明分割設立及合併之合理性，且上訴人於 原審審理時亦自承其主張系爭減除項目未經財政部核准等語 （原審卷第443頁），另參酌會研基金會99年第112號函關於 組織重整不得認列商譽之意旨，凱昌公司自不得將其按投資 比例減少長期股權投資之帳面價值差額列報為所得稅法第66 條之9第2項第10款之未分配盈餘減除項目，從而其母公司上 訴人、博碩公司及博康公司亦不得依序列報未分配盈餘減項 。原判決因認被上訴人以系爭減除金額5,018萬5,656元係源 於反向合併交易而沖抵之保留盈餘，非屬財政部核准項目， 而否准認列，並以原處分核定上訴人98年度未分配盈餘5,01 8萬5,656元，而依所得稅法第66條之9第1項規定，加徵10% 營利事業所得稅計501萬8,565元，於法並無違誤等情，其認 事用法，均甚妥適。上訴人主張其系爭年度保留盈餘為負數 ，依公司法第232條無法分配盈餘，原判決未慮及此，遽認 上訴人應繳納未分配盈餘之營利事業所得稅，有判決不適用 公司法第232條及所得稅法第66條之9第2項第3款之違法；又 解釋所得稅法第66條之9所稱未分配盈餘，原則上應以財務 會計準則所求得之數額為準，原判決於未有正當理由下，遽 認本件課稅得為相異之處理，已有違反公司法第232條、第 233條及所得稅法第66條之9之違法，且財政部於被上訴人所 作之「立法委員協調會報告單」亦表示應回歸會計處理之合 理性，即財政部亦認為本件課稅應為一致之處理，然原判決 對前揭證據漏未斟酌，仍令本件存在重大課稅差異，亦有違 證據法則之違法云云，為其歧異之法律上見解，洵不足採。 ㈢又本件上訴人等透過博康集團內公司間之「分割」、「合併 」及「換股」等安排，使凱昌公司對雙子星公司持股比例未 變動之下，卻產生股東權益之淨值減少，並用以沖銷凱昌公 司之帳載未分配盈餘；而上訴人所屬企業集團，其中各個公 司均有其各自之帳載未分配盈餘，本即應按個別納稅主體之 未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅，僅因上訴人等自願選 擇利用集團企業間之交易安排，致使同一未分配盈餘減少事 項，卻透過權益法之帳務處理方式，而欲重複由不同納稅主 體用以減少各自之未分配盈餘，並重複享有減少繳納稅額之 利益。惟因該一未分配盈餘減項不符合所得稅法第66條之9 第2項第10款之減除規定，已如前述，致使上訴人等4家集團 企業未能重複予以利用以供其等減少稅額，自應回復按個別 納稅主體各自既有之未分配盈餘依法加徵10%營利事業所得 稅，此與就同一筆所得課徵48%稅賦之情形顯屬有別。是上 訴人主張就類似上訴人所屬集團之多層次投資架構，若集團 中之任一公司未分配盈餘，立法者所認定集團整體合理之營



利事業所得稅稅負為25.3%，惟本件因財務會計準則第5號公 報及公司法第232條不得分派不存在保留盈餘之規定，及被 上訴人對所得稅法第66條之9不當解釋之結果，致使上訴人 所屬集團於「非自願」之情形下，就同一筆所得之整體之實 質稅負已達48%，遠大於合理之25.3%之稅負，此過度之重複 課稅已明顯逾越比例原則，原判決未予指正，有判決不適用 行政程序法第8條之違法云云，亦不足採。
㈣本件交易實質與會研基金會99年第112號函解釋之個案具有 相似性，是被上訴人援引會研基金會99年第112號函解釋作 為會計處理依據，並無不合。又原判決復已敘明上訴人所舉 會研基金會96年第326號函、100年第390號函、財政部97年 11月28日函、99年2月8日函及99年10月4日函，均與本件係 屬集團企業內部調整投資經營架構，因分割、合併、換股比 例問題造成投資股權淨值減少，惟投資比例並未變動之情形 有別，自不得援引適用等情，核無違誤。上訴人仍執前詞， 主張本件應適用之會計準則究為上訴人所主張之「行為時會 研基金會96年第326號函」，抑或是被上訴人所主張之「行 為後會研基金會99年第112號函」，為本件重要之爭點，且 影響系爭反向合併得否於帳上認列商譽、沖抵保留盈餘，迺 原判決對此略而不論，有判決不備理由之違法云云，核與事 實不符，要無足採。
㈤綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決駁回上訴人在原 審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背 法令求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予 駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　7　　 月　　13　　日 最高行政法院第一庭
審判長法官　劉　鑫　楨
法官　胡　方　新
法官　汪　漢　卿
法官　程　怡　怡
法官　張　國　勳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　106　 年　　7　　 月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　玉　純