營利事業所得稅
最高行政法院(行政),判字,106年度,363號
TPAA,106,判,363,20170713,1

最　高　行　政　法　院　判　決
106年度判字第363號
上 訴 人　博碩開發股份有限公司
代　表　人　吳順德
訴訟代理人　許祺昌　會計師
王萱雅　律師
柯宗佑　律師
被 上訴 人　財政部臺北國稅局
代　表　人　許慈美
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年6
月30日臺北高等行政法院105年度訴字第234號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人於訴訟繫屬本院後之民國106年1月16日變 更為許慈美，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘 明。
二、上訴人98年度未分配盈餘申報，列報「其他經財政部核准之 項目」新臺幣（下同）5,053萬172元及未分配盈餘0元；被 上訴人初查，以系爭減除金額5,053萬172元係源於反向合併 交易而沖抵之保留盈餘，非屬財政部核准項目，否准認列， 核定98年度未分配盈餘5,053萬172元，依所得稅法第66條之 9第1項規定，加徵10%營利事業所得稅計505萬3,017元（下 稱「原處分」）。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起 訴願，亦遭駁回，乃提起行政訴訟，經原審判決駁回。上訴 人仍不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，訴願決 定及原處分均撤銷。
三、上訴人起訴主張略以：
㈠上訴人所屬集團為因應有線電視市場競爭，希望透過專職分 工增加集團競爭力，始由凱昌開發股份有限公司（下稱「凱 昌公司」）將「96年間取得之雙子星有線電視股份有限公司 （下稱「雙子星公司」）75.07%之股份及相關負債」分割設 立凱星投資股份有限公司（下稱「凱星公司」）；惟因有線 電視系統經營乃屬特許行業，經營執照取得較為受限，且凱 星公司與雙子星公司間資金等處理時程不同，故以雙子星公 司反向合併凱星公司。又因本次反向合併案須經NCC核准， 若凱昌公司藉掌握經營權之優勢侵害少數股東權益，勢必引 發少數股東抗議，且NCC亦可能因此否准此件反向合併之申



請，因此，凱昌公司選擇以保障少數股東權益方式合併，故 雙子星公司不依「凱星公司股權淨值」發行新股予凱昌公司 ，使凱昌公司帳上「長期股權投資會產生減少數」，並進而 沖抵凱昌公司帳上之保留盈餘，並導致上訴人及博泰開發投 資股份有限公司（下稱「博泰公司」）均須依財務會計準則 公報第5號規定，按投資比例認列長期股權投資減少數，並 進而沖抵保留盈餘。
㈡財團法人中華民國會計研究發展基金會（下稱「會研基金會 」）99年5月6日(99)基秘字第112號函（下稱「99年第112號 函」）僅規範存續公司於併購過程及併購後不得因該交易於 財務會計處理過程中認列無形資產及商譽，並未就因反向合 併而沖抵借方保留盈餘之會計處理作相關解釋，因此被上訴 人及訴願決定以該函釋為據，否准將系爭保留盈餘沖抵數列 報為未分配盈餘減除項目，顯有誤解，且增加該函釋所無之 內容及限制。另凱昌公司將本件交易簡化後，依會研基金會 96年12月10日(96)基秘字第326號函（下稱「96年第326號函 」）及100年12月29日(100)基秘字第390號函（下稱「100年 第390號函」）所引述之該會91年第243號函、第244號函意 旨，作成會計分錄後，函詢會研基金會、經濟部商業司及金 融監督管理委員會證券期貨局（下稱「證期局」）等相關主 管機關凱昌公司之會計處理是否正確，並於函詢主旨明載「 試問該釋例中對反向合併之會計處理是否允當」，經會研基 金會103年1月3日(103)基秘字第6號函（下稱「103年1月3日 函」）、經濟部104年8月24日經商字第10402092270號函（ 下稱「104年8月24日函」）及證期局104年12月8日證期(審) 字第1040050172號函（下稱「104年12月8日函」）回覆凱昌 公司所詢會計處理是否正確時，除表達本件會計處理應依交 易當時之規定處理，而不應適用行為後始發布之會研基金會 99年第112號函以外，對於凱昌公司依會研基金會96年第326 號函以及100年第390號函意旨作成之會計分錄，皆未有不同 之意見，依法安定性原則、誠信原則及行政行為明確性原則 ，應認為主管機關已默示同意凱昌公司之會計處理方式。 ㈢凡涉及「公司與股東間之股本（權益）交易」，而股本交易 結果之差額為負數之情形，皆係先借記資本公積，若資本公 積不足，則須借記保留盈餘，此乃一般認為公正妥當之會計 處理基準，且亦彰顯於會研基金會100年第390號函所引述之 該會91年第243號函、第244號函。本件應適用之行為時會研 基金會96年第326號函雖認為應依「反向合併相關函釋及財 務會計準則公報第25號」之意旨處理本件交易，惟該函對於 雙子星公司於帳上認列商譽後，後續有關資本公積、保留盈



餘之會計處理並未特別說明，是凱昌公司參諸前揭會計處理 之慣例及會研基金會100年第390號函所引述之該會91年第24 3號函、第244號函之意旨，將差額逕予借記保留盈餘。 ㈣本件反向合併交易與會研基金會100年第390號函遭遇之情形 類似，皆是因應適用之會計準則對該種股本交易之資本公積 、保留盈餘之會計處理未為特別規定，是依會研基金會100 年第390號函所引述該會91年第243號、第244號函之精神， 先借記資本公積再調整保留盈餘，且該會計帳上之處理方式 皆經主管機關同意。因此，依財政部101年4月24日台財稅字 第10004924260號函（下稱「101年4月24日函」）之意旨， 該借記之保留盈餘當得列為凱昌公司計算當年度應加徵10% 營利事業所得稅未分配盈餘之減項。另會研基金會100年第 390號函係重申會研基金會91年第243號函及91年第244號函 所揭示之會計慣例，是上訴人援引會研基金會100年第390號 函，並無被上訴人所稱適用行為後之函釋問題。 ㈤財政部97年11月28日台財稅字第09704081950號函（下稱「 97年11月28日函」）所稱「投資比例發生變動」，係指「原 股東」未依比例認購新股而言。雙子星公司發行新股以併購 凱星公司時，雙子星公司之原股東（凱星公司及雙子星公司 之少數股東）皆未依比例認購，投資比例自有發生變動，是 凱昌案之訴願決定及被上訴人以「投資比例未變動」為由， 認定不得類推適用財政部97年11月28日函，顯有誤解。況財 政部同意列為當年度未分配盈餘減項之案例－99年2月8日台 財稅字第09800483410號函（下稱「99年2月8日函」）、99 年10月4日台財稅字第09900290570號函（下稱「99年10月4 日函」）、會研基金會100年第390號函（財政部101年4月24 日函）－其共通點皆是「股本交易結果之差額為負數，而需 借記資本公積，不足數再沖抵保留盈餘」，是以，「投資比 例是否變動」不得據為差別待遇之事由。又實務見解未禁止 有利於納稅人之類推適用，而本件與財政部97年11月28日函 、99年2月8日函及99年10月4日函本質上相同，即財務會計 上皆為「股本交易導致帳上需借記保留盈餘」，且依公司法 該等「借記之保留盈餘已無法分配」，是上訴人得據此主張 類推適用上開函釋，財政部應就本件作成核准函。 ㈥解釋所得稅法第66條之9時，應本於「縮小財稅差距」及「 應以營利事業實際可供分配之稅後盈餘為準」，此等解釋之 原則迭經行政法院闡明在案。又行政法院認為所得稅法第66 條之9係配合公司法而設，而公司法第232條所稱之盈餘係指 依商業會計法及一般公認會計原則所計算出之結果，與課稅 所得無涉。本件上訴人實係受公司法之限制，「不得」分派



系爭「不存在之保留盈餘」予股東，是若強就系爭不存在之 保留盈餘加課10%營利事業所得稅，依96年高等行政法院法 律座談會提案及研討結果之意旨，即有失公平合理，並背離 所得稅法第66條之9立法目的。
㈦上訴人所屬集團曾兩度發函財政部詢問本件是否得作為未分 配盈餘減項，然被上訴人僅以行為後之會研基金會99年第11 2號函為唯一依據，否准上訴人請求，其否准依據，除上訴 人之會計處理與會研基金會99年第112號函之意旨有違外， 別無其他理由，已嚴重違背法不溯及既往原則。是若本件以 未經財政部核准，作為系爭減除項目全數不予核認之理由， 實不合理。
　㈧綜上，凱昌公司帳上就本件反向合併之股權交易，得以沖抵 保留盈餘，並作為98年度未分配盈餘之減項，殆無疑義，是 依財務會計準則公報第5號規定，因持有博泰公司股份而間 接投資凱昌公司之上訴人，因上開合併交易影響，而就「對 博泰公司之長期投資減少數」沖抵帳上保留盈餘，並作為98 年度未分配盈餘之減項，亦屬有據等語，並聲明：訴願決定 、復查決定及原處分均撤銷。
四、被上訴人答辯略以：
㈠依本院96年度判字第527號判決意旨，營利事業之未分配盈 餘，依所得稅法第66條之9規定，應以營利事業當年度依商 業會計法規定處理之稅後純益或會計師查核簽證之稅後純益 為計算基礎，再減除同條第2項規定得扣除項目後之餘額。 該條以列舉方式，列明得自該稅後純益減除之項目，並於第 10款規定「其他經財政部核准之項目」，授權由財政部進行 法規範之補充，故若非屬列舉之扣減項目，復未經財政部核 准者，即不得列為計算未分配盈餘減除項目。又該條立法理 由說明僅在敘明該條項所可列為減除項目者，均具有公司依 法致未分配之盈餘實際有不能分配之特性，尚非指凡屬公司 未分配盈餘實際不能分配者均可作為扣減項目。 ㈡上訴人與博康開發股份有限公司（下稱「博康公司」）、博 泰公司及凱昌公司係多層次轉投資關係（即博康公司投資上 訴人、上訴人投資博泰公司、博泰公司投資凱昌公司）。本 件係源於凱昌公司因短期間內透過「分割」、「合併」調整 投資經營架構，造成投資股權淨值減少，凱昌公司（原判決 植為上訴人）按投資比例減少長期股權投資之帳面價值，差 額並以保留盈餘沖抵，後續博泰公司及上訴人等投資公司亦 比照按投資比例減少長期股權投資之帳面價值及沖抵保留盈 餘，並將沖抵金額列報為98年度未分配盈餘申報減除項目之 「其他經財政部核准之項目」。惟依本院95年度判字第1664



號判決意旨，所得稅法第66條之9第2項「其他經財政部核准 之項目」，係指經財政部明示核准者，不得逕自推測其核准 理由，類比認定未明示之項目為核准項目，是上訴人主張本 件應類推財政部已發函肯認庫藏股交易損失等案例，而得列 為當年度未分配盈餘減除項目，核無足採。
㈢本件係源自上訴人調整投資經營架構，因合併換股比例問題 造成投資股權淨值減少，惟前後投資比例均為75.07%而未變 動，與財政部97年11月28日函（該函釋係指投資公司非按比 例認購被投資公司增發新股，致投資比例發生變動，使投資 股權淨值減少）情形有間，自不得類推適用上開函釋。 ㈣被上訴人經財政部函囑分別以100年8月18日財北國稅審一字 第1000234842號函及102年7月5日財北國稅審一字第1020021 884號函逕復上訴人代理人略以：「來函援引會計研究基金 會99年第112號函釋所述相同模式之交易，帳上卻產生商譽 及借方保留盈餘等會計處理，顯與該函規範是項交易不會影 響該併購交易應有之會計處理及不得認列商譽等意旨有違， 是本反向合併案應無商譽得否攤銷及沖抵之保留盈餘可否列 為未分配盈餘減除項目等相關稅務適用疑義。」且本件於訴 願階段，經財政部及主管機關參與討論，惟上訴人迄未能說 明分割設立及合併之合理性。
㈤會研基金會96年第326號函所解釋案例為投資公司向第三人 購入被投資公司股權後進行合併，與本件情形不同，尚難比 附援引。又會研基金會103年1月3日之回函僅敘明應依交易 發生當時之規定辦理，並說明來函所述交易中涉及稅務爭議 之部分，係屬財稅主管機關權責，該會不表示意見；經濟部 104年8月24日函僅敘明參照會研基金會回函辦理；證期局10 4年12月8日之回函係有關併購交易認列商譽之疑義，均無上 訴人所稱默示同意其作法之情形。至會研基金會100年第390 號函與本件情況有別，且該函說明第4點亦敘明：「若前述 交易涉及特殊安排，例如Ｂ公司係Ａ公司與Ｃ公司投資關係 中為了組織重組而安排之公司，則應依本會99年第112號函 處理。」
㈥綜上，系爭減除金額5,053萬172元非所得稅法第66條之9第2 項所列舉之減除項目，亦未經財政部核准減除，上訴人逕將 之自未分配盈餘項下減除，自有未合等語，並聲明：上訴人 在第一審之訴駁回。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠依本院96年度判字第527號判決意旨，所得稅法第66條之9原 則上以實際可供分配之稅後盈餘為準，同時各該營利事業依 法不能分配或已不存在之所得，亦准予減除，俾使未分配盈



餘之計算臻於公平合理。故該條項所可列為減除項目者，均 具有公司依法致未分配之盈餘實際有不能分配之特性，惟尚 非指凡屬公司未分配盈餘實際不能分配者均可作為扣減項目 。上訴人與博康公司、博泰公司及凱昌公司係多層次轉投資 關係（即博康公司投資上訴人、上訴人投資博泰公司、博泰 公司投資凱昌公司）。本件源於凱昌公司因短期間內透過分 割設立凱星公司、嗣由雙子星公司反向合併凱星公司以調整 投資經營架構，造成投資股權淨值減少，凱昌公司（原判決 植為上訴人）按投資比例減少長期股權投資之帳面價值，差 額並以保留盈餘沖抵，後續博泰公司及上訴人等投資公司亦 比照按投資比例減少長期股權投資之帳面價值及沖抵保留盈 餘，並將沖抵金額列報為98年度未分配盈餘申報減除項目之 「其他經財政部核准之項目」。惟依本院95年度判字第1664 號判決意旨，所得稅法第66條之9第2項「其他經財政部核准 之項目」，應指經財政部明示核准者，不得逕自推測其核准 理由，類比認定未明示之項目亦係經核准之項目，上訴人主 張財政部已發函肯認庫藏股交易損失等案例，本件應得類推 列為當年度未分配盈餘減除項目，核非有據。
㈡上訴人調整投資經營架構，因合併換股比例問題造成投資股 權淨值減少，惟前後投資比例並未變動，皆為75.07%，與財 政部97年11月28日函所稱之情形係「投資公司非按比例認購 被投資公司增發新股，致投資比例發生變動，投資股權淨值 減少」有別，自不得類推適用上開函釋。
㈢系爭減除金額5,053萬172元得否列為所得稅法第66條之9第2 項第10款規定之未分配盈餘減除項目，被上訴人經財政部函 囑分別以100年8月18日財北國稅審一字第1000234842號函及 102年7月5日財北國稅審一字第1020021884號函，以上訴人 帳上會計處理與會研基金會99年第112號函有違，該反向合 併案應無商譽得否攤銷及沖抵之保留盈餘可否列為未分配盈 餘減除項目等相關稅務適用疑義。又上訴人迄未能說明分割 設立及合併之合理性。
㈣會研基金會96年第326號函釋內容所解釋案例為投資公司向 第三人購入被投資公司股權後進行合併，與本件情形不同， 尚難比附援引。至上訴人主張會研基金會、經濟部商業司及 證期局皆默示同意其做法云云。惟查，會研基金會之回函僅 敘明應依交易發生當時之規定辦理，並說明來函所述交易中 涉及稅務爭議之部分，係屬財稅主管機關權責，該會不表示 意見；經濟部僅敘明參照會研基金會回函辦理；證期局之回 函係有關併購交易認列商譽之疑義，與本案無涉。另會研基 金會100年第390號函案例與本件情況有別，且該函說明第4



點亦敘明：「若前述交易涉及特殊安排，例如B公司係A公司 與C公司投資關係中為了組織重組而安排之公司，則應依本 會99年第112號函處理。」等語，非如上訴人所稱之適用該 函。是以系爭減除金額並非所得稅法第66條之9第2項所列舉 之減除項目，亦未經財政部核准減除，上訴人逕將之自未分 配盈餘項下減除，於法未合，乃判決駁回上訴人在第一審之 訴。
六、上訴意旨略謂：
㈠依財務會計準則公報規定，長期投資若採權益法評價，現金 股利係作為投資之回收而非收益；但依稅法規定，權益法認 列之投資收益或損失，因尚未實現，故不計入課稅所得額計 算，而獲配之現金股利，雖不計入所得額課稅，但仍計入當 年度未分配盈餘，於次年年底前，如有未分配之餘額，則須 加徵10%之營利事業所得稅。就類似上訴人所屬集團之多層 次投資架構，若集團中之任一公司未分配盈餘，立法者所認 定集團整體合理之營利事業所得稅稅負為25.3%，惟本件因 財務會計準則第5號公報及公司法第232條不得分派不存在保 留盈餘之規定，及被上訴人對所得稅法第66條之9不當解釋 之結果，致使上訴人所屬集團於「非自願」之情形下，就同 一筆所得之整體之實質稅負已達48%，遠大於合理之25.3%之 稅負，此過度之重複課稅已明顯逾越比例原則，原判決未予 指正，有判決不適用行政程序法第8條之違法。 ㈡依本院97年度判字第572號判決意旨，解釋所得稅法第66條 之9應秉持縮小財稅差距之原則，因此，若未有正當事由， 即不應令課稅為相異之處理。且行政法院實務見解認為，公 司法第232條所稱之盈餘，係指依商業會計法及財務會計準 則所求得之會計所得，而非依稅法規定所求得之課稅所得。 是以，解釋所得稅法第66條之9所稱未分配盈餘，原則上應 以財務會計準則所求得之數額為準。原判決於未有正當理由 下，遽認本件課稅得為相異之處理，已有違反公司法第232 條、第233條及所得稅法第66條之9之違法。且財政部於被上 訴人所作之「立法委員協調會報告單」亦表示應回歸會計處 理之合理性，即財政部亦認為本件課稅應為一致之處理，然 原判決對前揭證據漏未斟酌，仍令本件存在重大課稅差異， 亦有違證據法則之違法。
㈢依所得稅法第66條之9第2項第3款，公司依法「有權選擇分 配」帳上保留盈餘而免予加徵10%之營利事業所得稅。上訴 人系爭年度保留盈餘為負數，依公司法第232條無法分配盈 餘，原判決未慮及此，遽認上訴人應繳納未分配盈餘之營利 事業所得稅，有判決不適用公司法第232條及所得稅法第66



條之9第2項第3款之違法。倘若被上訴人及原判決執意認定 上訴人系爭年度有保留盈餘未發放而應加徵10%之營利事業 所得稅，則其有義務說明，上訴人應如何發放系爭年度不存 在之保留盈餘始不致遭加徵10%之營利事業所得稅。換言之 ，在公司無盈餘時，政府不應一方面以公司法限制上訴人發 放股利，另方面又以上訴人未發放股利而加徵10%之營利事 業所得稅。
㈣本件應適用之會計準則究為上訴人所主張之「行為時會研基 金會96年第326號函」，抑或是被上訴人所主張之「行為後 會研基金會99年第112號函」，為本件重要之爭點，且影響 系爭反向合併得否於帳上認列商譽、沖抵保留盈餘。迺原判 決對此略而不論，有判決不備理由之違法。
七、本院經核原判決並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下 ：
㈠按所得稅法第66條之9第1項及第2項第10款明定：「（第1項 ）自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該 未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅。（第2項）前項所稱未 分配盈餘，自94年度起，係指營利事業當年度依商業會計法 規定處理之稅後純益，減除下列各款後之餘額：……十、其 他經財政部核准之項目。」可知，營利事業之未分配盈餘， 依所得稅法第66條之9規定，應以營利事業當年度依商業會 計法規定處理之稅後純益或會計師查核簽證之稅後純益為計 算基礎，再減除同條第2項規定得扣除項目後之餘額。同時 該條第2項第2至8款（第1、9款已刪除）以列舉方式，列明 得自該稅後純益減除之項目，並於第10款規定「其他經財政 部核准之項目」，授權由財政部進行法規範之補充。故若非 屬列舉之扣減項目，或非經財政部核准者，即不得列為計算 未分配盈餘減除項目。換言之，財政部之核准項目，應指經 其明示核准者，不得逕推測其核准理由，類比認定未明示之 項目亦係經其核准項目。又參照該條第2項立法理由略以： 「為正確計算應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘，爰 於第2項明定未分配盈餘之計算基礎。」亦即原則上以各該 營利事業實際可供分配之稅後純益為準，同時列舉准予減除 依法不能分配或已不存在之所得，並授權財政部得另行核准 其他得減除之項目，俾使未分配盈餘之計算臻於公平合理。 是以，所得稅法第66條之9第2項所定之減除項目，雖具有公 司依法致未分配之盈餘實際有不能分配之特性，惟尚非指凡 屬公司未分配盈餘實際不能分配者均屬該條項所定之得減除 項目。
㈡本件博康公司、上訴人、博泰公司及凱昌公司係前後轉投資



關係，凱昌公司於96年7月6日以20億8,493萬4,128元取得雙 子星公司75.07%股權，復於97年4月以其所「持有雙子星公 司全部股份」及部分資產負債作價分割，新設凱星公司，由 凱昌公司取得凱星公司100%股權，而凱星公司取得雙子星公 司75.07%股權；嗣凱星公司於97年4月25日召開董事會議討 論合併雙子星公司事宜，同年5月14日簽訂合併契約，98年9 月16日完成與雙子星公司反向合併，凱星公司為消滅公司， 雙子星公司為存續公司；合併後，凱昌公司仍持有雙子星公 司75.07%股權等情，為原審依法調查認定之事實，且為兩造 所不爭執。可知，博康公司、上訴人、博泰公司及凱昌公司 係多層次轉投資關係，即博康公司投資上訴人、上訴人投資 博泰公司、博泰公司投資凱昌公司，而凱昌公司於短期間內 透過「分割」、「合併」及「換股」之安排，以調整投資經 營架構，造成投資股權淨值減少，凱昌公司再按投資比例減 少長期股權投資之帳面價值，差額並以保留盈餘沖抵，後續 博泰公司、上訴人及博康公司等投資公司亦比照按投資比例 減少長期股權投資之帳面價值及沖抵保留盈餘，並將沖抵金 額列報為98年度未分配盈餘申報減除項目之「其他經財政部 核准之項目」。惟所得稅法第66條之9第2項「其他經財政部 核准之項目」，應指經財政部明示核准者，不得逕自推測其 核准理由，類比認定未明示之項目為核准項目，已如前述。 有關系爭減除金額得否列為所得稅法第66條之9第2項第10款 規定之未分配盈餘減除項目，被上訴人經財政部函囑分別以 100年8月18日財北國稅審一字第1000234842號函及102年7月 5日財北國稅審一字第1020021884號函逕復略以：「來函援 引會計研究基金會99年第112號函釋所述相同模式之交易， 帳上卻產生商譽及借方保留盈餘等會計處理，顯與該函規範 是項交易不會影響該併購交易應有之會計處理及不得認列商 譽等意旨有違，是本反向合併案應無商譽得否攤銷及沖抵之 保留盈餘可否列為未分配盈餘減除項目等相關稅務適用疑義 」等語（原處分卷第264至268頁）；此外，由於本件僅為博 康集團內公司間之「分割」、「合併」及「換股」等安排， 未涉及外部第三人，且於凱昌公司訴願階段，經財政部及主 管機關參與討論（原處分卷第269至272頁），惟凱昌公司迄 未能說明分割設立及合併之合理性，參酌會研基金會99年第 112號函關於組織重整不得認列商譽之意旨，凱昌公司自不 得將其按投資比例減少長期股權投資之帳面價值差額列報為 所得稅法第66條之9第2項第10款之未分配盈餘減除項目，從 而其母公司博泰公司、上訴人及博康公司亦不得依序列報未 分配盈餘減項。原判決因認被上訴人以系爭減除金額5,053



萬172元係源於反向合併交易而沖抵之保留盈餘，非屬財政 部核准項目，而否准認列，並以原處分核定上訴人98年度未 分配盈餘5,053萬172元，而依所得稅法第66條之9第1項規定 ，加徵10%營利事業所得稅計505萬3,017元，於法並無違誤 等情，其認事用法，均甚妥適。上訴人主張其系爭年度保留 盈餘為負數，依公司法第232條無法分配盈餘，原判決未慮 及此，遽認上訴人應繳納未分配盈餘之營利事業所得稅，有 判決不適用公司法第232條及所得稅法第66條之9第2項第3款 之違法；又解釋所得稅法第66條之9所稱未分配盈餘，原則 上應以財務會計準則所求得之數額為準，原判決於未有正當 理由下，遽認本件課稅得為相異之處理，已有違反公司法第 232條、第233條及所得稅法第66條之9之違法，且財政部於 被上訴人所作之「立法委員協調會報告單」亦表示應回歸會 計處理之合理性，即財政部亦認為本件課稅應為一致之處理 ，然原判決對前揭證據漏未斟酌，仍令本件存在重大課稅差 異，亦有違證據法則之違法云云，為其歧異之法律上見解， 洵不足採。
㈢又本件上訴人等透過博康集團內公司間之「分割」、「合併 」及「換股」等安排，使凱昌公司對雙子星公司持股比例未 變動之下，卻產生股東權益之淨值減少，並用以沖銷凱昌公 司之帳載未分配盈餘；而上訴人所屬企業集團，其中各個公 司均有其各自之帳載未分配盈餘，本即應按個別納稅主體之 未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅，僅因上訴人等自願選 擇利用集團企業間之交易安排，致使同一未分配盈餘減少事 項，卻透過權益法之帳務處理方式，而欲重複由不同納稅主 體用以減少各自之未分配盈餘，並重複享有減少繳納稅額之 利益。惟因該一未分配盈餘減項不符合所得稅法第66條之9 第2項第10款之減除規定，已如前述，致使上訴人等4家集團 企業未能重複予以利用以供其等減少稅額，自應回復按個別 納稅主體各自既有之未分配盈餘依法加徵10%營利事業所得 稅，此與就同一筆所得課徵48%稅賦之情形顯屬有別。是上 訴人主張就類似上訴人所屬集團之多層次投資架構，若集團 中之任一公司未分配盈餘，立法者所認定集團整體合理之營 利事業所得稅稅負為25.3%，惟本件因財務會計準則第5號公 報及公司法第232條不得分派不存在保留盈餘之規定，及被 上訴人對所得稅法第66條之9不當解釋之結果，致使上訴人 所屬集團於「非自願」之情形下，就同一筆所得之整體之實 質稅負已達48%，遠大於合理之25.3%之稅負，此過度之重複 課稅已明顯逾越比例原則，原判決未予指正，有判決不適用 行政程序法第8條之違法云云，亦不足採。




㈣本件交易實質與會研基金會99年第112號函解釋之個案具有 相似性，是被上訴人援引會研基金會99年第112號函解釋作 為會計處理依據，並無不合。又原判決復已敘明上訴人所舉 會研基金會96年第326號函、100年第390號函、財政部97年 11月28日函、99年2月8日函及99年10月4日函，均與本件係 屬集團企業內部調整投資經營架構，因分割、合併、換股比 例問題造成投資股權淨值減少，惟投資比例並未變動之情形 有別，自不得援引適用等情，核無違誤。上訴人仍執前詞， 主張本件應適用之會計準則究為上訴人所主張之「行為時會 研基金會96年第326號函」，抑或是被上訴人所主張之「行 為後會研基金會99年第112號函」，為本件重要之爭點，且 影響系爭反向合併得否於帳上認列商譽、沖抵保留盈餘，迺 原判決對此略而不論，有判決不備理由之違法云云，核與事 實不符，要無足採。
㈤綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決駁回上訴人在原 審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背 法令求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予 駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　7　　 月　　13　　日 最高行政法院第一庭
審判長法官　劉　鑫　楨
法官　胡　方　新
法官　汪　漢　卿
法官　程　怡　怡
法官　張　國　勳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　106　 年　　7　　 月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　玉　純